公平竞争自我审查的行政救济监督机制创新——基于现有机制监督压力不足之思考

李胜利,张一武

(安徽大学 法学院, 安徽 合肥 230601)

一、问题的提出:自我审查模式的弊端

2016年6月1日,为规范政府行为、防止政府出台排除或限制竞争的政策措施,国务院发布了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(以下简称《意见》),标志着公平竞争审查制度在我国得以正式确立和全面开启,行政性垄断的规制也翻开了新的篇章。针对增量和存量政策措施,《意见》分别确立了“谁制定,谁审查”的制定者审查模式,以及“谁制定,谁清理”的制定者清理模式,两者共同构成了公平竞争审查制度的自我审查模式。2017年,《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》(以下简称《细则》)出台,对国务院《意见》进行了贯彻和细化,行政性垄断的基本表现类型也得以明确。

然而,自我审查模式一直饱受学界诟病。公平竞争审查的有效实施和作用发挥,需要审查机关同时具备主观上的审查意愿和客观上的审查能力,任一条件的缺失都会造成自我审查的形式化和低效化,然而我国实行的自我审查模式在这两方面都存在问题。政策措施的制定机关(以下简称制定机关或制定者)既当“运动员”又做“裁判官”,因此自我批评和否定的主观意愿受限,由此产生的结果是自我审查程序的形式化。[1]而且在此情况下,制定者很有可能会寻求竞争的规避,政府失灵的现象也被再次引发。[2]此外,公平竞争审查的程序前置性,要求政策制定主体必须进行“自我审查”。但是,在自我审查时“过滤”出相关阻碍、限制竞争的“杂质”,则需要审查机关具有足够的专业能力,能准确理解和运用有关法律规定,而这种要求和现实显然相去甚远。[3]

尽管公平竞争的自我审查模式存在诸多漏洞且饱受争议,但基于我国行政机关数量大、种类多的现状,[4]政策制定者自我审查为主的选择确实是最合适的[5]。一方面,政策措施的出台都有其特定的背景,相比其他机关,政策制定者对相关情况的了解更加全面和深入,自我审查更为科学、合理,也可以节约成本、提高效率。另一方面,我国政策措施数量众多,巨大的工作量并非某一特定机关所能应对。因此,当下迫切需要解决的问题在于如何使自我审查摆脱程序形式化走向实质化,以有效抑制出台危害竞争的政策措施。换言之,就是要解决自我审查中制定机关恣意的问题,以规范制定机关裁量权的使用。

由此可见,自我审查的外部监督机制尤为重要,一方面能够对制定机关施加监督压力,倒逼公平竞争审查工作严格按照法定要求实质、有效地开展,另一方面监督机制也能对已出现的违法审查行为予以纠正,防控政策措施排除、限制竞争的风险。

二、自我审查实质化的保障:外部监督压力的倒逼作用

权力的行使如果不存在监督机制的制约,就会成为侵犯权利的暴力机器。[6]自我审查在性质上既是责任也是权力,意味着制定者对那些排除或限制竞争的政策措施的审查及处理可起到最直接、有效的规范作用,同时也意味着对于该项权力的行使必然要设置一定的监督机制,以“倒逼”政策制定机关选择依法、实质且有效地行使审查权力,最终确保增量政策符合公平竞争要求,违规存量政策得到及时、有效的清理。[7]

监督机制的施压对自我审查的规范逻辑为:监督压力的大小在一定程度上反映了违法行为的曝光概率[8],即政策制定者违法出台或不依法清理不当的政策措施时,其受到责任追究的可能性大小。尽管监督本身并不能直接产生不利影响,监督引发的责任追究却可以直接作出否定性评价和惩罚,[3]即监督机制的存在是责任追究的前提和启动条件。责任追究利用“经济人”趋利避害的天性,通过其严格的惩罚性和不利性对政策制定者产生了巨大的压力,监督与追责的启动、承继关系,使得监督也具有了责任追究的惩戒压力。由此可见,监督压力是责任追究压力的影射。

