宅基地“三权分置”：从产权配置目标到立法实现

宋志红

（中共中央党校（国家行政学院），北京 100091）

2018年中央一号文件《中共中央 国务院关于实施乡村振兴战略的意见》部署的宅基地“三权分置”改革举措，植根于“适度放活宅基地使用”的实践需求，以经济学产权配置的逻辑被表达和实践。但由于经济学在权利概念使用和权利内容界定上同法学存在很大差异，致使宅基地“三权分置”在法学上的解读和实现面临困难。本文从要解决的现实问题出发，剖析宅基地“三权分置”欲实现的产权配置目标，解构经济学阐释和典型实践探索中的产权配置方式，并在忠实于改革目标的前提下，将宅基地“三权分置”的经济学表达方式转换为合乎法学逻辑的表达和制度安排，以此促进宅基地“三权分置”的立法共识。

1 现行宅基地产权制度面临的挑战

1.1 现行宅基地产权制度的封闭性

在中国现行法律和政策框架下，宅基地上的权利配置呈现为“宅基地所有权——宅基地使用权”的两权分离状态，农民集体享有宅基地所有权，农户享有宅基地使用权。

只有本集体经济组织农户才可以分配取得宅基地使用权。2007年的《物权法》将宅基地使用权确立为一种用益物权，但该权利具有一些不同于典型用益物权的特征，这便是宅基地使用权的无偿性（或基本无偿）和无期限性，这使得在无限长的宅基地使用权的存续期限内，宅基地所有权人的权能几乎无法体现，宅基地使用权因而具有了“更加接近所有权的超级用益物权”特质。于土地私有制下，这样一种用益物权的存在是不可想象的，但中国实行的是土地公有制，农民之所以能够取得这样一种独特的权利，恰好在于农民本身是土地所有者“农民集体”的一份子，这样一种特殊身份为农民享有此种特殊权利提供了正当性基础和法理支撑。

农户取得宅基地后可以自行占有使用，并无疑问。问题是如果因为某种原因导致农户的宅基地闲置，其是否有权将其宅基地流转给他人使用呢？

关于宅基地出租。实践中普遍存在一种误解，认为宅基地租赁为法律和政策所禁止。检索现行法律法规和国家政策发现，虽然1982年的《村镇建房用地管理条例》曾规定“严禁买卖、出租和违法转让建房用地。”但1986年《土地管理法》通过后该条例已经明确被废止。在此之后，国家层面的法律法规和政策中没有出现明确禁止农民出租宅基地或农房的规定。因此，依据民事权利行使领域“法无禁止则允许”的规则，农户有权出租其宅基地，并且承租人身份不受限制。但通过出租方式取得的宅基地利用权利属于债权，存续期限短（不能超过20年）、权利效力弱（原则上不能再转租、抵押等）、独立性差（无独立诉权、不能独立对抗第三人侵害），其优点则是当事人可以在法律规定范围内灵活约定期限和权利义务内容。这样一种权利在实践中具有一定的市场，但无法满足市场主体更长期限和更加独立稳定地占有使用宅基地的需求，也无法实现市场主体抵押融资的需求。尤其是考虑到实践中曾出现一些地方政府在维稳压力下纵容农民违约的情形，大额和长期的投资者更是心存畏惧。

关于宅基地使用权转让。自1999年开始以国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理 严禁炒卖土地的通知》为代表的一系列文件明确禁止城镇居民购买宅基地和农房，司法实践和一些地方性政策规定进一步将宅基地使用权转让的范围限定为本集体经济组织符合宅基地申请条件的农户[1]。虽然从资源配置和农户财产权益实现角度看，这一转让范围的设定太过狭窄，但却是和前述宅基地制度的内在逻辑相一致的：宅基地使用权作为一种无偿无期限的“超级用益物权”，其拥有主体只能是本集体经济组织成员，无论是初始取得还是继受取得；宅基地使用权的福利保障属性决定了其必须设定数量限制，已经取得的主体不能再次超额取得。

