刑法基本原则的司法实践与完善

高铭暄

刑法基本原則，是具有纲领性，全局性以及贯穿性的基本思想、理念等在立法层面的反映。依照刑法基本原则指导刑事司法实践，不仅是基本原则的内在旨趣使然，也是刑法典实现有序，协调适用的基本要求。然而，回顾我国刑法三大基本原则的司法化过程与效果，仍存在不少问题亟待研究解决。

一、刑法基本原则对刑事司法的指导意义

（一）罪刑法定原则的司法指导意义

1.犯罪构成的立法法定化。对于刑法总则与分则的司法实践，其逻辑起点与核心内容是犯罪构成及其认定问题。通常认为，罪刑法定原则包括明确性原则，禁止溯及既往，禁止类推制度等一系列内容。其中，最重要的内容是明确性原则。按照明确性原则，是否构成犯罪及其依据、标准等，必须由法律明确规定，也就是刑法必须明确规定。这客观上形成了犯罪构成的法定化效应。对于类罪或个罪的犯罪构成要件及其要素，应当坚持“明确性”原则的基本要求。

2.罪与非罪的界限。罪刑法定原则的条文表述，非常明确地显示了其在决定是否构成犯罪问题上的法治权威性与标准唯一性地位。宏观来看，罪刑法定原则是犯罪构成法定化的最重要依靠因素，罪与非罪的界限，应当围绕罪刑法定原则的精神来落实。从实践看，在罪与非罪的界限问题上，刑法分则的规定是最直接的规范依据，同时也包括总则中的其他涉及罪责内容的规定。罪刑法定原则的地位及其作用，决定了其在罪与非罪的界限上发挥不可或缺的作用。这里，特别需要讨论几个关联议题：一是《刑法》第13条但书条款的适用。关于但书条款的性质及其适用，理论上历来有诸多争议。但通常认为，符合但书条款的，最终“不认为是犯罪”。二是疑罪从无理念的贯彻。对于事实不清，证据不足，无法排除合理怀疑的案件，按照疑罪从无的精神，不能认定构成犯罪。

3.刑法解释的限度标准。刑法解释问题，解释限度及其法治标准是最具争议性的问题，也直接关系到刑法适用的结果。更进一步讲，一方面，刑法解释的限度及其法治标准的选取，以及由此得出的解释结论，罪刑法定原则可以起到“说理”的作用，为刑法解释提供重要的依据;另一方面，对于刑法解释限度，标准及其结论，罪刑法定原则还负有审查或纠偏的任务，以确保不僭越罪刑法定原则的界限。

4.刑法与刑事政策关系的科学化。刑法典及其规定是相对封闭的，但个案却始终是开放的。依法适用刑法典的规定，不仅需要立足法治意识，坚持严格司法;也需要回到适法的原点，充分考虑案件的具体情况，实现法律效果与社会效果的高度统一。刑事政策是指导刑法适用的重要依据，但介入不当，则可能适得其反。罪刑法定原则的理论基础、基本内涵以及法治旨趣，使其可以在实践中调和刑法与刑事政策的关系趋于科学化，在刑法规范与刑事政策之间取得有序平衡。

（二）适用刑法人人平等原则的司法指导意义

1.法律适用的平等。平等是近现代社会的基本价值追求。就刑法的适用而言，应当坚持平等原则。平等原则主要指向法律适用环节，需要通过刑法的适用才能得到有效实现。

2.区别对待与个别正义。在适用刑法时，平等原则的要求是相对意义上的平等，因为它包括了区别对待的精神，强调兼顾一般正义与个别正义。由于刑法适用面临千变万化的实际情况，区别对待是必要的而且是常态的做法。所谓区别对待，是指在平等原则的基本要求下，尊重个别性、特定性、具体性以及类型化问题，使其与平等原则的普适性、一般性相互协调。特别是在类案上，可以通过总结司法经验等方式，竭力实现法治的统一，夯实平等适用的基础。

