取保候审司法适用中的不足及完善措施

摘 要 取保候审作为非羁押性刑事强制措施，是维护和保障人权的重要手段，对其开展深入研究，意义重大。我国的取保候审制度类似于保释制度，但又独具特点，它的起源可以追溯至西周，具有着悠久的历史。随着我国公民保障人权意识日益提高，取保候审制度这类非羁押性的刑事强制措施会受到越来越多的关注，并且在今后的司法实践中，其适用范围与比例也将不断扩大。然而该制度在实践中还有很多问题，很难最大限度发挥保护人权的功能。本文在分析我国取保候审制度中存在的问题的基础上，提出了相应的措施，以期能够在一定程度上完善此项制度。

关键词 取保候审 刑事强制措施 保释 人权

作者简介：脱万松，河北大学，硕士研究生，研究方向：刑事诉讼学。

中图分类号：D925                                                            文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.282

一、取保候审的概述

（一）含义

在我国，取保候审是指在刑事诉讼的过程中，为避免被逮捕或逮捕后需要变更强制措施的犯罪嫌疑人出现逃避侦查、起诉和审判的情况，公安机关等强制要求其提供保证人、保证书，交纳保证金，并能够做到随传随到的非羁押性刑事强制措施。我国的取保候审制度是刑事诉讼的重要组成部分，是一项规定的强制性措施，很好地表现了对人权的保护。取保候审在有效保证刑事诉讼有序进行，真正惩治违法犯罪行为，保护嫌疑人合法权益等方面发挥着重要作用。

（二）主要特征

1.限制性

取保候审是一项基本强制措施，会限制嫌疑人的人身自由，这是其特点之一。这项制度要求被告人能够提供保证人，或者自行交保证金，以免在刑事诉讼中出现拒绝询问和审判的情况，保障诉讼有序进行。并且在候审期间，如果没有正当理由，被告不可以离开其居住地，如果有正当理由离开该地，必须由公安机关批准。同时，被保释人要严格遵守其他相关规定。干扰证人的证词、销毁或伪造证据、共谋供词等都是严重违反规定的，取保候审人必须及时向有关部分报告自己的近况，确保自己能够在提审时及时到案。取保候审以某些角度上来看确实限制了被告人的人身自由，但和其他形式，如拘留等，这已经是给嫌疑人提供了最大的自由。

因此，取保候审虽然限制了被告的人身自由，但是却在最大程度上给了被告人在生产和生活方面的其他自由。从中我们可以看出，取保候审是一种限制被告人身自由的刑事强制措施，但比拘留、逮捕和其他措施轻。

2.保障性

取保候审的保障性体现在确保刑事诉讼程序有序进行，防止出现被告人妨害诉讼活动的情况。从刑事强制措施清单中保释候审的法律地位也可以看出这一点。在刑事诉讼法中，有许多强制措施，取保候审的强制程度较低，主要适用于以下几种情况：一是可能被判处管制的被告人，二是独立適用附加刑的被告人，三是可能被判处有期徒刑以上的不拘留没有社会危害的被告人。被保取人需要支付担保金或提供担保人，在担保期内一定自由被限制，并且还要确保自己能够随传随到，目的是防止被告人出现逃避、妨害侦查、起诉等情况，从而保障诉讼程序顺利进行。一般情况而言，预防强制措施是指司法机关在行为人有可能妨碍刑事诉讼程序的情况下，为防止此类阻碍行为的发生而事先采取的强制措施。

但是，除公安机关、检察机关和法院三个机关外，取保候审的预防性保护主要是基于被告人及其法定代理人、近亲申请保释和公安司法机关的审批基础上的。由此可以看出，取保候审的预防性保护和其他的强制性措施不同，没有那么强的人身限制性，而是为了确保刑事诉讼程序的顺利进行，在不拘留的条件下限制被告人的人身自由。

