非法证券期货突出问题、监管难点及对策研究

王博 孙秋实

关键词：非法证券期货活动 案例分析 监管难点 政策建议

一、现状

当前我国非法证券期货活动日益猖獗，非法证券期货活动具体指违反《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）《期货交易管理条例》等法律法规规定，从事特定证券期货行为，扰乱资本市场正常秩序的活动。包括未经核准，擅自公开或变相公开发行股票;未经批准，经营股票承销、经纪（代理买卖）、证券投资咨询等证券业务;未经批准，设立期货交易场所或者组织期货交易;未经批准，擅自从事期货业务;虚假信息披露、内幕交易、操纵市场、老鼠仓等。该活动主要通过社交平台、互联网直播等方式展业，并且以第三方支付方式收费，呈上升趋势，具有以自媒体方式宣传，隐蔽性较强，投资者分散，涉非活动取证困难等突出问题，该活动严重扰乱了我国正常金融稳定秩序，导致金融风险积聚，极易触发系统性金融风险，对中小投资者权益造成严重损害。

从目前非法发行股票的案例形成时间来看，初始发生在2006年前后，具体表现形式为打着公司即将上市的旗号诱骗社会公众购买“原始股”，严重危害金融秩序和社会稳定。非法发行股票具有涉案人员多、涉案金额大、涉及地域广、调查取证困难的问题。所形成的具体监管难点为一是如何严格管控非法机构向公众融资行为，包括直接融资和间接融资两种融资方式;二是我国现有的法律涉及非法发行股票的具体为《商业银行法》第11条;《保险法》第7条、第67条;《证券法》第10条;《证券投资基金法》第12条、第13条、第50条等。法律条款众多，条款内容且存在相互冲突的现实问题，并且如何认定为非法证券期货活动，在监管上也存在相互冲突且不一致的地方。

从目前非法证券投资咨询案例发生时间来看，以2009年和2018年发生的案例为多，具体表现形式为利用网络、电视、广播、报刊等媒体夸大宣传，广泛吸收会员及客户，积极推荐股票投资、在线咨询及股票代客理财，通过收取会费及利润分成等方式获取非法利润。该案例的主要特点为欺骗性隐蔽性强、受众广、易反复。所形成的具体监管难点为如何规范金融机构持牌经营，及对相关信誉中介及信息中介如何监管的问题。我国的具体法律规定为《证券法》第122条、第125条、第169条，对其中的股票承销、经纪（代理买卖）、证券投资咨询等证券业务进行了相关规定。从中央打非监管机制看，统一由打击非法证券活动协调小组担负打击非法证券期货活动的总责，主要由高法院，高检院，公安部，证监会（办公室），人民银行，银保监会，市场监管总局，工信部、网信办、广电总局进行协调配合。从地方层面来看，地方人民政府成立整治非法证券活动协调小组或领导小组，地方政府分管领导任组长（一般为副省级）负责，主要由省法院，公安，检察院，工商，金融办（局），证监局，银保监局，国资委，宣传部门等进行协调配合。打击非法证券期货活动主要经历了：集中建立阶段（2006-2008年），主要法律规定为国办发[2006]99号文及国函[2007]14号文，建立了整治非法证券活动协调小组及其工作制度;补充完善阶段2009-2013年，主要法律规定为证监办发[2009]26号文、国新办发[2009]1号文、广发[2010]59号文及新出联[2010]17号文，主要补充完善了媒体涉非信息整治机制;转入常规阶段（2014年以来），在2014年4月证监会设立打非局，并发布了证监发[2014]68号文，至此打非工作转入常规运行，充分发挥了小组办大事的惯例和传统，由部级联席会议、协调机制、领导小组担任成员共109个从最高层面统一调配资源，强化领导力和执行力，当前的打非小组不是一级政府，而是协调议事机制。