3.主体身份与平等适用。在现代刑法体系中，犯罪主体是逻辑起点，不仅是实施犯罪的主体，也是承担刑事责任的主体，还是接受刑罚处罚的主体。其中，自然人作为犯罪主体具有悠久的历史，但单位（法人）也随后被立法确认为犯罪主体。在二元制的犯罪主体格局中，因主体身份差异，在适用刑法时，客观上也存在差异。在自然人作为犯罪主体中。由于刑事责任年龄、生理缺陷、醉酒、国家工作人员身份、负有作为义务的主体等因素存在，刑法适用存在明显的差异化。在单位作为犯罪主体中，尽管国家机关也被《刑法》第30条规定为单位犯罪主体的类型之一，但实践中追究国家机关刑事责任并不现实，也难以实现。同时，在单罚制中，仅处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而不处罚单位，也是差异适用的表现。刑法主体身份的客观差异，既是刑法差异适用的影响性因素，也是在实践中真正实现刑法适用平等的重点区域。

（三）罪责刑相适应原则的指导意义

1.以罪制刑与以刑制罪的呼应。在罪责刑关系中，居于首要位置的是罪刑关系，它是罪责关系、责刑关系的前提和基础。在动态层面，可以认为，罪刑关系表现为以罪制刑与以刑制罪两大主题部分。前者是指，犯罪范畴在内容，功能等方面，对刑罚范畴具有前提性与决定性意义;后者是指，刑罚范畴虽处于末端，但对犯罪的理解与定罪活动，均存在正向的“反制”功能，也即检验与修正的作用。以罪制刑与以刑制罪作为相互依存的部分，对定罪量刑活动均有直接意义，是罪刑关系相适应在动态运作层面的基本实践模态。

2.罪刑关系相适应，是罪责刑关系相适应的重要内容。从价值导向与目标看，罪刑关系的相适应，通常认为就是罪刑均衡或罪刑对称，反映了犯罪与刑罚两大范畴前后高度关联，在定罪与量刑上的“正当性”逻辑关系。也即定罪正确，量刑规范，并且定罪与量刑之间是“等值”的。既不存在罪重而轻罚，也不存在罪轻而重罚，而是罪刑适当。

3.罪责刑相适应原则是对罪刑相适应原则的发展与超越。刑事责任范畴的导入与贯彻，不仅与我国罪责刑关系的刑法学体系高度契合，也丰富了我国刑事责任范畴。更重要的是，在犯罪与刑罚之间打通了沟通的平台与通道，从而优化了罪刑关系的运作模式，更能对现代社会的刑法问题，予以全面，整体的分析与判断。在罪责刑相适应原则中，刑事责任范畴不仅发挥沟通的桥梁作用，也是独立的刑法基本范畴，与犯罪，刑罚之间是相互分工，配合与制约的协作关系，其目的是为了使定罪、归责到量刑的办案逻辑更通畅。

4.刑罚有效性与刑罚个别化。罪责刑相适应原则的司法化，其核心目标落在“相适应”。从终端载体与形式看，主要是刑罚（宣告刑等）是否真正有效。因此，罪责刑相适应原则的司法化及其指导意义，可以根据刑罚有效性命题予以实现和检验。刑罚有效性，意在强调犯罪的刑事责任，在结果层面得到正确、积极和完整的体现，最终达到刑事制裁的预期目标。而且，在刑罚有效性的命题中，刑罚个别化是重要的因素。刑罚个别化有助于促进刑罚的个别正义。

二、刑法基本原则的司法贯彻与个别偏离

（一）罪刑法定原则的司法贯彻与个别偏离

1.罪刑法定原则的实践贯彻。从主流看，我国司法机关从多方面贯彻罪刑法定原则，主要表现有：其一，认真学习研究刑法修正案，强化明确性原则意识。我国先后通过了10个刑法修正案，对刑法典进行修正和完善，不断优化、升级并巩固明确性原则的覆盖面和更新度。这是罪刑法定原则提升司法化能力并指导司法实践的最可持续的方式。其二，坚持并完善犯罪构成体系的司法地位和功能。犯罪构成体系以及定罪量刑活动是罪刑法定原则指导司法实践的基本要素。在我国，四要件犯罪构成体系是历史发展与现实选择的产物，是被实践证明行之有效的理论体系与学说，也符合我国刑法的规定。坚持并完善四要件犯罪构成体系，是建设中国特色刑法理论体系的必然要求，也是刑事司法中更好地解决定罪量刑问题的必然要求。其三，严格依法办案是罪刑法定原则指导司法实践的最朴素形式。在刑事司法环节，严格依法办案是贯彻和落实罪刑法定原则的最普遍形式。按照司法体制改革的精神，严格依法办案是重要的法治建设指标，也成为罪刑法定原则充分发挥司法指导作用的政治保证与制度基础。当然，严格依法定罪量刑，也需要程序法的衔接与配套。其四，建立和发展刑事案例指导制度。从已经发布的刑事指导性案例看，对司法实践活动的作用，主要体现为司法规则的创制功能、条文含义的解释功能、法律规定的释疑功能、刑事政策的宣示功能、刑罚制度的示范功能等方面。由此可见，刑事案例指导制度是对刑法典条文规定的补充与发展，是对罪刑法定原则指导功能的“积极补充”，可以更好地满足实践中对“明确性原则”的及时性、具体性或类型化的诉求，提高了罪刑法定原则的司法指导效果。