3.临时性

临时性体现在后者，即取保为了候审。因此，取保候审期间接受取保的法定期限相对较短，这是暂时限制被告人人身自由的强制性措施，不作为最后的处罚。此外，以保护人权的角度来看，与其他强制性措施相比，取保候审只是限制被告人的人身自由，被告人的人身自由没有被剥夺，但如果没有时限，被推定无罪的公民的人身自由可能就会长期受限，损害了其合法的权益。从法理角度来看，取保候审在案件结束时要终止，任何无限期采取这种措施都是与程序正义和诉讼科学相背离的。

因此，为了保证刑事诉讼的顺利进行，国家授权国家的专门机关暂时剥夺或者限制公民的权利，这对被告人来说仅仅是暂时的权利牺牲。在剥夺或者限制被告人的权利时，公安司法机关必须在确定的时间框架内，这是非常必要的，是取保候审临时性的要求。

4.诉讼性

诉讼依附性是自然属性，在取保候审中的强制性可以体现出来。为了让刑事诉讼能够有序进行，公检法部门采取强制措施，依法对被告人采取相关强制手段。作为一种刑事强制措施，取保候审在保证刑事诉讼顺利进行中不可避免地起着重要作用，这也体现着诉讼依附性，存在的根本原因在于刑事诉讼。在刑事诉讼的所有阶段都有取保候审制度，其主要职能在于保证诉讼，即确保刑事诉讼能够有序进行。

因此，它的存在是基于刑事诉讼的存在，与刑事诉讼在不同阶段的进行相联系。假如刑事诉讼程序完成，取保候审将失去其功能而结束。

二、取保候审制度在司法适用中的不足

制定、完善法律的根本目的在于适用，然而我国的取保候审制度存在着自身的局限性，有一些缺陷与不足，在申请程序上存在行政色彩，并且有的司法人员专业素质不足，实际操作水平存在一系列缺陷，具体表现在以下几个方面：

（一）适用比率过低

在司法的实际运用中，取保候审的适用比例很低，其适用率与逮捕适用率相较，远远低于后者，绝大部分被告人是在押状态。从最高人民检察院2012年的工作报告里可以看出，在2011年，全国检察机关依法批准逮捕各类犯罪嫌疑人908756人，依法决定不批准逮捕151095人，占85.74%。这一数据反映出了检察机关在惩治违法犯罪方面取得的成果，另一方面也表明，取保候审的实际情况并不令人满意。在实践过程中，存在着高羁押率、低取保率情况，这受到了立法本身对适用条件不明确的影响。

（二）保证金管理混乱

在保证金管理过程中，相关操作不规范，监管不到位，监督力度不足。具体表现如下：第一，保证金额立法制度不完善，没有做出确定性准则，一些相关部门收取高额保证金，随意性很强。第二，在保管保证金方面，有的部门没有按照相关规定将收取的保证金交给银行保管，有的部门甚至进行私自挪用，导致一些保证金无法退还情况出现。第三，保证金退还困难，有些保管保证金的部门未能按时把保证金退还，有时甚至设下陷阱，随意没收;另一方面，保证金的缴纳者如果不能按时去领取保证金时，也没有相关时效性规定。

（三）对取保候审人监管不到位

在我国法律中，公安机关是取保候审制度执行方，各地派出所负责其中具体事项。然而现实是被取保候审人大都是没有人管理的情况。出现这种情况，有两个原因：第一，法律中没有明确规定如果公安机关不认真执行需要负的责任。法律中只规定了公安机关是取保候审的执行方，假如公安机关没有做好执行，也不需负法律责任。在这种情况下，便不能引起重视。第二，派出所受到各方限制，无法很好地对取保候審负责。派出所需要负责很多工作，例如治安管理、户籍管理、协助侦查等等，这些繁杂的工作限制了派出所的人力及物力，让其无法很好地对取保候审进行监管，使取保候审出现了保而不管的情况。

