论公序良俗原则与遗嘱自由的冲突

贾浩

1 公序良俗原则的内涵

《民法通则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”，正式确立公序良俗原则。法学界将公序良俗分为公共秩序和善良风俗这两个部分。从一般利益的角度出发，“认为公共秩序是指国家社会的一般利益，其主要体现在一国现行法律秩序之中，同时兼括整个法秩序的价值体系与规范原则，特别是宪法中基本人权的规定。”史尚宽先生认为，公共秩序谓为国家社会之存在及其发展所必要的一般秩序。不独宪法所定之国家根本组织，而且个人之言论、出版、信仰、营业自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序。梁慧星先生人认为，公共秩序未必是法律所规定的秩序，公共秩序概念比法秩序概念的外延更宽。除现行法秩序外，还应包 括作为现行法秩序的基础的根本原则和根本理念等内容。在公共秩序的内涵中不能一味的强调秩序，组成整个公共社会的是人，人具有很大的主观能动性，应当注意对人主观能动性的指引。

善良风俗的内涵是道德层面的，王泽鉴先生将其界定为“一般道德”系指存在于法律之外的伦理秩序，其目的并非在于为伦理秩序服务，使道德义务成为法律义务，而在于不使法律行为成为违反伦理性的工具。崔文星先生认为其内涵不同于一般道德，而是具有法律意义的道德，对善良风俗的一般违背不应认为违法，只有严重违背善良风俗才构成对公序良俗原则的违反，才具有违法性。何种违反道德的行为可能会扰乱公共秩序，这就是善良风俗所应该约束的行为。确定这种行为，应该兼顾一般利益上的公共秩序和个人的意志。康德对其有着经典的表述：“我从来也不应该以这样的方式去行动，除非我也能够意愿我自己的的准则应当成为一个普遍有效的规律。”因此，善良风俗所蕴含的最低限度的内容就是，个人违反道德的行为在社会上变的常见，不会严重影响到法律所保护个人的财产、生命和自由等权利。

2 公序良俗原则与遗嘱自由的关系

《继承法》第16条规定 ：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”此法条赋予被继承人很大的遗嘱自由，这并不意味着被继承人有无限制的遗嘱自由。对遗嘱自由的限制主要有两部分，首先，被继承人在遗嘱中只有处分自己所拥有财产的部分是有效的。《继承法》规定，被继承人只能处分属于自己的财产，不能通过遗嘱处分不属于自己的财产;其次，被继承人通过遗嘱处分自己的财产时必须要符合法律规定。除法律规则的明确规定外，法律原则和道德对遗嘱自由也有一定程度上的约束，违反与道德有密切密切关系的公序良俗原则就可能导致遗嘱无效。公序良俗原则对遗嘱自由的约束是充满争议的。

3 公序良俗原则与遗嘱自由进行利益衡量的难点

用公序良俗原则这一民法中的基本原则限制法律明确保护的遗嘱自由必须符合一定的条件，因为适用原则裁判案件必须符合严格的适用条件：一、穷尽规则，方可援引原则;二、非为个案正义，不得抛弃法律规则;三、面对原则冲突，当择优而取。由此可以看出只有当遗嘱的执行，可能会导致极大的不公平，才能直接用公序良俗原则限制遺嘱自由，这时就需要利益衡量进行判断。

在“泸州遗赠案”，法院的判决逻辑是张雪英是黄永彬与蒋伦芳婚姻中的第三者，在黄永彬去世前，蒋伦芳对黄永彬仍尽到了妻子的义务，黄永彬将其财产遗赠给张学英的行为违反公序良俗。违反公序良俗原则的法律行为无效，从而认定黄永彬的遗嘱无效。泸州市中级法院的利益衡量并不符合法律逻辑。未经主人允许，任何人的财产都不能被剥夺。但是，只有能够证明属于自然权利的财产权，才能作为法律权利而得到保护。