(一)违法成本对违法倾向的抑制作用

按照“经济人”假设,自我审查机关为理性的经济人,在选择行为的过程中会进行收益和成本分析,并最终作出符合利益最大化目标的选择。[9]其中,收益可以直接体现为经济利益的增加(如权力寻租的对价收益),也可体现为其他好处(如政绩增加和上级认可),即自身得到奖励和政治升迁的可能性增加。而成本系所遭受的不利影响,主要体现为政绩的减少、综合评价的降低、有关机关和社会公众的责难,即政治晋升的受阻、相关责任的追究。当监督压力足够大的时候,责任追究也将会迅速且准确,政策制定机关的违法成本较大,此时政策制定机关的违法倾向较小。[10]而且,对政策制定者而言,如果依法行事可以带来更好的收益或者是成本更低,他们更愿意选择依法行事。根据现行法律,违法责任追究主要包括行政和刑事两类,其中刑事责任追究将会使违法者丧失原有职权和地位、遭受刑罚惩罚并没收违法收益,使其得不偿失。[11]行政责任的追究尽管对违法者的职权和地位不一定产生直接且重大的影响,但对其一段时间的晋升和评价是十分不利的,[12]102-118而这一点往往为机关工作人员所看重,责任追究也具有较大威慑作用。因此,监督所影射的责任追究压力,可以警醒政策制定者违法将得不偿失,使其产生违法选择上的顾忌,倒逼其选择依法开展公平竞争审查活动。

(二)“无能”成本倒逼解决专业性不足问题

“无能”成本是指由于政策制定机关及其工作人员专业能力上的缺乏,无法准确把握和运用法律规定的程序和标准,自我审查工作出现违反规定要求的情形,由此政策制定者所承受的不利影响。虽然“无能”成本相对违法成本较小,但也具有足够的压力。实践中,责任追究往往以结果为主要考量,尽管能力问题可能会成为减轻或免除处罚的考量因素,但这种“无能”所带来的负面评价也是一种变相的责任追究。其中,“无能”成本主要表现为上级机关或其他管理机关对政策制定机关工作人员的评价降低,使其在政治升迁中处于相对劣势的地位。特别是在国家大力推进对庸政懒政官员进行清理的改革进程中,“无能”的机关工作人员容易被贴上“庸政懒政”的标签,并可能会因此被调整岗位或辞退。[13]而且,一旦“无能”引发严重社会影响,社会舆论的压力也会迫使政府对“无能者”严惩不贷。[14]由此,外部监督所影射的责任追究压力,会倒逼政策制定者主动寻求出路,弥补自身在专业能力上的不足。至此,《意见》《细则》等所提出的反垄断执法机关的意见征询机制、第三方及专家学者参与审查评估机制等鼓励措施,也将正式成为行政机关及其工作人员进行审查、弥补自身不足的重要选择。此外,外部的监督压力也会引导行政机关积极组织开展业务培训和专业学习活动,以提升工作人员的专业能力和素养,进而促进自我审查工作的规范化及实质化。由此可见,外部监督压力能够有效倒逼行政机关及其工作人员发现自身在专业能力上的不足并积极采取措施解决问题,以摆脱“无能”所带来的诸多不利影响。

(三)监督机制对自我审查的延伸和保障作用

在审查主体上,制定机关为职权主体,由此审查的对象、内容和程度等都由制定机关决定,这必然会引发权力使用的恣意。[15]为确保该审查能够依法、实质且合理地进行,《意见》和《细则》确立了监督机制,一方面对政策制定机关形成一定的外部压力,倒逼其依法开展审查活动,另一方面则是激励有关主体参与自我审查工作,在此意义上竞争审查的主体和程序都得到了延伸。其中,监督主体的介入,将对审查启动、进行,以及决定的得出、执行,进行全程的审视,在发现问题时会通过建议、督促、责令改正等柔性或刚性的手段促使政策制定机关改正,在此情况下审查权力的行使主体从政策制定机关延展到了监督者,即监督机制在一定意义上扩充了自我审查的主体范围并解决了用权恣意的问题,而且审查主体数量的增加和代表利益的多元化也使审查更具有科学性和合理性。在审查程序的延伸上也是如此,监督机制的运作一方面需要监督者按照规定自行进行审查、评估并作出判断,此时外部监督机制也发挥了审查的功能,而且监督者在审查后如果得出否定的判断,则会通过强制性或非强制性的手段,要求政策制定者重新审查或进行清理,此时审查程序实现了两次延伸,过程上的限制也更加充分,自我审查的实质性和有效性也得到了保障。由此,自我审查的程序在主体和过程上都得到了延伸,自我审查实质化的保障更加充分。