（四）律师难以发挥自身作用

在实际情况中，律师在取保候审的过程中能够发挥的作用不大。第一，调查初期时对律师权利的限制有很多，使得律师无法拥有较多所需资料。有时即便与取保候审所需条件相符，也可能会被拒绝，因为有些办案机关会对案件有不同的看法，就会出现拒绝取保候审的情况。第二，律师不允许在取保候审的过程中出现，取保候审能够被允许与否在于其负责部门，决定权在办案机关，是办案机关单方面内部程序。第三，遇到取保候审不被批准的情况时，律师没有话语权，无法在这方面为自己的当事人找到救济。

总之，取保候审制度在我国还存在着很多的问题，甚至有些是本质问题，不容忽视。第一，在属性定位上，取保候审制度错位，它的权利属性遭到忽视，错误地划到权利范畴里，这样就造成了取保候审没有制约和审查机制。第二，取保候审制度在实际适用中存在制度不规范和可操作性不强等问题，以至于在降低羁押率时没有起到应有作用。

综上所述，我们必须要从实际出发，从我国国情出发，推进法治进步的同时，不断转变原有法律理念，完善制度体系，提高司法人员对于尊重人权的意识，确保取保候审制度能够最大化发挥其作用。

三、取保候审制度的完善

（一）完善取保候审程序

首先，完善取保候审决定权。在实际运用中，取保候审的决定权在追诉机关手中，这样会出现追诉权随意使用的不良现象，被告人的合法权益会因此而失去保障。由此可见，在我国完善建立司法审查机制是十分重要的，它能够用诉讼的方式去审查一些强制措施，检验其合法与否。展开来说就是公检部门在侦查和审查阶段具有取保候审的决定权，但是如果有被告人提出对结果不服的情况，能够向法院提起诉讼，审查对于拒绝取保候审的决定;如果是由法院拒绝取保候审，被告人能够向上一级法院进行上诉。

其次，建立当事人辩护程序。在取保候审制度中，被告人、律师、法定代理人及家属的参与度很低。法律规定，他们只能申请，没有权利去干预取保候审的决定，更有甚者都无法了解取保候审的整个过程。这样做一方面不能很好地保障被告人的合法权益，另一方面也不能很好地监督相关部门权力的使用。有人曾提出，被告人的辩护权实质上是一种带有法律色彩的自救权。因此，为审判辩论建立一个审查程序是为了改进取保候审制度，从英美法系国家保释判决的听证程序中吸取经验教训是可学习的方式。

最后，健全取保候审的救济制度。当前，我国刑事诉讼的规定中，对于被告人在被拒绝取保候审后想要寻求救济的方面还没有具体涉及。因此，我们必须要尽早建立健全取保候审的救济制度。

（二）优化保证方式

首先，明确保证金限额。保证金与公民个人财产权相关，也会影响被告人保证家人的基本生活，所以，保证金的收取额度必须有立法保障，不应由处理当局自行决定。在立法中，最基本要规定保证金收取额度的上限，或者以被告人的犯罪类型为基础规定不同的上限，收取额度要具有合理性，并坚持适度原则。在处理案件时，以统一标准要求相关部门执行，避免保证金收取工作出现高额、任意的情况。明确保证金限额，在额度内，办案机关从实际情况出发，根据被告人的案件性质、经济状况、社会危险性等方面，多角度考虑、分析，来确定最终的保证金数额。

其次，丰富保证金方式。第一，我们应该丰富保证金的形式，使其具备多样性。保证金不仅可以是金钱，也可以是被告人的其他财产，包括支票、房地产、证券等，办案机关应根据被告人的实际情况采取不同措施，灵活处理，从而最大限度地保障被告人在取保候审制度中能够享有的合法权益。第二，拓展具结保证方式。被告人如果具有劳动能力及固定收入，同时所犯罪行较轻，办案机关确保其能履行取保候审的义务时，可选择具结保证方式，拓宽保证形式。第三，允许保证人与保证金并用。在取保候审制度中，保证金与保证人相结合的双保方式没有得到很好地适用，这一规定缺乏充足的理论职称与实践基础，无法满足我国司法改革发展的需求。