在个案中将公序良俗原则与遗嘱自由进行利益衡量有两个难点。首先，判断某一行为是否违反公序良俗原则有很大的主观性。社会大众甚至法学界也没有对公序良俗原则的具体内涵得出确定的结论，判断某一法律行为行为能否用公序良俗原则进行限制时也没有明确的标准。如果从从道德的角度进行判断，这样得出的结果不会符合法律逻辑，也会将某些困难问题的处理简单化;其次，公序良俗与财产所有人自由处分财产之间的利益衡量对不同人而言，所得的结果也是不同的。这种情况下利用公序良俗原则处理案件，就会赋予法官太多的自由裁量权。法官应当运用法律逻辑进行利益衡量。

4 公序良俗原则与遗嘱自由进行利益衡量的关键

将公序良俗原则与遗嘱自由进行利益衡量的关键就是要看是否实现了个案正义。实现遗嘱案件正义的很重要的一方面就是根据实际情况让被继承人的亲属和遗嘱所涉及到的继承人得到应得的财产。

将公序良俗原则同遗嘱自由进行利益衡量，要进行各个方面的对比考虑。《继承法》保护遗嘱自由，允许被继承人财产赠与给非法定继承人之外的第三人，对这一法条所保护的被继承人自由处分其财产的权利。在法律层面上，将公序良俗原则与遗嘱自由进行利益衡量时必须要考虑到两种原则背后所蕴含的不同法律目的。只因为违反公序良俗原则，并没有严重影响遗嘱自由想要实现的目的，就认定遗嘱无效，这是不可取的。

当公序良俗与遗嘱自由发生冲突时，对一方的肯定并不意味着对另一方就是否定的。对财产权的保护是现代私法体系的基础。不能用公序良俗原则限制被继承人的财产权，但是可以适用《继承法》和《婚姻法》中体现公序良俗原则的法条去调控被继承人所拥有的财产。在“泸州遗赠案”中，法律对夫妻间忠诚义务的违反会在分割黄永彬和蒋伦芳的夫妻共同财产时进行评价。《婚姻法》第四十六条规定，有配偶者与他人同居导致的离婚，无过错方有权请求损害赔偿。根据此条规定，在分割黄勇彬和蒋伦芳的夫妻共同财产时，可以通过少分财产的方式惩罚黄永彬婚外出轨的行为。蒋伦芳在分割财产时也可以向法院主张要回张雪英所花费的夫妻共同财产。蒋伦芳在获得损害赔偿和黄永彬在张雪英方所花费的夫妻共同财产后，黄永彬对其所获得的财产完全有权利自由处分，这部分财产，张雪英有权利通过遗嘱继承的。这样的处理就能同时兼顾公序良俗原则又能保护被继承人的遗嘱自由。除了《婚姻法》第四十六条外，《继承法》中对缺乏劳动能力有没有生活来源的特留份规定和对胎儿的预留份规定都体现了公序良俗原则，可以先通过这些法律的明文规定对被继承人有权处分的财产做一定的限制，在这个基础上承认被继承人的遗嘱自由。

5 结语

公序良俗原则和遗嘱自由所体现的保护个人财产权的原则都是现代法律的基本原则，遗嘱自由更是在《继承法》中明文规定，受到继承法的保护。我国法官在处理公序良俗原则与遗嘱自由的冲突时往往充满争议，因为法官没有运用法学方法将两者进行利益衡量，没有探究出在哪个方面，适用公序良俗或者遗嘱自由能更加体现公平正义。在个案中将公序良俗原则和遗嘱自由处于敌对关系，一味将公序良俗原则置于较高地位而遗嘱自由，这样处理会损害法律的确定性，伤害当事人的合法权益。遗嘱自由背后同样蕴含着保护个人财产权的法律原则，体现了法律的价值追求。在公序良俗原则与遗嘱自由冲突的案件中，法官应当避免直接使用公序良俗原则否定被继承人的遗嘱自由，法官应当将法律体系看为一个整体，找出蕴含公序良俗原则的法律规则，用这些规则调控被继承人有权处分的财产，这样就能缓解公序良俗原则同遗嘱自由之间的冲突，实现两者之间的平衡。这种利益衡量方法同样可以适用在其它法律规则与法律原则冲突的案件中，实现 法律规则与法律原则之间的平衡。

（作者单位：华东政法大学）