论裁判官法对中国司法解释发展的启发

樊雯雯

摘 要：罗马裁判官法虽与中国的司法解释制度有调整对象、适用阶段、合宪性等诸多差异，但在功能上均具有“帮助、补充、修改”之效果。它山之石，可以攻玉，针对现行司法解释“立法化”的现实，结合我国政治制度、经济发展的客观情况，司法机关应保持司法权的被动性，限制颁布司法解释的范围和频率，颁布新的司法解释时也应严格遵循文义解释和目的解释并强化说理。针对司法解释多且杂的弊端，应对现有司法解释进行梳理，融入民法典中或以立法解释的形式与民法典配套实施。

关键词：罗马法;裁判官法;司法解释

中图分类号：D908 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）06 — 0107 — 03

“司”，负责掌握、处理之意;“法”，指法律。司法解释即为国家最高司法机关在适用法律的过程中对具体应用法律问题所作的解释。基于此概念，司法解释的产生应后于法律并遵循法律的原则精神对法律进行有限度的文义解释和目的解释。但现如今司法解释显然超出了必要限度，在民法典编纂之际，司法解释的命运应何去何从。笔者在本文中将结合罗马法中的类似制度——裁判官法对这一问题进行简单分析。

一、裁判官法

（一）历史发展

起初，罗马司法管理权由罗马共和国最高职务——执政官行使，随着罗马扩张，执政官南征北战，不能保证司法管理权的有效行使，于是公元前367年罗马设立了裁判官负责司法事务。

在裁判官设立之初，罗马对外交流有限且商品经济发展水平不高，罗马的社会纠纷主要发生在罗马市民之间，此时的诉讼程序为法定诉讼。法定诉讼分为法律审和事实审两个阶段：裁判官先审查当事人的诉讼请求是否于法有据以及权利的性质状况等方面，此为“法律审”;之后对案件的事实部分进行审查，包括提交的证据是否真实有效、陈述的事实是否确实发生，此为“事实审”。经过两部分审查，裁判官便可以作最终裁判。法定诉讼注重形式，当事人在法定诉讼过程中要遵循严格的程序和规则，稍有不慎便需要承担敗诉风险。在此阶段，虽然法定诉讼的形式主义、体系僵化和适用主体有限的特点使得裁判官发挥作用的空间不大，但赖于社会发展水平有限，其弊端并未凸显。

随着罗马帝国扩张，罗马境内外国人逐渐增加，罗马社会的纠纷不局限于罗马人之间，罗马人和外国人之间的纠纷也日益增加，原有的法定诉讼适用主体有限的弊端日益显露。公元前242年，罗马设立了外事裁判官来处理外国人之间以及外国人与罗马人之间的社会纠纷。随之发生变化的是，在诉讼程序方面，罗马人之间的纠纷适用法定诉讼，外国人之间的诉讼适用新的诉讼形式——程式诉讼。

程式诉讼依旧分为法律审和事实审两个阶段，但是裁判官可对纠纷设定程式，将当事人的权利义务分条明晰，之后由事实审的法官辨明事实。因为裁判官可以基于个案设定新的程式，较法定诉讼而言，程式诉讼更灵活，后也逐渐适用于罗马人之间的诉讼。

除了基于个案设定程式，裁判官在上任之初可以颁布告示，告示内容主要是各种程式的形式以及特定程式的适用范围和条件，告示有效期同裁判官任期，均为一年。告示有效期满，下任裁判官可以创设新告示，也可以选择继续沿用原有告示。部分顺应社会发展规律的告示便被一代代传承下来，成为沿袭告示。沿袭告示进入法学家的研究领域，加以系统化分析，成为裁判官法。裁判官法和市民法一起成为罗马法的两个重要组成部分。

由于不断更新的裁判官告示和市政府发布的告示在实际使用中所造成的混乱情况比较严重，公元131年，哈德良皇帝任命罗马法学家尤里安对裁判官法进行汇编。〔1〕这并不意味着裁判官法彻底消失在历史中，此时法学家依旧可以对告示进行解释，只是由于解释仅限于文义解释，创新度较低，裁判官法逐渐衰落。

（二）特点

程式诉讼中的裁判官法具有密切联系法学家、形式灵活、当事人合意缔结契约等显著特点。

1.与法学家的关系紧密

裁判官由公民大会投票选举产生，可能并非法学专业人士，裁判官在制定和颁布告示时虽然具有最后的决定权，但是在制定过程中更多的时候会参考法学家的意见，在遇到实际困难时也会向法学家求助。当法学家意见被裁判官采用时，法学家的意见便体现在告示中，“法学家和裁判官之间的这种密切合作为罗马法由严格法转变为理性法提供了强大的动力。”〔2〕