2.罪刑法定原则的个别偏离。目前，比较突出的表现是：其一，兜底条款与口袋罪的泛化迹象。1997年《刑法》对口袋罪的立法分解，是实现罪刑法定原则的重要举措。然而，分解后的具体罪名，由于刑法规定了兜底条款，在司法实践中有时仍沦为“口袋罪”，并且随着犯罪态势的复杂而暴露出泛化适用的不良倾向。例如，《刑法》第225条规定的非法经营罪是备受质疑的“口袋罪”，尤其是该条第4项的兜底规定是突出表现。又如，《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪也有口袋罪之嫌，对该条第1款第4项中的起哄闹事行为的理解，实践中存在扩大化的迹象。此外，《刑法》第114条、第115条规定的以危险方法危害公共安全罪也是一个口袋罪，因行为要件的开放性及缺乏必要的形式限定，适用频率不断提高，呈现不断扩张的趋势。其二，法定犯时代刑事违法性的司法认定。当代社会中法定犯罪的数量骤增，法定犯有取代自然犯主导地位的趋势。由于公众的非理性情绪，对法定犯双重违法性的认定偏差等因素的作用，使法定犯的“刑事违法性”之认定，成为违反罪刑法定原则的“重灾区”。譬如，王力军无许可证收购玉米改判无罪案，强调了办案机关在行政违法与刑事违法的区分上，应当坚持罪责的实质评价。其三，空白罪状与“违反国家规定”的认定。空白罪状是因应非刑法立法的发展性而存在的，但对罪刑法定原则也是一种“消解性”体现，有弱化“明确性”的作用，使罪状的认定处于可能突破罪刑法定原则的边缘。以“违反国家规定”的理解为例。“违反国家规定”客观上对明确性原则有双重要求，既为“开放性表述”预留了适用空间，也要求严格解释以防止违法。立法总是相对滞后的，使解释“违反国家规定”成为不得已之举，是否符合罪刑法定原则存在争议。例如，《刑法》第338条规定的污染环境罪中，“违反国家规定”的含义不明确，直接影响了该罪设置的合理性与可操作性。其四，扩张解释与类推解释的混同。扩张解释作为激活并充实刑法规定的常态做法，其与类推解释的界限一直都是实践中的难题。处理不当的结果就是滑向类推制度的老路子。其五，从旧兼从轻原则的适用。贯彻从旧兼从轻原则是“大规模”司法适用现象，司法解释的溯及力问题便是焦点。按照从旧兼从轻原则，即使导致量刑畸轻，也不得以不符合罪刑相适应原则为由，采取更重的规定。例如，《刑法修正案（九）》针对贪污罪受贿罪增设了终身监禁制度，与总则中的死缓变更规定之间，引发了从旧兼从轻原则的理解与适用问题。根据现行《刑法》第12条的规定，对《刑法修正案（九）》生效之前的贪污罪，受贿罪应判死缓的，不应当适用终身监禁的规定。如果依据修订前《刑法》第383条第1款第1项的规定，应当判处死刑立即执行，而修正后的《刑法》第383条第4款即判处死缓，附随终身监禁，不得减刑，假释，更符合犯罪人情况的，当然也可以使终身监禁新规具有溯及力，这也符合从旧兼从轻原则。不过实践中偏离从旧兼从轻原则的个别现象也是存在的。