关于宅基地使用权抵押。现行《物权法》和《担保法》明确禁止宅基地使用权的抵押。从法理上分析，一种可以合法转让的不动产物权均应当是可以抵押的，既然宅基地使用权的转让并没有被绝对禁止，仍留下了“本集体经济组织内部符合宅基地申请条件的农户”的空间，法律不留余地地明确禁止其抵押的确存在逻辑上的问题。当然，从实际情况考察，狭小的内部转让市场事实上也无法支撑起抵押的正常运转。

1.2 现行宅基地产权制度面临的挑战

虽然现行法律和政策框架下的宅基地产权制度是一种逻辑自洽的制度，但却属于一种植根于计划经济体制和封闭村庄生活的制度，在城镇化人口转移和实施乡村振兴战略的背景下，这一封闭的产权配置制度过分偏重了“稳定”的价值而忽略了“效率”目标，宅基地资源闲置浪费和屡禁不止的隐形流转成为现行宅基地制度运行失灵的典型表现。

一方面，由于宅基地是无偿分配的，基于“不占白不占”的心理，一旦符合分户和申请条件，农民都会积极申请获得宅基地，因此宅基地分配的“入口”呈现持续“膨胀”状态。另一方面，由于转让的严格限制，一旦农户因进城落户或另有其他居所等原因而不再需要使用其宅基地，其只能转让给本集体内部符合宅基地申请条件的农户，或者采用出租方式流转其宅基地和农房，前者受制于其潜在交易主体的极端狭窄性而很难实际完成交易或者价值无法充分体现，后者则受制于租赁权作为债权的弱权利属性而不能充分回应实践需求，同样导致农户闲置宅基地的流转市场十分有限。在这种情形下，农户的闲置宅基地实际上缺乏有效的退出机制。这种“入口膨胀”“出口不畅”的局面持续存续，导致宅基地闲置浪费的现象越来越严重。

与此同时，尽管有国务院的禁令和各级法院认定无效的判决，但各地均不同程度地存在宅基地及其上农房的转让或变相转让行为。面对宅基地使用权对外转让现象大量存在且屡禁不止，主管部门既无法有效监管也没有强制纠正手段，只能是消极地不予确权发证，或者是期待农户自行毁约，而农户的自行毁约本身也面临法价值判断上的尴尬：如果鼓励其毁约，会有违市场交易的诚实信用原则；如果不鼓励其毁约，“法外”的土地利用秩序又无法得到矫正。

2 宅基地“三权分置”的产权配置目标

2.1 直接对外转让途径之否定

宅基地“三权分置”改革举措既是对现行宅基地产权制度的创新，也是对宅基地使用权直接对外转让主张的否定回应。

针对宅基地闲置浪费和大量隐形对外转让的现象，不少学者主张应该放开宅基地使用权自由转让[2-5]。其主要理由可归纳为三条：一是保护农民宅基地用益物权，充分发挥土地财产价值；二是提高宅基地资源配置效率，减少闲置浪费；三是有利于城镇化进程，通过为农民抵押贷款、提供原始资金积累，对农民进城起“帮衬”作用[6]。

笔者认为，如前所述，宅基地使用权属于无偿无期限的超级用益物权，农民作为集体经济组织成员的特殊身份为此种特殊用益物权的享有提供了逻辑前提。对外直接转让宅基地使用权的方式会导致“不属于所有权人一份子”的外部主体也得以享有此种权利，既违背了宅基地使用权存续的逻辑前提，也会导致对土地所有权的架空，这是无法放开宅基地使用权直接对外转让途径最根本的原因。明晰这一点，对理解中央部署的宅基地“三权分置”举措具有重要意义：宅基地“三权分置”是不同于宅基地使用权直接对外转让的举措，实际上意味着对“直接对外转让途径”的否定，是在盘活闲置宅基地上的“另辟蹊径”。

2.2 “半流转、权利强”的产权配置目标

从问题意识出发，宅基地“三权分置”直接的政策目标是“盘活闲置宅基地和农房”。闲置宅基地和农房的盘活利用为什么需要宅基地“三权分置”呢？显然，闲置宅基地和农房的盘活利用离不开广泛市场主体的参与，只有没有任何身份限制的广泛社会主体都得以通过某种合法途径参与宅基地的盘活利用，这一潭死水才能够真正放活。从产权配置言，社会主体要能够参与宅基地的盘活利用，必然需要对宅基地予以占有使用，进言之，其必须能够有某种合法途径取得对宅基地进行占有使用的某种权利。

