部门规章的立法前评估标准问题研究

张佳楠

摘要：立法前评估作为立法工作的重要组成部分，因其内含的超前性，一直被认为是提高立法质量、保障立法精细化的重要保障手段，但对于评估标准，学界一直未达成一致看法。部门规章作为法律体系的重要组成部分，且由于其与地方法规存在一定的可比性，因此在标准上可以参照地方立法的评估标准并做出适当调整。将标准确定为合法性、合理性、协调性、可操作性、技术性、重复率和思想性七个标准。

关键词：立法;评估标准;合法性;部门规章

1 问题的提出

在新时代中国特色社会主义建设中，进一步扩大立法参与程度的重要性和迫切性不言而喻。立法评估作为立法程序中的重要一环，对于立法工作的完善具有重要作用，立法前评估由于其超前性，其在提升立法质量、保障立法精细化程度方面的作用尤为明显。对于建设社会主义法治国家这个目标而言，良法之治是前提，立法前评估制度可以克服立法的缺陷，是科学立法的保证。但在评估标准方面，学界尚未达成一致意见，且对于立法评估的研究多集中于对地方立法的评估方面，而对部门规章的评估研究稍显不足，对于立法前评估更是没有较为全面的评估标准，这便导致了立法前评估的流于形式，不能真正为立法的科学性和可行性保驾护航。

2 评估标准的确定

由于学界对地方立法的立法后评估研究较多，研究成果也较为丰富，因此在思路上，我们可以参考地方立法的评估标准，通过对比部门规章与地方性法规的异同，来对地方立法的标准做出选择，同时，我们也要根据立法前评估的阶段性属性即超前性，对评估标准做出适当调整，以确定部门规章的评估标准。

地方性法规和部门规章的相同点在于：首先，在文件属性上，地方性法规和部门规章都属于规范性文件的范畴，二者都能对人们的行为做出影响;其次，在理论上，二者都属于广义的法律的范围，广义的法律不仅包含了法律、法规，还包含了行政机关为执行法律、法规而制定的部门规章以及地方政府规章;最后，在制度层面，二者的制定都受到了《立法法》的调整，我国《立法法》第二条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的相关规定执行。而且在第四章对规章的制定、修改和废止做出了较为明确的专节规定。差异方面，地方性法规和部门规章的不同点较多，但对于标准的界定最为重要的一点便是层面的不同，一个在国家层面，一个在地方层面，这一点可以从规范性文件的制定主体、制定目的，适用范围等方面体现出来。

上述相同之处为标准的参考提供可能，其差异之处也为在参考基础上对标准的选择做出限定。结合学界对地方立法评估的标准论述，可以大致将其总结为以下几点：合法性、合理性、协调性、可操作性、技术性、绩效性、地方特色性。结合上述，因二者最大差异是所处层面不同，且在考虑阶段问题后，需要抛弃绩效标准和地方特色标准，但由于规章在效力层级上处于低于宪法、法律、行政法规的层级，且数量较多，因此还需要考虑对上位法的内容重复和思想一致问题，增加重复率和思想性标准，将标准确定为：合法性、合理性、协调性、操作性、技术性、重复率、思想性七大标准较为全面。由于思想性标准较为复杂，且具体指标分析较为困难，因此简单涉及，在此不做具体分析。

3 对部门规章立法前评估标准的细化

在文章第二部分虽然已经基本确定了较为全面的部门规章立法前评估标准，但就内容方面尚需进一步明确完善，以提高其细化程度和可执行性，因此对各标准详述如下：

3.1 合法性标准

合法性标准主要包含三个方面的问题：制定权限、制定程序以及文件内容。文件制定权限方面应当有宪法和法律较为明确的授权，这就表现为宪法和法律授權的制定主体在授权范围内进行规范性文件的制定。其在《宪法》第九十条第二款以及《立法法》第四章第二节已经做出了较为明确的规定。除此之外，在制定程序方面也需要严格依照国务院《规章制定程序条例》中的规定进行，规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释均应符合规定，违反《规章制定程序条例》制定的规章，无效。在内容方面，根据《立法法》第八十条之规定，部门规章规定的内容应当是属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。另一方面，由于部门规章效力位阶低于宪法、法律以及行政法规，所以不得与宪法、法律以及行政法规相抵触，因此在效力位阶和执行性上需要注意。