二、突出问题

通过对当前非法证券期货活动现状的描述，发现当前非法证券期货活动存在以下突出问题：

（一）利用微信群进行非法证券投资咨询问题

案例1：近期全国各地投资者陆续来电反映GSGB电台下属子公司TZKB建微信群虚假宣传、违规开展业务、GSGB电台为非法活动进行宣传等问题。据了解，TZKB与上海某科技公司合作开展投资知识培训业务。在项目运营期间，上海公司在未告知TZKB的情况下又将课程业务分包给成都道航教育咨询有限公司和成都靖越教育咨询有限公司运营。这两家成都公司举办投资者培训班为名，利用微信等形式进行虚假宣传、承诺高额回报，收到了服务费。成都这两家公司因涉嫌非法经营问题，被无锡市公安部门立案调查。公安机关立案侦查未与GSGB电台及其子公司直接关联，并且媒体在涉及证券市场传播及合作项目管控上存在突出问题。

（二）利用区域性股权市场合法交易平台，进行非法证券发行活动问题

案例2：×年×月×日，×机构收到实名举报信《关于ZHJT利用×股权交易中心实施金融诈骗的情况说明》，信中反映三个问题：一是ZHJT股权投资基金有限公司×分公司销售50万股BqT～J股份有限公司“原始股”。二是BTKJ有限公司通过×股权交易中心募集资金，进行金融诈骗。三是×股权交易中心对BTKJ股份有限公司的违规行为监管不力。反映的突出问题为BTK.I在挂牌及增发过程中涉嫌虚假披露信息。具体为：

（1）BTKJ的挂牌申请资料和股权融资申请资料，公司在财务审计和信息披露方面存在一定的问题，比如申报材料中披露公司现有员工××人，但公司2017年上半年的管理费用发生额仅有××元，钩稽关系明显不符。

（2）BTKJ与某代销人LJ在×年×月×日签订了《BTKJ有限公司非公开发行股票认购协议》，作为重大事项，BTKJ在申报材料中对此没有如实披露。

（3）ZRJT作为BTKJ的挂牌推荐人，其法人代表ZM时任BTKJ的董事，对此关联关系以及可能由此带来的风险，BTKJ没有予以披露。

（4）BTKJ在股权融资申报材料中，承諾增发资金全部用于购买自营商品与租赁公共库房，但实际是用来收购了有历史关联关系的GCJT的股权。

（三）利用新型金融衍生品从事非法证券期货活动案例增多，金额巨大，人数众多，对中小投资者权益造成严重损害，危害区域金融稳定

案例3：利用“期权宝”App招揽投资业务。犯罪嫌疑人王某某，经营上海投资发展有限公司，未经国家有关部门批准，利用“期权宝”App招揽投资人购买个股场外期权，非法经营新型金融衍生品导致投资人巨额亏损，严重扰乱证券市场秩序，涉案投资人数达700余人次，涉案金额近人民币1亿元。

案例4：以场外期权的名义开展业务。犯罪嫌疑人韩某峰伙同戚某龙及马某炜联合在山东济南以电话、网络等手段将有投资意愿的人拉入非法投资微信群。“讲课老师”通过讲授场外期权投资秘籍及指定“专人”频秀发财美梦等形式，运用微信账号假冒投资者诱骗受害人登录名为“博弈大师”的诈骗平台进行非法投资。此平台为韩某峰伙同其他成员购买的后台可控数据系统，盈利与否均由韩某峰等人决策，即使投资盈利，资金也无可能赎回。当前所有犯罪嫌疑人均已被刑事拘留。

三、监管难点

由当前非法证券期货活动现状特点及存在的突出问题分析，可以深入反映以下监管难点：

（一）关于证监会《复函》中涉嫌非法证券期货活动有关性质的认定难点

由于司法机关把证监会具体出具的《复函》当作非法证券期货活动行为人的具体经营行为是否行政违法的直接具体依据，因此《复函》理所当然具有直接的法律证明效力。司法机关在对《复函》进行直接审查时，在证据审查的关键环节除应对其客观性、关联性及其合法性进行必要的审查外，也应必须参考《复函》自身所具有的相关属性，在此基础上进行特别的调查。具体应包括以下几点：

