私募基金构成非法吸收公众存款罪中的认识误区及合理规划

苏丽云

中图分类号：D924.3                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.265

私募基金在暴雷后，往往会因为涉及非法集资而被公安机关立案侦查并进入刑事诉讼程序，以私募基金管理人及相关从业人员是否具有非法占有为目的作为划分标准，分别被认定为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。本文单纯以非法吸收公众存款罪作为讨论罪名，从非法吸收公众存款罪的构成要件入手，通过详细分析私募基金公司在运营过程中容易陷入的幾个误区以及该类案件在司法实践中的认定，给私募基金公司在运营过程中刑事法律风险的防范作为一些参考。

我们首先明确，根据刑法及司法解释的规定，构成非法吸收公众存款罪必须满足四大构成要件：非法性、公开性、社会不特定性及利诱性，缺一不可，司法机关在审查该类犯罪时亦以该四大构成要件作为认定的标准。

一、关于非法性的认识误区

误区一：私募基金管理人及相关产品依法登记备案，即不被认定为非法

依照2014年的《暂行办法》（即《私募投资基金监督管理办法》），私募基金，只要在我国境内设立的，其管理人均应向基金业协会申请登记。各类基金产品根据基金业协会的规定，在募集完毕后应当办理基金备案手续。

中基协的公示信息仅仅是通报性质，其对于管理人在私募基金的投资管理资质及能力、私募基金是否在时间段内持续合乎规范情况的通报，并不代表一揽子认可。因此，即使是一个管理人完成了中基协的登记，也完成了相应基金的备案，但在募集过程中违法违规，也同时符合了非法吸收公众存款罪的四大构成要件，就会被认定构成非法吸收公众存款罪。

误区二：“资金池”以及“超人数”问题只会存在于P2P网络平台，私募基金不会触碰到“资金池”和“人数”的红线

在私募基金领域，如果存在“资金池”和“人数”问题，他往往是出现了“滚动发行”和“集合运作”。司法实践中，一些私募基金管理人募集到资金后，把资金用于偿还前期募资的到期本息，采取滚动发行和资金池的运作方式，只把资金中的小部分用于项目生产经营，这种行为则不能认定用于真实项目投资，明显存在非法性。

此外，据《证据投资基金法》，非公开性质所募集而来的基金，人数（指合格投资者）的人数累计不得超过二百人。通过司法经验我们可以得知，私募基金管理人通过发行多个基金产品，而归集用于一个项目，这种行为很可能存在集合运作的问题。表面上看，每只产品的人数都没有突破有限合伙企业50人的人数限制，但通过多个有限合伙，发行不同的基金产品，最后都投向了一个项目，总人数就会超出二百人的限制，存在非法性。

二、关于公开性的认识误区

误区三：只要不在法律法规列举范围内的公开宣传方式，其他的方式都可以使用。

对宣传，尤其是公开宣传的手段都沿用了列举的方式，但我们都知道，列举不等于穷尽，规定（或办法）不能将所有的方式都进行列举，所以都会用“等”等字眼在所列举方式之后用以表达不能穷尽。而这就为我国司法机关、有关部门适用前述规定或办法，对公开方式进行自由裁量预留了极具操作性的余地。我们在网上公布的判例中发现，带领投资者进行实地考察、在商业银行等在金融机构，如商业银行等放置招股说明书、在相熟友人等人群中进行言语间相传等手段都被认定为“公开宣传方式”。

三、关于社会不特定性的认识误区

误区四：只要是合格投资者，就不存在不特定性问题。

首先，我们必须明确什么是合格投资者，该概念在2013年的《证券投资基金法》首次提出，要求非公开募集资金必须面向合格投资者募集。到了2016年的《私募投资基金募集行为管理办法》更明确了合格投资者的标准和认定范围。其次，就是私募机构以及从业人员是否通过科学有效的投资者问卷调查评估方法，确保问卷结果与投资者的风险识别能力和风险承担能力相匹配。

在司法实践中，是否是合格投资者当然是非法吸收公众存款案件中认定是否为不特定公众的首要条件，但是，最终是否被判定为不特定公众，还要综合主体与对象的亲缘关系、认识时间、认识渠道、熟悉程度、交往经历等综合判断。

笔者承办的案例中，曾经存在公诉机关认定私募机构从业人员通过银行客户经理的原有客户来发展的投资者被认定为不特定对象的案例，当时法庭上展开了激烈的辩论。笔者认为，这种情况下，我们就要结合其是否为合格投资者、私募机构是否已经尽到了尽职调查义务以及双方的了解和熟悉程度等方面进行综合认定。

而在笔者承办的另外一个案例中，还曾经存在公诉机关以私募机构从业人员未尽到尽职调查义务为由，否定投资人合格投资者的身份，从而认定为不特定公众。虽然笔者不同意公诉机关的观点，但也提醒了私募机构，在募集过程中必须建立起科学有效的投资者问卷调查评估机制，严格履行调查义务，避免被司法机关抓住漏洞，从而认定为犯罪。

四、关于利诱性的认识误区

误区五：与客户签订了《认购风险告知书》，就不存在利诱性违法行为了。

很多私募机构都会很注意，在投资者签署基金投资合同的同时，都会让投资者签订一份《认购风险告知书》等提示风险的文件。但在司法实践中，很多私募基金从业人员在介绍产品的过程中向投资人承诺了保本付息，虽然都是口头，但在证据方面，只要有多名投资者证实有这种情况，法院一般情况下也会认定。另外，《回购协议》也是司法机关要认定利诱性抓住的最有利的攻击点，但《回购协议》又往往存在于很多私募基金产品的合同当中。虽然在实际案件中，被告人都从金融运作的角度做出合理的解释，但对于司法人员尤其是刑事司法人员，更多地会单纯从法条和字面上去理解。