三、现有监督机制评析：有益的经验与存在的不足

尽管在实践中,对政策制定机关自我审查的外部监督压力种类较多(包括司法机关以及社会的监督,也包括行政机关之间的相互监督),但形成的外部监督压力整体偏弱,难以对政策制定机关形成有效的倒逼作用。不少学者也在参考国外经验的情况下提出了修正或创新的建议,这些建议对问题的解决都具有重要的参考价值,但结合我国国情来看,这些建议也存在一定的不足。本文将针对司法及准司法性监督、行政监督和社会监督三种机制分析现有机制所存在的不足和有益经验。

(一)司法救济监督机制

1.行政诉讼的附带性审查

在我国,法院对政策措施的监督和纠正是通过附带性审查来实现的。行政相对人和相关人只能在针对具体行政行为提起诉讼的前提下,才能要求对涉诉行为所依据的政策措施进行附带性的审查和处理。而且,根据《行政诉讼法》第五十三条的规定,附带性审查的范围限于规范性文件,不包括规章,这也表明规章在法院审判中具有合法性地位。因此,诉讼程序在启动上存在较大的限制,一方面政策措施审查的启动只能是间接且附带的,另一方面规章的排除大大限缩了附带性审查的作用范围,监督所影射的责任追究压力也受限严重。而且,很多规范性文件的违法性是继承于上位法,对其进行合法性审查又要遵循上位法的指引,此时救济会陷入死循环,规范性文件往往难以得到应有的处理。[16]参考美国的司法审查制度,我国不少学者也主张取消附带性审查[17],但案件的爆炸式增长是法院难以应对的,因此这一修正建议不符合我国国情。此外,诉讼主体限于客观的利害关系人,排除了许多潜在或公益性的维权私主体,司法监督施压的启动受到了限制。另外,行政诉讼存在成本高、效率低、被告地位强势等问题,由此私人对诉讼的选择存在诸多顾忌,诉讼的压力作用也自然不足。

行政诉讼也存在许多可参考的经验。首先,在制度设计上,司法机关在争议的裁判上具有独立性和专业性,而且等腰三角形的诉讼构造强调裁判者与双方要保持同等距离,原被告双方应当平等对抗,由此对被申请人形成了申请人和法官的双重监督压力。[18]其次,诉讼设计的正当程序规则,将抽象的实体公正判断问题转换成了具体的程序公正判断问题,这种问题转换和具体化的思路是实现诉讼公正和社会认同的重要手段,而且结果公正转化为过程公正,相对更具有可感知性、可控性和持续性。[19]最后,尽管诉讼程序在启动上存在诸多问题,但在符合法定条件的情况下,司法监督启动的主导权仍掌握在有关单位和个人手中,法院的裁量权受到严格限制,这一点对发掘私人监督的主动性和增大程序启动压力而言十分有益。

2.行政复议的附带性审查

根据学界通说,行政复议兼具行政与司法双重特征,具有准司法属性。[20]《行政复议法》所规定的复议启动条件、附带性审查的范围和审查程序都与《行政诉讼法》基本一致,因此行政复议的启动上也存在较大的限制,监督所影射的责任追究压力存在很大不足。此外,行政复议以书面审查为原则、调查询问为例外,缺乏诉讼的三角构造和平等对抗,基于书面审查申请人与被申请人的意见所得出的复议决定相较于法院裁判缺乏足够的科学性及合理性。而且,复议机关与被申请人之间存在一定的利害联系,申请人又难以实际参与审查程序、施加过程监督压力,复议机关的公正性也自然会受到怀疑。[21]但是,行政复议也存在许多优点，比如，行政复议具有行政性的特点,因此复议的效率较高,而且复议机关与被申请人之间一般都具有上下级领导关系,复议决定执行的质量和效率也能得到有力保障,违法行为可以得到及时纠正。基于此,行政复议的应有监督压力能起到很好的倒逼作用,这种行政主导下的救济监督机制的效率和效益也十分可观。