1.关于非法证券活动性质的认定理解问题

2014年3月31日，最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》。同时行政不能干预司法，公安司法机关应当依法“认定”，是认定的主体，行政部门有权根据机关需要，出具“认定意见”，是专业支持“认定意见”，仅供公安司法机关“认定”时参考的“认定意见”可以采纳也可以不采纳。

2.对复函中证监会所具体出具的认定结论，要重点关注是否在证监会的具体职责范围之内

对因为行为人的具体经营行为所导致的行政违法性所做出的《复函》，是证监会依法对证券期货市场进行具体监管行为过程中，其具体履行行政确认权的相关结果。所以，证监会具体出具的《复函》对此作出的有关结论范围不应超过证监会所行使的具体行政管理有关职权范围，对于超出职权范围内的具体职责部分由于属于证监会所无权管辖的范围，因此不具有相关的具体证明效力。具体而说，证监会是全国证券期货市场的具体行政管理部门，证监会的具体职权仅仅在其职责范围内，而不具有对相关刑事法律进行具体认定的具体职责。所以，证监会具体出具的有关《复函》仅包括对行为人的具体经营行为是否为具体证券期货活动，有关经营行为是否经过证监会的依法核准，是否超过证监会的具体经营许可而进行了相关活动和进行非法证券期货活动所获得的具体资金数额，具体有关违法所得额等不专属于刑法对有关问题的具体认定结论。如果证监会在《复函》中出具明显超出其职责范围内的认定结论，司法机关对明显超出部分可不进行相关的认定并不予以采信，对未超出部分则可以进行采纳。

3.对证监会所具体出具的《复函》中案件有关事实结论的认定是否准确进行核实

只有在明确有关具体经营行为的基础上，证监会才能依法对有关经营行为的具体性质进行明确认定。证监会的具体监管职能包括依法对证券期货相关违法行为进行明确调查并采取有关处罚措施。所以，證监会有权对相关经营行为进行有针对性的调查，对案件的基本事实进行确认。同时司法机关对有关犯罪行为具有相关侦查权并进行明确的调查核实，从而对案件的基本事实予以确认。同时司法机关在对证监会的《复函》进行相关审查时，应对案件基本事实进行明确审查，如果发现证监会对案件基本事实的确认存在明显错误时，则明确不能采信《复函》中有关认定结论。所以，司法机关应建立在案件基本事实认定错误的相关基础上，要求证监会重新出具有关书面认定相关结论，并将司法机关认定的相关案件事实供证监会进行有关参考。

4.对证监会所出具的《复函》中相关结论依据的法律进行有关审查

证监会在对具体经营行为性质进行有关行政确认时，除要求具体职责范围履行比较恰当，所认定的基本事实明确无误外，所依据的有关法律也应不存在任何差错。根据《刑法》第96条的有关规定，违反国家规定具体为“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。所以，司法机关对证监会所具体出具的《复函》进行有关审查时，必须审查证监会做出的认定结论所依据的法律法规是否为狭义的，如果发现是狭义之外的法律法规，则法律适用是错误的，因此对《复函》认定的结论不予以采信。

5.证监会就相关行为人经营行为的具体行政违法性所出具的《复函》相关局限情形

在证券期货市场当中，由于变相的股票期货交易行为具有多样性及多变性的表现形式和特点，因此不同行政主管部门之间可能对某一交易行为进行相反的性质认定结论。以司法实践为例，如以买卖实物黄金为名，进行保证金的杠杆交易行为。如进行“买涨”、“买跌”和“对冲”等具体的交易行为进行有关的性质定性，证监会可将其定性为非法期货交易行为，但是银监会可能就将其定义为具体买卖实物黄金的行为。