在现行宅基地“两权分离”的法律和政策框架下，闲置宅基地盘活利用的合法途径主要有两条：一是近些年改革试点地方主推的宅基地自愿有偿退出，二是农户出租宅基地。但两条举措的实施效果均面临很大的局限性：前者因价值实现程度受制约而致使农民拥护度不高，后者则因权利效力弱而导致市场主体青睐程度低。与此同时，宅基地使用权直接对外转让方式又因和宅基地制度的内在逻辑相悖而不具有可行性。宅基地“三权分置”正是要在宅基地使用权直接转让途径之外开辟“第三条道路”，这条道路必须能够弥补“退出”和“出租”的缺陷。因此，宅基地“三权分置”于产权配置的意义应当在于：既能弥补自愿有偿退出的不足，充分尊重农民意愿保障其不用彻底退出宅基地；又能弥补租赁的不足，让社会主体取得更加充分的宅基地权能，从而满足其长期大额投资和抵押融资的需求。当然，宅基地集体所有不变是前提，也即实现农户宅基地“半流转”，同时让社会主体宅基地“权利强”。

2.3 “转让一定年限宅基地使用权”的实践探索

为了实现上述“半流转、权利强”的产权配置目标，经济学界有学者将“放活宅基地使用权”解读为“允许农户对外转让一定年限的宅基地使用权”[7-8]。一些改革试点地方在宅基地“三权分置”的产权安排上也事实上采用了这样的做法，以泸县的“共建共享部分转让”和德清的“一定年期转让”宅基地使用权为典型代表。

泸县宅基地“三权分置”的产权安排集中体现在其宅基地共建共享居住探索中①为了促进城乡一体化发展，撬动“民间资本”参与农村建设，泸县结合其本地实际需求于2017年11月印发《泸县农村宅基地共建共享暨综合开发的指导意见（试行）》，开展共建共享探索，具体包括共建共享居住、共建共享商住、共建共享经营三种类型，共建共享居住体现了宅基地“三权分置”的产权安排。。其共建共享居住的主体，一方是提供宅基地的农民，另一方则可以是出资建设的社会自然人、社会团体或企事业单位②参见《泸县农村宅基地共建共享暨综合开发的指导意见（试行）》第6条。。 在体现宅基地“三权分置”的共建共享居住中，其产权安排为：农户可以按商业40年、住宅70年“部分转让”宅基地使用权，第三方的产权在使用期限内可以转让、租赁和抵押③参见《泸县农村宅基地共建共享暨综合开发的指导意见（试行）》第7条。；房屋建成后，双方按照协议分享住房；使用期满后，宅基地使用权归还农民④参见《泸县农村宅基地共建共享暨综合开发的指导意见（试行）》第9条。。

德清宅基地“三权分置”的产权安排集中体现于其“转让一定年限的宅基地使用权”的制度设计中⑤参见德清县政府于2018年6月28日印发的《德清县农村宅基地管理办法（试行）》第六章“宅基地使用权”。。依据德清县政府于2018年6月28日印发的《德清县农村宅基地管理办法（试行）》“第六章 宅基地使用权”的有关规定，允许宅基地资格权人将依法取得的宅基地使用权通过出租、转让、合作等方式流转给其他组织和个人⑥参见《德清县农村宅基地管理办法（试行）》第35条。；资格权人将宅基地使用权出租的，其出租年限不得超过20年⑦参见《德清县农村宅基地管理办法（试行）》第39条。；资格权人将宅基地使用权转让的，应当设定宅基地使用权和房屋使用权转让年限，转让年限不得低于5年，不得超过30年⑧参见《德清县农村宅基地管理办法（试行）》第40条。；资格权人将宅基地使用权抵押的，抵押权实现时其宅基地使用权和房屋使用权年限按30年设定⑨参见《德清县农村宅基地管理办法（试行）》第38条。；经登记的宅基地使用权和房屋使用权可以抵押、出租和再转让，但抵押、出租和再转让的期限不得超过使用权到期年限⑩参见《德清县农村宅基地管理办法（试行）》第47条。；宅基地使用权转让年限到期后，资格权人应当收回宅基地使用权和地上房屋使用权，宅基地使用权和房屋使用权收回后，资格权人的宅基地资格权未发生变化的，可以再次约定续期流转①参见《德清县农村宅基地管理办法（试行）》第48条。。