(二)行政监督机制

行政事务都具有一定的专业性和复杂性,而且行政独立性保障一直都是行政监督的重要考虑因素,因此行政体系内部监督和原机关自我纠正为主、为先的模式成为对公监督的首要选择。这种选择一方面可以尊重原机关的独立自主性和业务熟练优势[22],另一方面也可以维护行政系统内部稳定性和外部权威性、专业性。同时,具体纠正事务由原机关负责,而监督机关居于“错误发现者”的地位,这也在很大程度上减轻了监督机关的任务负担并提高了监督效率。需要指出的是,这种选择也为原机关预留了巨大的自由裁量空间,因此自我审查进行与否及实质化程度都具有较大的不确定性。按照纠正主体的不同,行政监督主要分为上级机关监督机制、专门执法机构监督机制两种。

1.上级机关监督机制

这里的上级机关包括各级地方政府的上级政府以及部门所属政府和上级部门。《细则》就上级机关监督规定了三种方式:其一为根据单位或个人的举报而展开的调查、处理;其二为依反垄断执法机构的建议而进行调查和处置;其三为上级机关依职权主动进行的调查监督处理工作。由此可见,上级机关监督机制的运行具有较大的被动性。然而,面对建议和举报,上级机关享有较大的裁量权,而且倾向于选择交由原机关自行处理,但对于处理的过程和结果及其执行情况则缺乏深入且长效的监视、督促机制,因此上级监督的实际压力不充足。此外,尽管上级机关有权主动调查监督并作出处理,但实践中,上级机关主动调查监督的概率较小,往往以重大社会影响或损害为前提,上下级机关之间的利益联系也会降低这种监督的主动性和概率。[23]当然,上级机关监督机制也存在一定的优势。上级机关所享有的监督和处理权是基于宪法及其相关法的授权而享有的,具有极高的权威性和强制力,再加上行政机关上下级之间的领导关系,能够有效保障上命下从。换言之,上级机关在督促依法实质、有效地开展审查活动以及强制干预上具有足够的压力,能够有效倒逼政策制定机关依法实质开展自我审查并提升自身的专业能力。

2.反垄断执法机构监督机制

反垄断执法机构作为专门机关,在垄断行为的判断和认定上具有专业性和专门性,因此由其承担专项监督职责是适当的,这也奠定了反垄断执法机构监督机制在监督体系中的重要地位。但实际上,反垄断执法机构在发现政策制定机关涉嫌垄断行为时仅享有建议权。由于反垄断执法机构的建议权不具有强制性效力,政策制定机关对是否接受建议、接受的程度、如何执行等具有较大的裁量空间,而执法机构无法介入,只能期待政策制定机关能够自觉遵从。因此,反垄断执法机构监督机制缺乏责任追究和政策清理的强制性压力,这种建议权若无其他压力来源便难以发挥其倒逼作用,自我审查的恣意也无法得到有效抑制。

有学者参考国外经验,提出要赋予反垄断执法机构以强制审查权力,[24]或者通过建立双重审查模式,赋予反垄断执法机构以二次审查权。[25]前述修正都是通过赋予强制性否定权的方式,为执法机构提供充足的强制性压力,这也解决了原制度中建议权压力不足的问题。但需要指出的是,这种修正对审查权限以及审查阶段的改良与当下国情不相符合。一方面,从法律及政策文件来看,我国一直秉持行政机关独立自主的观念,司法机关和其他机关在发现错误后均仅享有建议权,一般不能采取直接的干预措施。即使是有权的上级机关，一般也是以责令改正先行,直接改变或撤销一般仅出现在紧急、重大或其他特殊的情况中。尽管包括反垄断执法机构在内的其他机关的意见在某些方面更为专业,但政策措施的制定系多方因素的综合考量,建议性质的干预就政策制定本身而言相对更为妥当。另一方面,二次审查的程序改良缺乏可行性。我国《反垄断法》规定,只有国务院反垄断执法机构和经授权的省级机构有权进行反垄断执法工作,由此可见我国反垄断执法机构具有层级高、数量少的特点。若实行二次审查模式,则反垄断执法机构将面对难以承受的巨大审查压力,由此产生的后果就是,二次审查将流于形式,执法机构的审查也将失去否定权的强制性压力。因此,通过赋予否定权增强执法机构监督压力的路径不适合我国国情,当前更为可行的路径是在保留建议权现状的前提下引入其他压力,以此倒逼政策制定机关主动选择最大程度地接受并执行建议。