因此为完善有关诉讼证据体系链，充分体现有关行政主管部门所做出行政违法性质认定结论的相同性及唯一性，司法机关在对争议较大的非法证券期货经营案件进行办理时，除了证监会对有关行政主体行政违法行为的认定之外，还应对与有关经营行为相关的其他行政主管部门对《复函》经营行为进行认定的内容予以确认。司法机关只有认定所有行政主管部门都确认该经营行为不在其所管辖范围内的情况下，才能充分认定《复函》的相关结论。如果其他行政主管部门与证监会的认定存在矛盾的情形，司法机关应当明确该经营行为的行政违法性有关证据不足。根据有关疑罪从无的精神及具体刑事司法原则，不能对有关行为人以非法证券期货经营罪进行刑事责任追究。

（二）非法证券期货活动利用股权交易中心进行交易所反映的区域性股权市场监管难点

针对案例2的监管难点为股权交易中心存在的风险隐患问题。

在调查中发现BTKJ股票挂牌、定向增发、股票转让、摘牌等环节存在的情况，反映出股权交易中心在规则层面存在明显漏洞，同时也存在执行不严等情形，在规范运作方面存在一定的风险隐患。主要表现在以下五个方面：

1.挂牌和定向增发审核方面

ZHJT微信公众号曾发布BTKJ的融资公告;推荐机构负责人××兼任BTKJ董事，但ZRJT在推荐机构自律说明书中称“通过自查，我公司内核机构成员……不存在持有该公司股份或者在该公司任职的情况，不存在其他可能影响公正履行职责的情况”。股权交易中心审核时未给予必要的审慎关注或核查。

2.合格投资者准入把关方面

根据××股权交易中心提供的相关人员开户资料，一是各类投资咨询机构出具的工作证明能否证明符合“金融行业及相关工作经历”的要求有待商榷，否则该要求将形同虚设;二是个别银行流水明细明显显示账户资金可能不属于开户人所有，且有相关备注，开户人员审核时未给予必要的审慎关注。如股权交易中心对投资者进入区域性市场时的准入关把关不严，在区域性市场定位为私募且监管要求相对较低的情况下，将对区域性股权市场后续的规范运行带来较多风险。

3.防范變相公开发行方面

之前未见股权交易中心有相关的防范措施，定向增发股东也没有锁定期，认购当天即可转让。2018年6月29日发布的《××股权交易中心股票发行业务适用指引第1号——股票发行备案材料》中的“三、定向发行的暂停转让”提出的“企业申请对外股票转让的，应补充提供审计报告”的要求，因审计报告的出具要求并不高，该措施能否达到预期目的，尚待检验。

4.中介机构会员管理方面

推荐会员的标准过低，相关工作人员是否具备推荐所需经验、能力，尚待检验;会计师事务所不需要证券期货资格，律所水平也参差不齐。在区域性市场中介机构独立性、专业性、合规性等方面水平不高的情况下，如单纯以中介机构的意见为准，而不加以必要的核查，将潜藏较多风险。

5.摘牌审核和信息披露方面

BTKJ股票摘牌的股东大会决议只有四个股东签字，由于股票已经通过股权交易中心转让过，股东大会是否或如何通知全体股东，未见相关记录。虽然2018年6月29日发布的《××股权交易中心挂牌业务适用指引第7号——终止挂牌条件》中要求“挂牌期间在中心开展股份发行或转让业务的，相关认购人和受让人同意终止挂牌”，可保障通过××股交购买投资者的相关权利，但在××股交挂牌的公司整体规范运作水平仍不高的情况下，应进一步通过规则的细化和完善来督促挂牌公司规范运作。

（三）政策边界问题所反映的法律定性监管难点

案例5：最近几年由政策边界问题所反映的法律定性成为证券监管中的难点问题，以实际发生实例说明，甲与新三板公司A董事长王某约定，甲帮王某以每股2元出售其持有的公司A股权;随后甲雇用大量人员，通过加好友、婚恋等方式，以知道内幕信息等理由诱骗投资者以每股10元价格买入王某持有的新三板公司A股权;A公司董事长王某将股权转让差价（每股8元）返给甲。该违法行为如何认定？是将其定性为诈骗？还是非法证券投资咨询？还是非法证券经纪？还是非法证券承销？还是擅自公开发行？还是变相公开发行？