因此，在投资者签署合同之前，募集机构及从业人员必须向投资者说明有关的投资冷静期、回访确认等程序性安排寄投资者的相关权利，重点揭示风险并采取录音录像等手段留下充分的证据，从而避免风险。

以上的种种误区，很可能都是私募行业认为合法合规，或者即使违反行政法规但并未触犯刑法的行为。但在私募基金不断暴雷的背景下，这些一直被认为没有问题的行为都会上升到刑法规制范围内，使私募机构乃至私募机构的从业人员面临着刑罚。

五、私募基金的合规治理

制定一项完整合规的募集行为准则，将行为准则纳入合规计划的“实体法”部分。

1.私募基金管理人应当对募集流程规范化，制定一系列募集流程的业务手册及规则，对募集流程中的关键环节进行明确、细化：如制定详细的《投资者基本信息表》以及投资者提供相关证明文件的《文件清单》;建立投资者评估数据库，对投资者进行评级和分类，及时更新投资者信息;要求投资者填写风险评测问卷，要求投资者以书面形式承诺其符合合格投资者标准;对产品或者服务划分等级，进行投资者适当性匹配;要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明，严格把控合格投资者确认的标准;建立合同签署规范流程，设定投资冷静期和回访确认制度。

2.严格把控资金流向，防止出现诈骗、“资金池”及其他资金监管问题。建立私募基金托管;开设私募基金募集结算资金专用账户，用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金结算后的剩余基金财产等，确保资金原路返还;与监督机构签订账户监管协议，明确对私募基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款。

3.建立材料保管制度，规范业务人员的推介言语，完善双录留痕环节。募集机构应当按照相关规定妥善保存其履行适当性义务的相关信息资料，对匹配方案、告知警示资料、录音录像资料、自查报告等的保存期限不得少于20年;规范业务人员在销售产品时的推介用语，并以行为规范的方式予以公示。同时必须采取现场方式，在向投资者销售产品或服务，向投资者进行风险提示环节，必须进行录音和录像的双录留痕。

六、建立合规的防范体系，将防范体系纳入合规计划的“程序法”部分

（1）进行及时有效的风险评估，定期和不定期地对公司运营过程中存在的合规风险进行识别和评估;（2）基于合规风险的尽职调查，由合规部门或者第三方律师事务所针对合规风险，进行调查和研究，提交合规风险报告并研究制定和实施降低风险的措施;（3）合规培训和教育，由合规部门或第三方律师事务所针对私募基金从业人员进行不同岗位有针对性的合规培训，以帮助从业人员了解法律法规的最新变化;（4）合规部门或第三方律师事务所持续的沟通和指导，在解答有个合规管理疑问的同时，将诚信和合规理念融于员工的思维之中，形成一种合规文化。

七、建立监管调查的应对体系，将应对行政部门的监管调查及防止移送司法机关作为合规计划的“危机处理及补救机制”部分

一个完整的合规计划应当包括应对体系。所谓应对，是指在违规行为发生之后，因违规行为接受行政监管调查或已被被移送司法机关处理的应对工作，在我们法律界被称为“行刑交叉”问题的处理。

由于私募基金是属于行政前置的行业，因此，一些违规的行为可能先由行政机关进行行政处理，但如果该行为涉及违法犯罪，则行政机关会将该行为移送司法机关处理。在行政机关进行处理的过程中，或者是在行政机关已经移交给公安机关，公安机关已经受理但并未立案之前，合规部门或者是第三方律师事务所可以在此时进行介入，开展合规应当工作：

（1）首先是进行事实的合规调查，将调查结果提交给行政机关或者是公安机关（如已立案）;（2）与行政机关或公安机关进行沟通，以合规作为减轻行政处罚或者不予刑事立案的理由和依据，争取不进入刑事诉讼程序;（3）如果刑事立案不可避免，则尽可能地提前封存无罪、最轻的证据，做好鉴定工作。

如果行为一被刑事立案并进入刑事诉讼程序，则可以尝试以合规作为一个前置条件，以确立了成体系的合规制度作为不起诉、暂缓起诉、或者是换取减免刑罚的理由和依据。虽然，这种合规交换制度在我们中国仍然处于一个探索阶段，但在美国或者是西方合规体系做到比较好的国家存在已久，因此在我國法治建设稳步快速前进的大背景之下，这种合规交换制度在我国成为一种趋势也不会久远。

同时，对公司内部而言，违规行为发生后，对存在违规行为的员工进行必要的惩戒，并对合规体系的运转情况进行全面有效的实时审查和监测，对于发现的制度漏洞和结构性缺陷，快速及时地加以修补和完善，使应对体系成为私募基金合规的事后补救措施。

不合规的私募基金会成为今年证监会以及公安机关的重点防范及打击对象，私募基金的暴雷将持续不断，私募基金管理人、私募基金销售机构以及相关的高管及从业人员，也将会面临着相应的刑事追责。虽然刑事合规是防止暴雷和事后补救的最有效措施，但由于中国的人情社会，信关系不相信法律的陈腐思想，以及不见棺材不流泪的心态，使得私募基金的刑事合规仍然未能得到广泛的实施和推广。