（二）适用刑法人人平等原则的司法贯彻与个别偏离

1.适用刑法人人平等原则的司法贯彻。从司法实践看，在适用刑法人人平等原则的指导下，司法机关一直努力根据刑法典的规定依法办案，在实质平等与区别对待之间谋求最佳的结合点。主要表现为：其一，特殊主体的区别对待。择要而言：一是未成年人。对未成年人的限制处罚，是基于其刑事责任能力相对不足的考虑。与成年人的差别化待遇，才是真正的平等适用。二是老年人。按照《刑法修正案（八）》的规定，对审判时已满75周岁的老年人，采取基本上不适用死刑的立场;在缓刑适用上，也予以特殊照顾。三是孕妇。《刑法》第49条的规定，审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。四是军人。按照《刑法》第449条的规定，对符合一定条件的犯罪军人，规定了“战时缓刑”制度，等等。五是国家（机关）工作人员。对国家（机关）工作人员实施的一些犯罪，往往予以从重处理。其二，共同犯罪人及其刑事责任分担的区别对待。区分共同犯罪人的类型及其刑事责任边界，是共同犯罪定罪处罚的重要难题，也是贯彻适用刑法人人平等原则的重要内容。但是，胁从犯的立法意义有所递减，适用范围明显不足;正犯、主犯與从犯的区别在网络犯罪领域较难掌握。这些都说明在共同犯罪中，进一步优化平等适用确有现实必要。其三，民生的刑法保护。在党和国家的领导下，以人民为中心思想成为新的行动纲领。当代刑法作为社会治理的重要手段，肩负保障社会和谐，保障民生，保护弱势群体利益等新任务，刑法机能重点关注民生并强调保障民生，改善民生。这使法律制度处于新的挑战下，“民生刑法”现象正是这一时代发展的必然要求。在此语境下，民生刑法反映了当代刑法侧重保护民生内容的专属性与特定安排，彰显适用刑法的区别对待基本精神，在特定历史背景下更接近实质正义。

2.适用刑法人人平等原则的个别偏离。当前，比较突出的是：其一，单位与自然人犯相同罪的处罚均衡问题。在经济犯罪领域，当单位与自然人实施相同的犯罪，对单位犯罪按照双罚制论处的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员被判处的刑罚，往往明显低于自然人的犯罪刑罚，这是有失公允的做法。这种明显“不对等”的做法，可能造成放纵单位犯罪的直接责任人员的风险。认识偏差是症结所在。“人人平等”不能局限于自然人，而应当理解为刑法主体，应包括单位。其二，非公有制经济的平等保护问题。非公有制经济的刑法保护不足，在经济发展与全面深化改革的背景下越发凸显。司法实践中，要明确政策与法律的边界，澄清司法机关介入的底线，更要强调“平等保护”的底线要求。

（三）罪责刑相适应原则的司法贯彻与个别偏离

1.罪责刑相适应原则的司法贯彻。罪责刑相适应原则的司法贯彻，集中表现为：其一，报应性司法模式、恢复性司法模式以及预防性司法模式的交替发展。近现代刑法体系在实践层面的运行，可以概括为报应性司法模式，罪行是前提，追究刑事责任是基本活动，刑罚的报应是目的。这与罪责刑相适应原则是契合的，反映了最朴素的刑法正义观。随着域外恢复性司法理念的传播，我国也逐步探索刑事和解制度，《刑事诉讼法》（2018年）正式确立了认罪认罚从宽制度，逐渐孕育了恢复性司法模式。在恢复性司法模式中，虽然定罪、归责、量刑等核心要素均有所“柔化”或“缩减”，但仍未根本上动摇罪责刑相适应原则及其所推崇的正义、公正价值。在风险社会背景下，网络犯罪、人工智能犯罪等新因素增量，预防性刑法观呈发展趋势，刑罚的积极一般预防功能得到重视，但仍然是对罪责刑相适应原则的进一步发展。其二，人身危险性、行为人刑法、预防性刑法这些概念范畴的有益摄取。当前，立足人身危险性而展开的有关行为人刑法的讨论则更进一步，并在立法中有所体现，譬如《刑法修正案（九）》将一些预备行为予以实行行为化。在此大背景下，关于预防性刑法的倡导与实践也被理论界不少人所认同。这些新情况的出现，不仅为罪责刑相适应原则增加了新元素，也为其司法贯彻与指导意义的发挥提供了新的舞台。其三，定罪与量刑的诉讼程序分离。《刑事诉讼法》（2012年修订）明确规定了独立的量刑程序，倒逼实体法与程序法更理性地区分定罪与量刑及其功能配置关系。量刑地位的提高，不仅提升刑罚作为末端范畴的反思性、批判性能力，也迫使罪责刑关系的流程趋于“双向反馈与多项交互”。其四，量刑规范化改革。罪责刑相适应原则在终端的落脚点是量刑结果与罪责一致。量刑活动应当遵循规范化的基本原则，努力实现相对的“同案同判、类案类判”。