上述泸县和德清的宅基地“三权分置”探索，尽管在操作模式和制度设计的细节上有所不同，但在产权安排上具有共同之处：允许作为农户的宅基地使用权人转让一定年限的“宅基地使用权”；第三方取得该具有年限限制的“宅基地使用权”后可以进行不动产登记，可以自行占有使用，也可以抵押、出租和再转让；第三方享有的“宅基地使用权”到期后宅基地由原农户收回。

可见，泸县和德清的宅基地“三权分置”探索在产权安排上均以“允许农户转让一定年限的宅基地使用权”为典型特色，也正是通过这样一种方式实现了“半流转” （农户仅流转一定年限的宅基地权利，到期后权利回复至农户）“权利强”（第三方取得宅基地权利可以登记，可以抵押、出租和再转让）的宅基地流转产权配置目标。

3 转让一定年限宅基地使用权”的法学解构

“允许农户转让一定年限的宅基地使用权”的做法虽然可以实现“半流转、权利强”的宅基地流转产权配置目标，但此种表述在法学上存在明显的障碍，与法学所固有的概念体系相违背：首先，其所采用的“转让”的概念并不符合法学上“转让”的本质含义。于法学视野下的“转让”而言，其实质含义等同于“买卖”，从法律效果上看转让前后的两个权利是完全等同的，只是主体进行了变更。在上述泸县和德清的实践中，农户享有的宅基地使用权是无期限限制的，但转让后受让人得到的宅基地使用权却是有期限限制的，这两个权利显然不能划等号。因此，其交易的途径并不属于法学上的“转让”。其次，农户“转出”的也并非法定意义上的宅基地使用权，受让人取得的同样也并非法定意义上的宅基地使用权，而是一个在期限上和权能上均小于法定意义上的宅基地使用权的另外一种权利，尽管其同样以对宅基地的占有使用为主要内容。因此，其交易的途径既非“转让”，其交易的内容也非“宅基地使用权”。

但如果不纠结于其表达形式的缺陷，从其交易的实质内容分析，在法学上是否可以找到对应的解释途径呢？事实上是可以的，这就需要依据其实质的权利义务关系进行法学逻辑和表达的转换。

如前所述，在泸县和德清的“转让一定年限的宅基地使用权”交易中，第三方通过交易得到的只是农户享有的法定意义上宅基地使用权的部分权能，换言之，农户通过交易让渡的不是全部的宅基地使用权，而只是从其宅基地使用权中“挖出部分子权利”并予以让渡。因此，其交易属于向下让渡“子权利”的方式，而非平行转让“本权利”的方式。

作为子权利让渡的方式，在中国现行法律体系下有两种形式：一是基于债权让渡的租赁；二是基于用益物权创设的权利派生，以国有建设用地使用权出让为典型表现，这种形式又被称为“两权分离”下的权利派生。在宅基地使用权上可以再行设定租赁权并无异议，理论上无障碍，实践中也被广泛运用。但泸县和德清的“转让一定年限的宅基地使用权”交易中第三方取得的权利显然不是宅基地租赁权，而是一种权利效力更强的具有物权属性的权利，租赁方式显然无法满足这一要求。那么，能否在已经分离出来的用益物权（比如宅基地使用权）上再行运用一次权利派生理论，从而再次分离出一个物权性质的“孙权利”呢？通常来说，权利派生适用于从土地所有权派生出土地用益物权，这是土地使用权与土地所有权分离的“两权分离”过程，土地所有权是母权利，土地使用权是子权利。中国现行物权法充分运用了“两权分离”理论，设立了丰富的土地用益物权类型，但并未建立在用益物权上再行创设并让渡具有物权属性的次级子权利的通道。因此，在宅基地使用权上再行创设并让渡一个物权属性子权利的做法在现行物权法下缺乏法律依据，但这并非表明这一做法在法理上缺乏可行性，事实上是存在国际先例和法理支撑的，德国法上的次级地上权制度即为典型例证。在德国法下，土地所有权人可以依据权利派生理论创设并让渡作为用益物权的地上权，地上权人还可以在其地上权上再次创设并让渡同样具有用益物权属性的次级地上权，当然，次级地上权的范围和内容必须小于地上权[9]。由此形成“土地所有权——（上级）地上权——次级地上权”的三层权利结构，其权能范围层层递减。