最后，加强保证金管理，合理合法保管保证金。保证金必须统一由在专门银行的专门账户进行代收，任何机关与个人都不能去私自进行转移或占有。需要注意的一点是，取保候审的保证金和追缴非法所得在本质上有严格区别，不能将二者混淆。保证金在取保候审程序结束后，办案机关须按时按量把保证金退还给被告人，不得私自扣留，或将保证金充当其他用途，这样做会损害法律形象，造成不良影响，让法律失信于民。

（三）强化监督机制

首先，提高被告人在取保候审程序中的法律责任意识。取保候审制度同其他制度一样，顺利实施开展需要以相关制裁制度为基础。在一些西方国家，如果不履行保释义务，将可能被计作犯罪，并没收其保证金。我国也必须重视提高被告人在取保候审程序中的法律责任意识，强化法律责任。具体可分为以下几种情况：第一，被告人在取保候审的过程中，未能及时到案且无正当理由，办案机关有权撤销取保候审，并依法没收其保证金。如果被告人是因为其他过失而不能及时到案，办案机关应没收保证金，责其悔过，进行第二次保证金缴纳。第二，如果被告人在取保候审过程中，私自进行伪造证据、捏造证词、二次犯罪等，办案机关须立即进行逮捕，并撤销取保候审。第三，如果被告人在取保候审期间脱逃，那么将严肃追究其刑事责任。把被告人在取保候审过程中的逃逸行为视作犯罪行为，明确逃逸须承担的法律责任，形成威慑作用，提高被告人的意识，倒逼被告人严格遵守取保候审的各项规定，以此來有效防止脱逃现象。

其次，提高保证人依法履行义务的责任意识。通常来说，保证人不履行义务的情况有以下两种：一是自身消极不配合，没有承担起相应的监督职责，使得被告人出现违法规定的情况;二是保证人与被告人共同违反取保候审规定。针对于第一种情况，办案机关在实际情况中难以对保证人内心做出正确判断，应采取一些立法措施，强制保证人依法履行义务，如有违反则进行严肃处理;在出现保证人有违反规定活动时，如保证人有确凿证据可以证实自己，则能够免除制裁。针对于第二种情况，办案机关要视情节的严重程度对保证人做出相应惩处，可采取罚款、拘留措施。保证人违反取保候审规定但没有造成严重后果的，办案机关可以对其处以大数额罚款;保证人违反取保候审规定造成无法使诉讼程序顺利进行的，办案机关除了进行罚款外还可对保证人进行司法拘留;保证人帮助被告人潜逃的，办案机关应依法追究刑事责任。提高保证人依法履行义务的责任意识，增加惩罚力度，加大违法成本，建立健全保证人责任体系，有助于深层次激发保证人监督被告人，更好地实现保证人在取保候审程序中的重要作用。

最后，提高执行机关在取保候审程序中的监管意识。第一，检察院、法院应主动全力配合公安机关，在取保候审的过程中，提前制定完备计划，出现情况能够及时说明解释，保持沟通联络，构建有效信息交流平台，共同做好被报告人的监管工作。第二，公安机关要及时检查，实时了解执行情况，当发现被告人取保候审的条件不足时，及时撤销决定。第三，建立健全取保候审档案机制，监督被告人的行为动态，观察并记录其是否有违反法律的行为，由专门部门进行整理归档。历史告诫我们，权力的执行者必须受到强有力的监督，没有监督的限制，权力就有可能会随意使用，这必定会扰乱法律程序，扰乱社会的安定。因此，我们在实践中要增强执法机关的责任意识，培养执法机关的责任心责任感，加大监督力度，组织开展不定期检查，着重检查强制措施的适用，出现问题严肃处理，依法追究第一负责人和主要参与者的责任。只有这样才能更好地保障我国取保候审制度有效实施，保障被告人的合法权益，实现人权的更好保证，促进社会的和谐发展。

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