国办亮剑 反垄断法加码严惩电商“二选一”

◎ 文 《法人》全媒体记者 李立娟

如今，在互联网领域，电商“二选一”已成常态化发展，并呈升级态势。今年6·18电商大促期间，家电企业格兰仕引发的“二选一”风波引得业内广泛关注，“二选一”再度成为法学界热议的话题。

9月，《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》等三部反垄断法配套规章正式施行。

这是继年初电商法正式实施，6月市场监管总局、发展改革委、工业和信息化部、公安部、商务部、海关总署、网信办、邮政局等8部门联合开展“网剑行动”，严查电商“二选一”以及8月国务院办公厅印发《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》后，国家部委再次祭出的行业规范重拳。

上述三部配套规章中具体列举了限定交易行为、限定交易对象的三种情况，电商领域长久得不到解决的“二选一”现象有望得到有效规整。

从“二选一”到“多选一”

“电子商务已成为中国数字经济的支柱，互联网零售在中国消费品中占到近20%的份额。但目前中国电子商务领域存在一个突出的问题：有些电子商务平台实施 ‘二选一’ 营销策略，要求平台商户不得在竞争对手平台上开展经营。”国务院反垄断委员会专家咨询组前成员、深圳大学特聘教授、中国社科院法学所研究员王晓晔接受《法人》记者采访时表示。

“二选一”并不是一个单纯的法律问题，应从经济发展和互联网发展的角度结合看待。而且现在，并不仅仅是“二选一”，而是“多选一”的问题：经过电子商务平台的发展，除了传统的电子商务平台之外，一些新兴的社交电商、新媒体电商、共享经济平台等新的创新模式不断出现，打破了原有的格局。电商发展是一个泛化的发展趋势，新型电商对传统电商的冲击力是非常大的。“所以，广泛地说，允许用户来选择之一的问题，现在已经变成‘多选一’的情况。”北京华讯律师事务所主任张韬在接受记者采访时表示。

进一步说，所谓“多选一”，呈现出一种让经营者来进行选择的趋势，这种选择极具隐蔽性，因为现在电商平台的运营者，或许并不仅仅是提供简单的一个平台、一个空间或者搜索服务，它吸引经营者更多的是一些附加服务，使经营者能够更多地投入到产品中去。这也就形成了隐性的要求经营者“二选一”情形的发生。

包括但不限于规制“二选一”

电商法第二十二条和第三十五条，解决的是“二选一”的问题，是“包括但不限于”的关系，电商法所要解决的是市场规制的这一类问题，而非一个问题。

进一步说“法律本身不存在空白，现行法律规定相对来说比较宏观、笼统，对于司法判决和行政机关执法的界定运用上可能存在一定难度，所以，才会陆续出台相应的规章进行完善、细化。而且现在的部门规章实际上也是为了确保电商法的实施和落地。其中一些条款很明显的也是为了补充电商法的第二十二和三十五条。目的是为了能够给互联网企业一定的指引，让执法更加有法律依据。”张韬对记者如是说。

其实，电商法在起草过程当中也看到了“二选一”这个问题，所以第22条专门规定了具有市场支配地位的电子商务经营者，因其技术优势、用户数量、控制能力，以及其他经营者对电子商务经营者的依赖程度，不能利用其来限制或者排除竞争，不能滥用市场支配地位。

这个法律条文很大程度上是解决“二选一”这类问题，但是在互联网行业不正当竞争行为持续不断发生，新的现象不断出现，所以法律不会直接对某一模式进行禁止性的或者限制性的规定，而是对一类问题进行一个禁止性的规定。

王晓晔也同时表示，“二选一”是强制交易，目的是排除竞争对手，这与反垄断法有较大的相关性。

“考虑到‘二选一’的负面影响，这种损害商户、消费者和损害竞争的行为不应当继续下去。”王晓晔说，8月8日出台的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》指出，“严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争”，明确了“二选一”行为的违法性。反垄断法适用也不能再“等一等，看一看”。

不利于市场的良序发展

在电商法出台后，我们可以看出，其在推动中国电子商务高质量发展方面所起到的作用，这个作用就是保障市场公平竞争的交易秩序。

但是，“二选一”的行为扰乱了这种公平的市场秩序，极易造成市场内一些不正当竞争或者是“强者通吃”的局面，也可能会造成一些有影响力的平台利用其优势越做越大，不利于我们整体经济平衡发展。

“当然，这里也包括经营者的发展问题。比如，经营者的话语权会越来越小。从长远来看，一定会阻碍市场的良性竞争。短时间内是经营者的权益受害，长此以往，最终受害的会是供应链终端——消费者。而且，互联网行业有一个特质，就是随着电子商务的发展，最终会向共享经济、分享经济发展。”张韬对记者说。

而对于相关的规制建议，张韬认为，首先应从立法层面，更加细化。就是凡是涉及“二选一”、垄断、滥用市场支配地位、排除或限制竞争等的行为，应该着重考虑的一个因素就是经营者对平台或者相关市场的依赖程度。

其次，立法过程中，法律应该针对现象级问题进行完善和细化，相关部门应该制止这样的行为。同时，因为整个互联网的业态变化极为迅速，往往会造成立法和监管滞后的情况发生。所以，需要立法、司法、执法和学界的共同研究、共同来探讨的，当然，也包括律师的参与。另外，针对互联网行业的迅速发展，国家在推动互联网经济发展的同时，既促进百花齐放，也要允许百家争鸣；对于严重的违法行为，应该进行严厉的查处、处罚；对于轻微的行为可以进行包容式监管。同时，要把这些违法行为与失信惩戒制度贯穿起来，对于轻微的违法行为可以不惩戒，但是，如果可以纳入失信系统也是影响非常大的。

再次，就是通过行业自律来解决问题，因为不当竞争在很大程度上都是通过行业自律来解决的。在我国的司法实践中，也很重视行业在处理不正当竞争中所起到的重大作用。

最后一点，就是通过社会共治，包括政府部门、司法机关、媒体、消费者、学界、科研机构在内的多方共同参与、共同解决相关领域的问题。