(三)社会监督机制

相比其他机制,社会监督机制的优势在于,监督主体具有数量大、分布广、种类多且敏感度高等特点。一方面社会力量的规模、层次和广度能够对各级各类政策制定机关的行为进行囊括、监督,另一方面政策措施的制定涉及资源分配,所涉单位或个人的感受明显且迅速,因此社会监督在发掘违法上具有全面、快速的优点,所带来的违法曝光压力较大。而且,基于权益维护,社会公众能够持续关注和监督政策制定机关的审查和处理活动,由此社会监督压力还具有全程、长效的优势。社会监督施压的过程其实就是多元利益博弈的过程,此时政府在受压之下会对社会诉求予以考虑和回应,政策措施的制定和审查也会更趋科学、合理,自我审查的实质化也能有效实现。另外,社会具有巨大的监督资源和潜力,能够实现公力监督成本的转移和补足,进而使监督体系得到基础上的保障。

尽管理论上社会监督优势十分突出,但实践中社会监督的作用发挥受限较大。一方面,社会监督对公力监督有依赖性,致使其只能“受制于人”,而司法、行政监督程序的启动又受到诸多限制,因而社会监督作用的发挥受到严重制约。而且,由于这种依赖,社会监督的参与作用常停留在对违法行为的发掘上,而对程序启动后处理结果的产生和执行,社会力量的参与和影响作用则较为受限。另一方面,社会监督本身也存在私益性过重的问题,参与监督的单位或个人往往以自身利益的最大化为标准,存在私人滥用权利、浪费监督资源等问题。

四、行政救济监督机制的构想:社会力量与执法机关的合作互补

外部监督压力的加强,需要能够应对大规模、多方面、多地区的政策措施的审查和监督工作,提高违法行为的发现和惩罚概率,并能在责任追究的强制性压力下,倒逼和保障自我审查工作的实质化。就现存的外部监督压力而言,尽管存在诸多限制和不足,但各监督模式在程序、构造和权力设置等方面的优势却值得借鉴。因此,需要克服传统监督模式所存在的诸多缺陷,并充分聚合和发挥各项优势,以形成监督合力、总体加大全程的监督压力,而监督机制的创新是必要的。

基于社会监督机制的优势和潜力,应考虑深入发掘社会力量参与审查监督,并在原有行政权力监督体制下尝试引入诉讼构造的双重压力以及正当程序规则的过程压力,构建行政救济监督机制。行政救济监督机制的创新,应当结合各监督机制的经验优势,抑制自我审查的恣意性和形式化,弥补现行监督体系之不足,在发掘参与者监督压力的同时形成监督压力的合力,最终确保公平竞争自我审查能够真正落到实处。

(一)行政救济监督机制的创新思路

行政救济监督机制的创新,应当发挥已有机制的优势,弥补其不足,以确保新机制具有科学性和合理性。

首先,新机制的设计和运作必须立足国情。一方面,在我国的监督体制中,一般只有上级机关有权对政策制定机关的不当行为进行撤销或改变,其他机关仅享有监督和提出处理建议的权力。而且,对于行政机关不当行为的纠正也是以自我纠正为主的,上级的强制干预权一般不轻易使用。另一方面,我国地方行政区划和层级较多,致使实践中政策制定机关及政策措施的数量十分庞大,因此有关机关很难对此进行全面且逐一的监督和处理,自我审查模式仍应处于主导地位。[26]此外,我国正在推进社会力量参与监督的改革,社会监督参与的比重和作用应当予以加强。