结合中国土地制度，在“宅基地所有权——宅基地使用权”的二层权利结构上再次运用权利派生理论，由宅基地使用权人创设并让渡出一个具有用益物权属性的子权利，由此而形成“宅基地所有权——宅基地使用权——次级宅基地使用权”的三层权利结构，虽没有现行法的依据，但并不缺乏法理基础和可行性。在该理论框架下，泸县和德清的“转让一定年限宅基地使用权”的探索可以得到圆满解释：其实质均属于农户设定并让渡子权利的方式，而非宅基地使用权的转让，但该让渡出的子权利具有物权属性，从而不同于租赁。在该理论框架下，宅基地“三权分置”的法学路径也迎刃而解：宅基地“三权分置”作为“半流转”的宅基地流转方式，恰好就属于农户设定并让渡次级用益物权的方式，农户将自己享有的宅基地使用权的部分权能剥离出来并让渡给社会主体，这一权利属于宅基地使用权的子权利（相对于宅基地所有权来说则属于“孙权利”），具有期限限制，权能小于宅基地使用权，学理上可以“次级宅基地使用权”称呼之。在这样一种“次级宅基地使用权”的创设让渡过程中，农户不会丧失其宅基地使用权，无需退出和土地所有者之间的宅基地利用关系，同时第三方还可以取得物权属性的宅基地利用权利。

因此，宅基地“三权分置”所欲实现的“半流转、权利强”的产权配置目标，虽然在现行法下没有“现成”的路径可以实现，但在法理上具备实现的可行性和途径——通过次级用益物权的创设予以实现。经济学上和实践中“转让一定年限的宅基地使用权”的做法“翻译”成法律语言则为“设定并让渡次级宅基地使用权”。

4 宅基地“三权分置“的立法表达

上述分析明确了宅基地“三权分置”的法律路径——次级用益物权创设，但中国现行法律并没有确立次级用益物权创设制度，为了回应宅基地“三权分置”改革的现实需要，必须通过立法予以确立。

4.1 宅基地“三权分置”的法学含义再界定

宅基地“三权分置”是要实现三方主体对宅基地权利的共享，而且在权利内容上体现为层层递减的三层结构，而其关键环节是社会主体和农户之间的交易。如前所述，在宅基地“三权分置”的法权关系中，社会主体是从农户处获取宅基地使用权的某种子权利，其获取途径有两种：一是通过农户出租宅基地方式，二是通过农户创设并让渡“次级宅基地使用权”方式。前者属于现行法律框架下已有的方式，后者则需要理论和立法的创新。严格来说，出租仍然属于“两权分离”的架构，不需要二次运用权利分离理论，也不涉及到现行权利体系的创新，宅基地“三权分置”在法学上的核心意义应是次级用益物权的创设。从此角度言，农户出租宅基地的法律关系可以不被纳入宅基地“三权分置”框架中，从而将宅基地“三权分置”在法学上的含义局限于次级宅基地使用权创设的过程。