这充分反映了当前我国非法发行证券行为刑法规制存在的突出问题。一是立法模式缺乏体系性;二是罪名设置不妥当;三是调整对象不合理;四是调整的行为类型划分不科学;五是与其他集资类犯罪的刑罚设置相比，非法发行证券犯罪的刑罚设置有失均衡。

四、监管政策建议

通过对当前非法证券期货活动现状的描述，由此产生的非法证券期货活动突出问题并导致在非法证券期货监管难点及法律上的瑕疵，提出以下有针对性的监管政策建议：

（一）进一步明确有关部门工作职责，共同打击非法证券活动

针对案例1所反映的利用微信群进行非法证券期货宣传活动问题，要明确地方金融监管局，各省、市委宣传部，传媒管理，出租屋管理，电信等部门的各自职权范围。与各省广电部门协作打非机制，以此完善相关制度。借鉴广东省广电局印发《关于加强广播电视证券节目和广告播出规范管理的通知》（广东证监发[2018]155号）的具体精神，启动媒体监测、加强信息监测、定期梳理、调整监测节目名单等形式，形成证监会下属各证监局与各对应省通信管理局（省通管局）协作打非机制，形成互联网站黑名单，要将各省通管局纳入境内违法互联网站黑名单机制成员单位，将非法证券网站纳入境内违法互联网黑名单管理机制。

建立通信信息协查，协助清理非法证券期货活动信息，确认为开展非法证券活动的群发信息端口和网站，各地方证监局可以发文要求省通管局关停涉非网站备案信息协查，并将相关网站信息通报省通管局，省通管局在职责范围内审查涉非信息中网站ICP备案情况、IP接入情况，联系主办单位，确认是否与备案信息一致，并反馈对应证监局备案信息不一致的情况，由省通管局依据互联网信息管理的要求关闭网站和责令整改。

（二）完善区域性股权市场监管，保护中小投资者权益

针对案例2所反映的区域性股权市场监管问题，建议增强监管力量并设立证监会打非局“区域性股权市场监管部”，全面负责区域性股权市场信息报送及具体监管。根据区域性股权市场发展的特色需要，建立有针对性的监管体系，避免监管过度。最为重要的是，要增强地方金融监管力量，强化地方金融监管责任。对在区域性股权市场挂牌的企业要严格审查，地方金融监管部门要加强与地方公安在涉嫌从事非法证券期货有关企业方面的信息共享。对企业审查不力的股权交易中心，要追究相关负责人责任。同时地方各股权交易中心要加强风险信息的收集，指定市场监管部及挂牌企业的对应服务部门，定期登录工商、法院等官方网站，及时收集、查询、掌握挂牌企业的风险信息，及时对违规行为进行处置，以更好保护中小投资者的权益。

（三）完善类金融风险性质公司的排查制度

针对案例3和案例4所反映的利用新型金融衍生品从事非法证券期货活动案例，提出以下监管政策建议：一是要充分运用深云手机平台经侦采集App模块，通过地方证监局联合辖区公安部门对辖区内的写字楼进驻的公司进行信息采集，对涉嫌犯罪的公司企业进行打击。同时对尚不构成犯罪的高风险企业进行预警机制，由辖区派出所对预警的重点公司企业不定期进行约谈整改。二是要坚持打小打早的原则，拓宽线索来源，不等不靠，积极作为，坚持打小打早原则，及时为广大民众守住钱袋子，防止出现大规模的群体事件，维护证券期货市场的良好秩序，维护监管部门的良好形象。三是要坚持上下游犯罪全链条打击模式，先找平台开发的源头，然后到平台经营者和配资服务资金提供人（俗称“金主”），再到平台代理商，最后是寻找受害人。

