股权代持协议的坑在哪里

王丽

一、股权代持协议的基本概念

股权代持协议又称委托持股协议，指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。实际出资人的名字不出现在工商登记中，身份为“隐名股东”，工商登记显示的股东为“名义股东”。

二、现行法律关于股权股权代持的规定

（一）相关法律

《中华人民共和国合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效： 1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;3.以合法形式掩盖非法目的;4.损害社会公共利益;5.违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国公司法》第三十三条第三款 公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

《中华人民共和国物权法》第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：1.受让人受让该不动产或者动产时是善意的; 2.以合理的价格转让;3.转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

（二）司法解释

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

第二十五条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第二十六条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

三、股权股权代持中实际出资人的法律风

（一）股权代持协议无效的情形

即使股权代持协议能够证明实际出资人和名义出资人之间存在股权代持关系，当协议违反法律、行政法规的强制性规定时，仍然会被认定无效。如公务员违反《中华人民共和国公务员法》的规定，由他人代为持股进行经商，因违反法律的强制性规定而无效。国家出于战略性考虑，不允许外资进入某些行业，外资为了规避相关法律行政法规的规定，与有资质的名义股东签署股权代持协议，这种股权代持协议很有可能是无效的股权代持协议。

（二）没有在登记机关登记的股东，不具备公司股东身份，无法直接行使作为股东的决策权、收益权。

采用股权代持协议的方式，实际出资人不具备法律上确认的股东身份，对公司重大事宜，如修改章程、解散、处分重大资产、确定分红方案等，无法以自己的名义参加股东会并行使表决权，只能依靠其委托的名义股东行使。另外，法律赋予股东的知情权，包括查询公司帐簿、股东会议记录的权利等，都无法正常行使。倘若名义股东违反诚实信用原则，做出有悖于实际出资人的真实意思的决定时，很可能对实际出资人的权利造成损害，但这种表决行为，可能已生效，实际出资人如果想追究名义股东的责任，或者推翻这个决定就比较难，也比较复杂。

（三）名义股东负债、故意向第三人转让（质押）股权

如果名义股东负有个人债务，债权人很有可能会将其名下的公司股权进行查封。此时实际出资人若以双方签订的股权代持协议为由主张解封，因工商登记上显示名义股东为公司的股东，具有公示效力，而股权代持协议仅对合同的相对人有效，对合同之外的第三人无法发生法律效力，故实际出资人的抗辩无法得到支持。若名义股东故意转让（质押）股权给善意第三人，且第三人已支付了相应的对价，属于善意取得。这些情况下给实际出资人造成的损失只能向名义股东追偿。

四、股权代持协议中名义股东的法律风险

（一）实际出资人怠于履行出资义务时名义股东承担赔偿责任

按照股权代持的约定，实际出资人应全面履行出资义务，但是如果实际投资人未履行出资义务时，名義股东就要在认缴的出资范围内承担责任。前述司法解释三第二十六条规定，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

（二）实际出资人利用公司进行违法经营，名义股东可能成为替罪羊

如果实际出资人利用公司进行违法经营，自己隐藏在背后，在股东会决议上签字的都是名义股东。名义股东很可能对公司的实际经营情况不清楚，但由于在股东会决议及各类文件上已签字确认，从证据上来看名义股东很可能要承担一定的责任，有时候可能会承担刑事责任。所以代持人要清楚地了解实际出资人代持的意图，判断所代持股权的公司经营是否合规等，以免成为他人从事违法经营的替罪羊。

五、风险防范

根据上述案例，在股权股权代持关系中，无论是实际出资人还是名义股东，都承担着一定风险。风险或来源于内部因素如没有签署书面股权代持协议、股权代持协议约定不明、名义股东或实际出资人道德风险，或来源于外部因素如法律法规的强制性规定、债权人强制执行等。为规避股权股权代持关系中的风险，笔者提出以下建议：

（一）签署完善的股权代持协议。股权代持协议的主要目的是出资人通过该协议实现自己的投资目的。只有当股权代持关系得到确认，实际出资人的股东权利才可能得到保障。在股权代持协议中，不仅需要写明股权股权代持关系，还需要明确约定股东权利行使方式、违约责任等重要条款。这不仅是对实际出资人股东权利的保障，也可以成為名义股东在实际出资人怠于履行出资义务时的求偿依据。

（二）为防范股权被处分，实际出资人可以要求名义股东将代持的股权抵押给实际出资人，并办理登记。也可以在协议中约定排除名义股东的财产权。这样可以保证实际出资人在法律上锁定代持股权，避免代持股权被名义股东处分，或被名义股东的债权人强制执行，以及被名义股东的继承人所继承。

（三）为保证日后取得股东资格，股权代持协议最好事先取得公司其他股东的同意。前述司法解释三第二十五条规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。实际出资人为避免无法主张成为显名股东，可以在最初约定时取得其他股东的同意，并在股权代持协议上签字确认，日后可成为顺利获得股东资格的依据。

（四）实际出资人应加强对名义股东的日常监管，尽量介入公司日常管理和运营，反之亦然。（作者单位：深圳市法律援助处）