量刑反制定罪与刑法基本原则

梁根林

高铭暄教授对中国刑法基本原则的确立与实施取得的进步、存在的问题进行了高屋建瓴的概括。刑法基本原则是刑法的灵魂、刑法的精气神，也是刑法大厦的栋梁。一旦这个原则受到了冲击，灵魂丧失了，精气神丢了，刑法作为有机体就可能成为行尸走肉，刑法大厦的栋梁一旦倒塌，刑法大厦也可能就随时倒塌。

改革開放四十年来，中国法治建设取得巨大的进步。1997年刑法确立了罪刑法定原则，十八届四中全会决定规划建设法治国家，对法治中国建设提出了崇高的要求，也对刑事法治包括罪刑法定提出了更高的要求。与此同时，我们也必须正视中国法治建设遇到极大挑战，罪刑法定面临着危机。

我个人认为这个危机主要来自于两个方面：一个方面是对法治的机械主义、教条主义、形式主义的理解，在根本上违反了罪刑法定原则，违反了四中全会决定对法治中国建设的要求。另外一个方面就是对法治的功利主义、实用主义、完全为我所用的理解，使得司法裁量权、司法能动主义过于放大，使得法律的权威性、有效性受到了冲击。

刚才高铭暄教授其实也从不同的侧面论述了罪刑法定原则遭受的冲击，特别提到罪和刑的关系是一种双向制约关系，罪制刑，刑制罪，以罪制刑，以刑制罪。只有双向地理解罪和刑的关系，才能全面正确地理解罪刑关系的全部内容。高铭暄教授也提到司法实践、刑法学术研究、法律职业教育，都存在着重定罪轻量刑的现象，似乎只要正确定罪，量刑问题就自然得到解决了，其中可能存在重大隐忧。

基于这一疑虑，我想重点谈谈量刑反制定罪，即高铭暄教授提到的以刑制罪这个命题，跟罪刑法定、罪责刑相适应原则，到底是个什么关系？这个命题在若干年前提出后遭到了很多批判。在司法实务中，往往存在着这样的思维过程，即基于量刑妥当性的考虑而斟酌决定是否对被告人定罪、对被告人定什么罪、定几个罪、按什么犯罪形态来认定、按正犯来认定还是按照共犯来认定，这是司法实务中客观存在的量刑反制定罪的思维现象与思维过程。“两高”颁布的司法解释中亦存在着许多基于量刑妥当的考虑而决定是否定罪、如何定罪、定一罪还是数罪，是该当基本构成要件还是加重构成要件的规定。对于司法实务与司法解释实际操作的量刑反制定罪的做法与规定，刑法理论需要予以正视与检讨，看看它在刑法基本原则与刑法教义逻辑上能都得到支持，符合刑法基本原则与刑法教义逻辑的，就应在理论上予以证成。不符合刑法基本原则与刑法教义逻辑的，则应设法予以规制。中国刑法学界一些同行想当然地认为量刑定罪违反罪刑法定与罪责刑相适应原则，违反教义学逻辑，认为量刑反制定罪是以刑事政策不当地介入刑法适用。对量刑反制定罪思维扣上这些大帽子，可能会遮蔽了我们对罪刑关系的全部内容的全面客观的把握，遮蔽了我们对定罪量刑复杂关系的深刻理解，最终又会进一步加剧理论和实务中的机械主义、教条主义、形式主义的倾向。

现在中央把法治中国建设定位为不仅是规则之治，而且是良法之治，更是根据良法进行善治、实现具体法治与个案正义。要把中央的决策在刑事法领域包括刑事立法与刑事司法中加以贯彻，就要在理论上研究实现具体法治、个案正义的体制机制与具体路径。而量刑反制定罪这一命题，就是根据刑法的一般规定，结合个案的具体情况，研究如何实现个案定罪正确、量刑适当，从而在个案中实现公平正义。只有在坚持定罪决定量刑的基本原理的同时，确认量刑反制定罪，才能真正把刑法基本原则落实在个案中。