但笔者认为，将农户出租宅基地也纳入宅基地“三权分置”框架，从而从更加宽泛的意义上界定宅基地“三权分置”，更加有利于此项改革体系效应的发挥。首先，农户出租宅基地的方式在理论和实践上均未得到应有的重视，实践中还比较普遍地存在“认为农户出租宅基地不合法的”的误解，将此种行为纳入宅基地“三权分置”改革框架有利于更加充分发挥此项途径的作用。第二，与转让和退出等方式不同，农户出租宅基地也属于“既流转、又保留”的“半流转”方式，从法律关系上讲也属于不退出原宅基地利用关系的“子权利”让渡方式，在此点上与设定并让渡“次级宅基地使用权”的权利派生方式具有同质性。第三，从修改通过的《农村土地承包法》对承包地“三权分置”的规定看，一方面将转让和互换规定为土地承包经营权这一物权本身的变动方式，另一方面将“出租”和“入股或者其他方式”规定为原承包关系保留基础上的土地经营权的产生方式①2018年12月29日修改通过的《农村土地承包法》第三十六条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”，这意味着其将“出租”作为承包地“三权分置”的方式之一，在此情形下将农户出租宅基地也纳入宅基地“三权分置”框架有利于促进土地权利体系的协调性。最后，从权利的体系效应看，将出租和权利派生方式同时纳入宅基地“三权分置”的框架下，有利于物权性流转方式和债权性流转方式的相互区分与相互配合。鉴于此，在法学上应将宅基地“三权分置”界定为农户在保留宅基地使用权的基础上向第三方流转宅基地“子权利”的方式，既包括债权性的出租方式也包括物权性的次级宅基地使用权创设方式。

值得注意的是，当前理论界[10]和实务界②地方做法见山东省委办公厅 省政府办公厅于2018年6月20日印发的《关于开展农村宅基地“三权分置”试点 促进乡村振兴的实施意见》。存在对宅基地“三权分置”的“泛化”倾向，几乎将一切与盘活利用宅基地有关的举措，例如宅基地自愿有偿退出、宅基地有偿使用、宅基地整治、宅基地使用权在本集体经济组织内部转让等，均纳入宅基地“三权分置”框架下。笔者认为，尽管这些举措对盘活利用宅基地具有重要意义，但从产权配置格局上看并不属于宅基地“三权分置”，将其一并纳入宅基地“三权分置”的分析框架不利于问题的聚焦和解决。

4.2 宅基地“三权分置”的权利表达与权利体系

权利名称的表达并非小事，既要考虑其语义本身的明确性，尽量避免歧义；又要照顾现有权利体系中其他权利名称的固有和习惯性表述，兼顾体系和谐性。在宅基地“三权分置”下的三方主体（农民集体、农户、社会主体）中，农民集体享有的土地所有权的表述一向无争议，有争议的是对社会主体享有的子权利和农户让渡子权利之后享有的权利的表述，以及与此相关的对“宅基地资格权”的理解。

4.2.1 社会主体宅基地权利的立法表达

如前所述，社会主体取得宅基地“子权利”有租赁和权利派生两种途径。

在租赁方式下，社会主体享有的“子权利”可以“宅基地租赁权”命名，既能彰显该权利的本质法律属性，又不会和其他现有权利之间产生冲突或混淆，其对应的法律行为则直接以“出租”表述。

在权利派生方式下，依据德国次级地上权理论的逻辑，以“次级宅基地使用权”命名派生出的子权利，可以清晰地表达该权利的来源（来源于宅基地使用权）和法律属性（属于次级用益物权）。但考虑到“次级宅基地使用权”的名称过于学术，笔者建议在立法时也可以用“宅基地经营权”命名之，理由如下：一是承包地“三权分置”已经先行采用了“经营权”的表述，采用“宅基地经营权”的表述有利于土地权利体系的统筹安排[11]；二是从中央盘活闲置宅基地的政策精神看，更多鼓励将宅基地用于发展乡村旅游、新产业新业态[12]，也即用于经营性用途，采用“宅基地经营权”的表述也与这一政策取向相契合。

作为权利派生的法律行为，当从土地所有权派生出建设用地使用权时，法学概念上为了与租赁这种债权创设方式相区别而采用了“出让”的表述。那么从宅基地使用权再行派生出次级宅基地使用权时采用何种表述呢？可否继续采用“出让”？在《农村土地承包法》修改的立法讨论过程中，有一稿曾采用“出让”来表述土地经营权的创设方式，后来这一表达方式被否决。否决的主要理由是，目前实务界和学术界对“出让”已经形成了根深蒂固的认识，认为其是从土地所有权派生子权利的方式，属于土地所有者才能享有的权利设定和让渡方式，不适合用在土地承包经营权上。笔者曾建议采用“分置”的表述，以此既区别于“出让”，又能回应“三权分置”的表述，但后来因为形不成统一认识未被采纳，最后立法采用了“其他方式”的模糊表述。笔者认为，在宅基地“三权分置”框架下，作为“次级宅基地使用权”创设的方式，仍然可以考虑引入“分置”的概念，以此作为创设次级用益物权的法律行为所专属的名称，从而既可以区别于“租赁”和“出让”，又能够对“三权分置”理论形成呼应。