2.具有较强的灵活性

在这种矫正市民法的过程中，裁判官一直坚持的政策是：“更重要的是意愿，而不是行为的形式。”〔3〕较于不符合程序要求就可能败诉的法定程序的严格形式，与裁判官法具有紧密联系的程式诉讼更灵活，实践中，当事人利益确受侵害苦于无诉权时，裁判官可为之设定诉权。因为法律制度是对过去实践经验和未来可预期的实践中可能出现的纠纷进行解决的设计，不可避免地会因为社会发展或者立法者疏忽产生疏漏，此时，裁判官便可合理行使自由裁量权，依据公平诚信原则，基于一方当事人的请求发布令状，责令另一方当事人实施或不得实施某种行为以保护请求人的权利。

3.当事人合意重新缔结私人契约

在与裁判官法密切相关的程式诉讼中，裁判官会制定“权利义务清单”，“双方通过缔结‘诉讼契约来界定争议的事项和范围，确定解决争议的城市并且选择裁判人员”，〔4〕争议解决的程序和方式都是当事人意思自治的结果，更容易被当事人信赖，判决结果也更容易被当事人执行。

（三）功能

帕比尼安总结认为，“裁判官法是用来帮助、补充或者修改市民法的那些规则。”〔5〕在罗马法中，当事人在寻求权利救济时可以选择适用裁判官法和市民法;裁判官可以将其细化、补充原则性规定;裁判官法在实质上也可能超越或修改市民法。

二、裁判官法与中国司法解释之对比

作为对法律进行解释的重要途径，裁判官法和司法解释有诸多相似点，均可在法律规范不明确时加以细化以便于实施，对原有法律均可起到“帮助、补充、修改”的作用，但裁判官法和司法解释也有诸多差异，在调整对象方面，裁判官法只调整私法和程序，但是司法解释涉及公法、私法、程序各个方面;在适用阶段方面，裁判官法只适用于“法律审”阶段，司法解释适用于全过程。这些更多的是因为罗马和中国的社会实践和法律体系的不同导致的。裁判官法和司法解释最主要的区分点在于合宪性问题。

裁判官由民众大会民主选举产生，代表选民的利益，裁判官颁布的告示也体现了选民的福祉，是符合共和国宪制的。“告示并不是裁判官扩张裁量权的表现，而是裁判官对自己所享有的裁量权的自我规范。”〔6〕虽然裁判官司法时的告示是自己颁布的，看似有“自己制定规则自己实施”从而导致扩张裁量权的嫌疑，但实际上民选产生的裁判官体现民众的意思而并非仅是自己权力的体现，是受外在约束，并不会无限制地“一家独大”。

全国人大对法律进行解释是立法权的行使，最高人民法院（以下简称“最高法”）、最高人民检察院（以下简称“最高检”）的对法律进行解释是司法权的一部分，其法律依据是《立法法》（2015年版）第104条和《人民法院组织法》（2018年版）第18条第1款。现行法条规定最高法，最高检“对具体应用法律、法令进行解释”且具有“各级人民法院必须遵照执行，并可在法律文书中引用”的高效力。因此，在司法解释中，一方面，鉴于司法解释是为了应用法律、法令而对法律进行的解释，理想状态下的流程应为“颁布法律—司法—发现问题—结合司法实践颁布司法解释”，故司法解释应在法律颁布之后再进行。另一方面，因为最高法、最高检没有立法权但司法解释有很强的效力，故应对其进行司法解释的范围进行限制。因此，司法解释应局限于法律条文本身进行文义解释，包括在不违背立法精神和原则的基础上明确专业术语和名词的内涵和外延，而对于模糊性条文的解释应通过更高级效力的立法解释来实现。对于法律的漏洞，其实质等同于法律无明文规定，这时更不能由无立法权的最高法、最高检来补充法律。

但是现行法律体系中，存在司法解释先于立法、补充性司法解释众多的现象，袁明圣教授指出：“我国各级法院及法官一方面在司法裁判中采取严格而近乎机械的规范主义立场，另一方面在进行司法解释和司法答复时奉行的却是一种无节制的、积极干预的司法政策。最高人民法院的司法解释，除了应下级法院的请求所为的‘批复以外，大多是在没有请求的情况下主动进行的”，现行司法解释失去了被动性，偏离了不告不理的原则，有“立法化”之嫌。此外，司法解释“对立法未决事项随意添、减”，〔7〕即使是基于案件审理的需要，也需要有合法性理由说明，但是最高法、最高检在颁布司法解释时鲜有说明理由的机制，这些司法解释的合法性问题就受到理论研究者的关注。