其次,在性质和功能定位上,该机制为行政体系内部的私权救济和公权监督程序,应受行政机关权力的主导,且机制兼具监督和救济的功能。在定性上,由于该机制针对的主要对象是政策制定机关公平竞争审查行为,系政府对政策措施的制定或修改、废止,属于机关的抽象行政行为和行政立法行为,因此行政主导和内部纠正更为合适。而且,行政主导下的救济和监督的效率较高,有助于及时控制损害的发生或扩大。在功能定位上,该机制应当监督功能和救济功能并重。监督功能的直接作用应是竞争审查行为的规范化,根本作用是确保政策措施本身的合法性及合理性,以防止危害市场公平竞争秩序的措施被法定化、政策化。对救济功能的强调,则有助于厘清社会参与的地位,提升社会参与的比重和影响作用。其中,对该机制的运行过程及结果的监督和救济,仍需遵循《行政诉讼法》《行政复议法》等有关规定。

再次,实行公私合作监督和对抗的模式。将社会力量的违法曝光优势与反垄断执法机构的专业优势结合,实现违法曝光压力、执法专业压力的协同发力,同时也应保留执法机构的建议权并通过权重加成的方式发挥作用。反垄断执法机构与社会公众在规制违法政策措施上具有共同的目的,因此可以作为一体进行对抗。需要强调的是,应当适当提升社会公众监督机制启动的控制权,充分发挥社会公众参与监督的积极能动性。公私合作能够提高监督者的地位,形成与政策制定机关分庭抗礼的局势,其对裁判者的监督压力也能倒逼裁判者居中裁断。另外,社会参与方的全程关注和监督,能够有效确保全过程外部压力的充足和有效,实现对政策制定机关裁量行为的全程倒逼和规范。

最后,机制的架构和运行应引入三角构造和正当程序规则。正当程序规则的引入,一方面可以发挥过程监督压力的作用,促使整个监督判断过程更具有实质性和有效性,进而能够起到自我审查实质有效开展的倒逼作用;另一方面也可促成政策措施的实质公正问题向程序公正问题转化,使公平竞争审查的过程更具可视性、可控性和高效性。等腰三角形的结构可使监督者与被监督者形成平等对抗,有权机关居中裁判的格局。一方面,在此结构中,监督者与裁判者能够对政策制定机关形成双重监督压力,迫使其重新依法开展自我审查;另一方面,裁判者的最终处置权,也能为自我审查和纠正不力起到兜底作用。

(二)行政救济监督机制的架构和运行

有效的救济监督机制应当确立监督者与被监督者之间的平等地位和对抗交流机制,并设置中立的最终裁决者,以确保整个过程具有足够的压力来发挥其倒逼作用。该模式的运行架构如图1所示:

图1 行政救济监督机制的架构

参与行政救济监督程序的主体包括三类:一是作为监督者和程序启动者的公私合作整体,由反垄断执法机构与社会公众代表组成;二是作为被监督者和涉嫌违法自我审查者的政策制定机关;三是作为裁决者的有权上级机关。其中,根据《反垄断法》和2018年发布的《深化党和国家机构改革方案》《国家市场监督管理总局职能配置、内设机构和人员编制规定》,国家市场监督管理总局下设的反垄断局为法定的反垄断执法机构,并可视情况授权省级相应机构负责有关反垄断执法工作。基于效率和实践的考量,反垄断执法机构宜以省级相应机构为主,当省级机构存在偏袒、利益关联等利害关系时,应以反垄断局或者是受其指定的其他省级相应机构为监督合作者,但需要反垄断局作出充分的授权和说明。此外,反垄断执法机构与社会公众代表分别就自纠及政策措施所存在的合法或违法情形进行论证并相互辩论对抗,上级机关也可对两方展开询问。同时,上述三类主体均可聘请专家学者为自身提供专业支持,并就自身的请求和观点加强论证。

行政救济监督机制的运行程序应当秉持政策制定机关自我纠正为主、优先原则,以提高效率并尊重行政机关的独立自主。上级机关的直接改变或撤销权的行使应作为兜底处理手段,在政策制定机关未执行决定或执行不彻底时再行使用。

具体来说,该程序主要包括五部分:

一是程序的启动。行政救济监督程序的启动以私人的请求为伊始,但为防范私人滥用救济和监督权,一般由反垄断执法机构负责接受并审查请求是否合法合理,若请求合法合理、自我审查存在违法之虞,则启动程序,反之则不予启动,并通知请求人,同时说明理由。此外,当请求启动者为群体时,若群体人员的请求基本相同,且该群体人员在相关市场内的数量较大时,可以越过反垄断执法机构的审查直接启动程序。当政策措施违法、侵犯私权的情况已经十分明显且迫切,基于效率和防范行政权压制的考量,赋予直接启动权是合适的。这种程序启动控制权的部分赋予也能提高社会参与的积极性,并提高程序的权威性和公正性。此外,对于法律、行政法规规定的例外情形,应明确排除在程序适用范围之外,但要对此作出详细的规定和严格限制。

二是参与代表的选择和双方辩论对抗。在程序启动后,反垄断执法机构应当发布公告,说明此次监督救济的主要内容以及时间、地点,允许潜在的受影响个人或单位参与到程序之中,并对申请参与程序的有关个人、单位等进行审查批准,目的是实现参与社会力量的聚集、增强和利益代表的多元化。在参与的社会力量集结完毕后,各利益团体应分别选出一定数量的代表实际参与到救济监督程序中,同时对代表的有关信息予以公示。在辩论对抗环节,双方对自我审查是否存在违法进行辩论,应主要围绕所涉政策措施对竞争是否具有排除或限制的效果,所提出的有关私权的损害或威胁也应与竞争妨碍存在因果关系。上级机关负责主持,可随时对两方进行提问,对两方意见进行及时的整理、归纳,以提高效率。

三是程序的中止。这里的中止是指,因达成和解,或者因政策制定机关自行纠正或提出自行纠正请求,救济监督程序暂时停止,上级机关可根据政策制定机关的纠正情况决定程序是否继续。在双方辩论结束后,上级机关应主持并促成双方和解,缓和双方的对抗局面,和解的内容可以是争议内容的部分或全部,以便双方及时将达成一致的事项付诸执行,提高效率的同时也可减少损害。此外,政策制定机关在程序启动后上级机关作出最终决定前,都可以自行纠正或者提出纠正请求,上级机关一般应予同意，但应严格限制时间并对纠正的效果提出要求,若纠正得当、原有违法情形消失则程序结束,否则仍应对自行纠正所未解决的违法情形继续运行该程序。

四是上级机关的决定及执行。在双方无法和解且政策制定机关未能有效纠正的情况下,上级机关应当依据双方辩论的内容以及最终各方所提出的意见书和反垄断执法机构的建议及时作出决定,并规定时间督促政策制定机关执行。其中,对于反垄断执法机构的建议应给予更高权重的考虑。政策制定机关在执行过程中应按照时间要求执行决定、进行纠正,并定期向上级机关、反垄断执法机构以及参与的社会公众反馈执行情况。在执行完毕后,政策制定机关应当作出执行终结报告供上级机关审查,反垄断执法机构以及有关社会公众可对此发表意见。决定执行期间,上级机关、反垄断执法机构及参与的社会公众可进行监督、督促。

五是上级机关行使改变或撤销权。一般而言,上级机关不宜轻易行使改变或撤销的权力,但在政策制定机关未予执行或执行不当的情况下,为了保护公平竞争秩序和社会公众的合法权益,上级机关应当及时行使权力。此外,在情况紧急且损害巨大的情况下,上级机关也可直接行使该权力,以便及时、有效地解决政策措施所存在的妨碍竞争、损害私权等问题。

五、结论

公平竞争审查制度的提出，对于规制行政机关通过制定政策措施而实施的行政性垄断而言是一大创举,弥补了我国《反垄断法》存在的空白,也将政府的经济决策和政策制定行为全面纳入到竞争政策的框架下进行审视、评价,政府的政策措施制定行为也更加规范化和法治化。尽管《意见》确定的自我审查模式存在诸多弊端,但就中国目前国情来看,这也是最好的选择。如何完善外部监督机制并发挥其充足、有效的倒逼和纠正作用,需要重新审视已有的监督机制并谋求创新,而结合多方优势的行政救济监督机制的创新是很好的解决路径,能够有效解决现行监督体制所存在的压力不足的问题。从长远来看,为保持法律的完整性和科学性,公平竞争审查制度应纳入《反垄断法》中,但同时也应注意将配套监督救济机制一并纳入。