（四）完善非法发行证券期货行为刑法规制

针对案例5所反映的政策边界问题及由此导致的法律定性监管难点，应进行非法发行证券期货行为刑法规制。这是当前必须急切需要刑法学界集中全部力量进行全面、系统及深入研究的重要问题。必须对我国当前非法发行证券行为刑法规制进行重构。重点从以下六个方面着手：一是要明确立法模式，健全刑法典及附属刑法之间重要联系;二是将罪名予以统一，把欺诈发行股票、债券罪及擅自发行股票、公司、企业债券罪统一合并为非法发行证券罪;三是将非法发行证券刑事规范中“证券”概念予以确定并总结出统一的概念研究主要方法;四是将非法发行证券行为予以类型化，将其重新划分为两个层次及七种类型;五是对非法发行证券罪的人罪门槛予以重新设置;六是参照其他集资类犯罪对刑罚设置的标准，以刑罚均衡思想为出发点，将非法发行证券罪刑罚重新划分为三个档次，对罚金刑和自由刑进行适当调整。

（五）采取建立案件并行备案制度

未来建立的案件并行备案制度应包含两个方面。一是行政机关对行政案件予以立案查处后，必须及时将立案决定予以报送司法机关（具体包括公安机关及检察机关），在司法机关进行具体备案，即在案件查处初期就建立起几个司法机关的必要联系，不但能够加强行政机关及司法机关之间的必要沟通与信息共享，还能够更早、更迅速及时地使发现的行政案件进入刑事司法程序部分，行政机关对具体行为做出行政处罚之后，也必须将处罚结果抄送司法机关予以备案。二是行政执法机关对违法证券及期货交易行为依法查处时，如果发现违法事实涉及数额、情节、影响等因素确实已经构成刑事犯罪要求时，可以向公安机关移送同时并及时向检察机关备案。程序为行政机关向公安机关移送具体涉罪案件时，统一制作一式三份的移送程序书。并应及时对此路径加以完善，将移送书作为行政机关（中国证监会及各地方证监局）事先行政确认成为必要前置程序，加以成为行政性质确认文件，具备如“伤害鉴定”一样法律鉴定效力。与此同时，移送书也可使检察机关更好发挥对行政机关及公安机关的监督作用。

（六）从法律规定上明确非法发行证券及非法经营证券业务的民事责任

当前在我国《证券法》法律责任一章共有47条具体条款，但其中具体涉及民事责任条款仅有4条，同时具体到非法发行證券及非法经营证券业务的民事责任上，几近法律空白。对当前非法发行证券来讲，我国《证券法》具体规定为第188条。就非法经营证券业务来讲，我国《证券法》具体规定为第197条。这两条法律对非法发行证券及非法经营证券业务行为规制采取的是相应行政手段，以相关行政责任的追究对违法行为人予以必要惩处，但有关法律并未赋予受害投资者具体损害赔偿请求权。在规定证券相关行政责任的同时，要始终以保护中小投资者合法权益为宗旨及原则，因此必须补充及完善非法证券活动的相应民事赔偿责任，在立法层面赋予中小投资者损害赔偿投诉权利，使投资者在证券市场因非法证券活动所导致的损失能够最终以司法程序获得相关损害赔偿救济。

因尽快出台及完善关于非法发行证券和非法经营证券业务的具体损害赔偿民事责任相关规定，对非法发行证券及非法经营证券业务的有关概念界定、民事法律责任相关性质、具体归责原则、必要诉讼方式、具体管辖法院、相关赔偿范围等具体事项作出明确系统的司法解释，为证券投资者因非法证券活动所导致的损害所提出的民事赔偿诉讼提供必要法律依据，同时也应为法院审理相关此类新型证券案件提供必要审判依据。借鉴现有司法解释成果，将证券侵权责任的民事赔偿范围划定为实际发生的损失，非法发行证券及非法经营证券业务的证券侵权民事赔偿责任范围划定为投资者实际遭受的投资损失，具体来说应包括投资者所支付的具体投资金额损失、佣金损失、税金损失及利息损失，以更好保护广大中小投资者权益，防范金融市场风险，维护我国金融市场稳定。