3.2 合理性标准

由于主体不同，对于合理性的认识也大不相同，此处的“理”究竟是情理、法理还是一般的发展道理学界一直争论不休，对此也难进行明确界定，因此有必要对此进行限缩。在此将其进行限缩至两个较为基本的指标以达到明确目的，即公平公正标准和比例标准。之所以将合理性标准进行细化限缩为这两个标准是因为部门规章的在内容上能否符合公平公正原则是公众对规范性文件的最基本的实质要求也是其效力产生的源泉。其次，部门规章对于上位法律的细化规定能否符合比例原则是公众对规范性文件的最基本的内涵性要求，也是其科学性的基本表现。因此部门规章的立法理念、原则、内容、措施、责任规定等，均应当符合上述两条标准。

3.3 协调性标准

需要注意的是，此处的协调性并非是指该部门规章与其上位法（包括直接上位法和间接上位法）之间的协调关系，在用词上需要考究。如不符合上位法之规定，所用词汇应是“违反”或至少是“抵触”，在我国这样等级严密的法律规范体系之下，强调该部分内容是必要的。

此处的协调性主要是针对除了法律、法规之外的一些国家政策、部委规章以及相应的配套制度而言。以《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》为例，在数据库以 “电子商务”为关键词，中央法规司法解释和立法背景资料为检索条件，搜索结果有法律1部、行政法规9部、部门规章216部、团体规章5部、行业规定15部、通过与规章在立法宗旨、权责配置、行为标准设定等方面进行比对，得出的结论是基本协调。除此之外，还需考虑该部门规章的制定是否与国家政策的方向性和引领性一致，以及在该问题领域，配套制度设施是否完善。

3.4 可操作性标准

由于部门规章是对法律、行政法规的细化规定，加之其本身的执行性属性，因此可操作性很自然成为其考量标准之一。在此标准内，首先应当考虑该规章与社会实践的契合度，立于实践是基础;其次应当考虑规章内的措施是否高效便民，行政法中高效便民原则对规章的基本要求之一;最后也应当考虑程序的正当性以及简便度，毕竟程序对于部门规章的执行结果影响较大。

3.5 技术性标准

技术性包含立法技术的规范性、逻辑结构的严密性和具体表述的准确性三方面内容。立法技术的规范性要求规章具有明确的制定目的，体例结构、规范形式、标点符号等要符合《立法技术规范（试行）（一）（二）》的基本要求。逻辑结构的严密性要求规章在结构安排和表述方面符合基本的法律逻辑的要求。表述的准确性是在立法语言提炼方面的要求，它要求立法表述应当准确具体，这对于规章的理解和适用尤为重要。

3.6 重复率标准

与地方立法一样，部门规章的制定中所存在的一个突出问题是内容上与上位法的重复问题，因此建议加入重复率作为评估指标之一。以《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》为例，讲过比对，其与直接上位法《电子商务法》的重复率达到47.14%，除此之外，有些地方性法规的重复率更是达到约70%。对于此问题应当重视，单从数值上作简单分析，数值越高表明协调性越好，但也表明了对于立法资源的浪费程度越高。数值越低则表明其细化程度越高，存在的必要性越高，但其不可避免的对规章本身的内容和逻辑结构也是一种挑战。目前对于重复率的统一标准，学界尚无统一定论，但理应将其作为考量标准之一。

参考文献：

[1] 王利明.法治：良法与善治[M].北京大学出版社，2015.

[2] 周旺生.立法學[M].法律出版社，2009.

[3] 付子堂，张善根.地方法治建设及其评估机制探析[J].中国社会科学，2014（11）.

[4] 冯玉军.立法参与的制度设计与实施效果评估[J].河北法学，2018（03）.

[5] 汪全胜.立法后评估的标准探讨[J].杭州师范大学学报，2008（03）.

[6] 汪全胜.立法后评估概念阐释[J].重庆工学院学报，2008（06）.

[7] 汪全胜.论立法的可操作性评估[J].山西大学学报，2009（04）.

[8] 李志强.地方立法评估制度的完善----以山东省为例[J].青岛行政学院学报，2019（02）.

[9] 王新鹏.立法前评估概念阐释[J].广西政法管理干部学院学报，2019（01）.

[10] 田文婧.立法前评估制度研究[J].法制博览，2018（15）.

（作者单位：西北政法大学刑事法学院）