三、裁判官法对中国司法解释发展可能的启发

要分析不同国家法律制度的利弊，并不能单独分析比较而是要扎根于社会之中，能够有效解决社会纠纷促进社会运行且于法有据的制度就必然有其优越性。因此，在借鉴他国制度设计的优点时也应扎根于中国的社会特性。由于合宪性的差异，现代中国的司法解释的操作原则和司法解释的未来走向可能是借鉴裁判官法对我国司法解释制度进行完善的合理方法。

（一）司法解释的操作原则

徐国栋教授在《民法基本原则解释》中用“成文法的局限性”来指在社会发展中法律的“不合目的性、不周延性、模糊性以及滞后性”，〔8〕立法者不可能穷尽列举，适用原则性的语言虽不可避免地会存在操作性较低的缺点，但更有利于法律稳定。为了平衡二者，对法律进行解释必不可少。且法官作为实际的司法者，其遵循立法原意对法律进行严格的文义解释和目的解释更有优势，也更宜操作。

裁判官在上任制定的告示生效后，在实践中可能会出现不遵循生效告示的现象，但裁判官有民众赋予的治权，可以对个案赋予诉权、设定程式，非如中国司法机关仅可對案件在法律的框架下进行司法审理而不能造法，二者有显著差距。如上文所述，我国司法解释权有扩张的趋势，司法解释“立法化”现象较为严重，所以应针对此问题寻求解决出路。

笔者认为，司法解释应当保持司法权的被动性，对经申请的法律适用问题进行解释时应严格遵循文义和目的解释，探求立法真意，不填补空白，不主动解释。

（二）司法解释的未来走向

罗马转入帝制后，经济发展水平高但是发展速度相对较缓甚至已趋于稳定，原有法律发展较完善，新的纠纷种类产生较少，法律适用难题也相对减少，当时出现了新的法律适用的高效力级别的途径——皇帝谕令，裁判官法没有存在的必要。加之不断更新的裁判官告示和市政府发布的告示在实际使用中所造成的混乱情况比较严重，故裁判官告示被系统化整理，裁判官法走向了衰落。

反观中国司法解释的未来走向，一方面，现在中国经济已经进入中低速增长，我国确实还面临着互联网、人工智能等领域可能存在的新问题，但是新型纠纷的增长速率已有所降缓，司法解释的制定频率也应有所降低。另一方面，我国的司法解释也面临着与原有法律相混乱的状况。我国《行政诉讼法》第48条和《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第49条第1款规定的关于行政传唤制度的冲突便是此现象。

故在民法典编纂时可以系统梳理现有的司法解释，将司法解释中的仍具有现实意义的补充性规定添加到民法典中，解释性的司法解释加入民法典或以立法解释的形式与民法典配套实施，以减少现有对同一问题不同的司法解释相矛盾和司法解释与法律相冲突这一混乱状态。

四、结语

罗马法与中国的司法解释虽有不同，但在裁判官法的历史发展中，也出现了中国司法解释发展相类似的问题。由于政治制度和经济发展程度的差异，裁判官法的发展经验当然不能“拿来主义”，在辨别中国司法机关和罗马法中的裁判官的不同后，应“加以改造，为我所用”。由于裁判官法和司法解释存在合宪性的差异，现代中国的司法解释的操作原则和司法解释的未来走向可能是借鉴裁判官法对我国司法解释制度进行完善的合理方法。现在司法解释“立法化”现实日益突出，司法解释颁布时间先于相应法律规范、效力高、适用范围广等现象明显，针对这些问题，不享有立法权的司法机关应限制司法解释的范围并减少司法解释的颁布频率，在颁布新的司法解释时应“限权”，仅从文义解释和目的解释的角度进行解释并强化说理过程。我国现行司法解释多且不同司法解释中的矛盾现象严重，针对这一问题，在民法典编纂之际，可以将现行有效且符合实际的司法解释进行整理，仍具有现实意义的补充性规定融入民法典，并将现行有效的解释性的司法解释融入民法典或以新的立法解释的方式加以配套实施。

〔参 考 文 献〕

〔1〕H.F.乔洛维茨，巴里·尼古拉斯.罗马法研究的历史导论〔M〕.剑桥大学出版社，1972：356-357.

〔2〕马海峰，论裁判官对罗马法的贡献〔J〕.云南大学学报，2008，21，（06）：24.

〔3〕姜栋，马海峰.略论罗马裁判官法〔J〕.延安大学学报，2010，32，（03）.

〔4〕黄风.罗马法〔M〕.中国人民大学出版社，2014：26.

〔5〕〔6〕殷秋实.裁判官法与司法解释：罗马法经验的中国启发〔J〕.苏州大学学报，2018，（03）.

〔7〕袁明圣.司法解释“立法化”现象探微〔J〕.法商研究，2003，（02）：05.

〔8〕徐国栋.民法基本原则解释〔M〕.中国政法大学出版社，1992：137-143.〔责任编辑：张 港〕