2.罪责刑相适应原则的个别偏离。在罪责刑相适应原则的司法贯彻中，也存在个别较为突出的问题：其一，罪刑关系实践的内在协调不足。犯罪概念与刑罚概念之间缺乏直接有力的作用通道，到底谁决定谁，谁制约谁，并不十分明确。定罪与量刑之间也仿佛缺乏衔接的机制。其二，刑事责任的司法化不足。在罪责刑三个基本范畴中，刑事责任范畴的研究与实践是相对薄弱的环节。应肯定刑事责任范畴与罪责关系命题的理论意义与现实价值，兼顾静态研究与动态研究并强化动态研究，特别重视刑事责任的动态归责体系的理论建构，及时关注恢复性刑事责任观念与预防性刑事责任观念的新近变化，充实刑事责任范畴的实体内涵，延续刑法理论的生命力。同时，从责刑关系的角度看，刑事责任对刑罚适用的指引功能虽是理论共识，但具体实现机制相对模糊。其三，刑罚结构与刑罚体系的终端供给乏力。犯罪范畴的地位凸显，而刑事责任范畴的司法化相对不足，共同使刑罚范畴的地位与内容处于相对“示弱”状态;同时，刑罚范畴主要是被动服务于前端范畴，对刑罚裁量等本端、刑罚执行等后端缺乏足够的关注。这导致犯罪与刑事责任等前端范畴的变化，与刑罚执行等后端的新情况并不一致;而刑罚结构、刑罚体系以及刑种等末端要素的“滞后不前”，引发刑罚范畴的制度供给能力不足。

三、完善刑法基本原则指导司法实践机制

（一）强化刑法基本原则指导刑事司法的办案理念

观念是行动的先导，对于刑法基本原则的性质而言，既要强调其纲领性、全局性、贯穿性等基本特征，凸显基本原则在刑法典中的基础地位;也要充分肯定基本原则的司法指导意义，激活刑法基本原则的司法化能力，防止刑法基本原则被“冷落”、被“束之高阁”。刑法基本原则可以自主释放其价值导向，通过指导刑事司法实践是其基本“输送”方式。不断完善基本原则的司法化能力建设是一项重要工作。

（二）强化基本原则的法律援引与说理机制

从目前的刑事司法大数据看，鲜有刑事判决书援引刑法基本原则作为定罪量刑依据的做法。这是我国刑法三大基本原则司法化不足的真实写照。之所以刑法基本原则可以指导刑事司法实践，其优势在于，相比具体的罪责规范，它可以提供基础性、本源性的说理机制，对个案正义、类案处理等问题，可以输出“立法精神”的支撑。这不仅可以补强刑事判决说理机制的内容，也可以避免直接触发基本原则与具体规定的正面冲突。因而，以刑法基本原则的说理功能为导向，可以丰富并优化刑法基本原则的司法指导途径。

（三）强化刑法立法解释、司法解释的合法性审查机制

刑法立法解释、司法解释发挥重大的适法功能，弥补了立法规定的滞后性、不完整性、不精细化等缺陷，功不可没。但解释中一些具体内容存在突破刑法典规定的嫌疑，必然与刑法基本原则相抵触。为了从源头上强化刑法基本原则指导司法实践的合法性与正当性，可以围绕基本原则的统领地位，建立合法性审查机制。凡与基本原则相冲突的立法解释、司法解释当中的规定，可以借助基本原则的说理机制，禁止援引作为司法适用的依据，以强化合法性基础。

（四）擺正刑法基本原则与刑事政策的理性关系

刑法适用不完全是刑法典的“演绎”，而要解决与案件直接相关的所有实体重点问题。这既是刑事政策应当导入的缘由，也是刑事政策指导刑法适用的难点。刑法基本原则是“立法精神”的忠实载体，在功能导向上与刑事政策的立意不谋而合。但刑事政策的张力呈开放性，在结果上具有显著的功利导向和应急性等问题。应当在刑法典的适用与刑事政策之间，设置一道“调节器”，实现理性交汇，使刑法基本原则互联互动式地指导刑事司法实践。