4.2.2 农户宅基地权利的立法表达

在 “两权分离”的法律框架下，农户享有的宅基地权利有固定的法律名称——宅基地使用权，其在法律上有固定的含义和权利义务内容，并且这一名称已经运用多年并被社会各界所广泛接纳。

那么，实行“三权分置”后农户享有的权利名称是否需要改变呢？依据大陆法系权利派生理论，在派生子权利后母权利的形式完整性并不受影响，母权利人是基于自己的自由意志设定并让渡子权利，设定并让渡子权利本身是母权利行使的一种方式，在让渡出子权利后，母权利的行使要受到子权利行使的制约，在子权利因期限届满等原因而灭失后，母权利的权能回复完整。因此，在整个权利派生和回复的过程中，母权利的形式完整性并不受影响，其名称也无需改变。依此理论，当宅基地使用权人以权利派生方式分置出宅基地经营权时，宅基地使用权的形式完整性也并不受影响，其名称也并不需要变更，完全没有必要另设一个权利名称来命名农户享有的剩余权利。同样，在租赁方式下，也无需为农户享有的剩余权利命名。

在分置前后维持农户“宅基地使用权”的名称不变，不仅不会影响“三权分置”的权能界定，而且有利于权利的回复和权利体系清晰化：在“三权分置”之前，农户享有完整的宅基地使用权；在“三权分置”之后，只需清晰界定宅基地经营权和宅基地租赁权的权能即可，未让渡出的剩余部分权能当然地归属于宅基地使用权人，宅基地使用权的形式完整性不受任何影响，只不过其权利的行使要受到第三方权利行使的限制而已；在宅基地经营权和宅基地租赁权因期限届满而灭失后，宅基地使用权的权能自动回复至分置前的圆满状态。

4.2.3 关于“宅基地资格权”

在上述权利体系下，中央文件所表述的“使用权”已被转换为法学上的“宅基地租赁权”和“宅基地经营权（次级宅基地使用权）”。文件所表述的“资格权”却未找到对应，何去何从呢？

目前理论界和实务界对“宅基地资格权”的含义界定大致有四种观点：一是“取得资格说”，将其界定为农户取得宅基地的资格[13-15]；二是“剩余权利说”，将其界定为农户流转一定期限的宅基地使用权利后的剩余权利[16]；三是“取得资格兼剩余权利说”，认为在宅基地落地前表现为取得资格，在宅基地流转后表现为剩余权利[17]；四是“取得资格兼实体权利说”，认为宅基地资格权是集体经济组织成员获取宅基地用以建造住房，并享有确权、抵押等相关财产权益的身份权利[18]。事实上，当前对宅基地“三权分置”法律关系认识的混乱很大程度上是由于对“宅基地资格权”的不同理解导致的。

首先，在立法上，不宜在宅基地“三权分置”的实体财产权利体系中引入“宅基地资格权”概念。如前所述，按照大陆法系权利派生理论的一贯逻辑，并不需要为派生子权利后的母权利重新命名，在权利体系中强行引入“宅基地资格权”概念用以指代农户流转宅基地子权利后的剩余权利，只会画蛇添足，增加立法成本。

其次，在学术研究中应回归“宅基地资格权”的正常文义理解。汉语中“资格”有其固有的含义，“宅基地资格权”的正常文义理解指向的就是获取宅基地的资格。 “资格”本身并不属于法学视野下的实体权利，即便因为其可能带来潜在的财产权益而赋予其“资格权”的称谓，但其本身也只是取得实体财产权利的前提，甚至只是前提条件之一，宅基地资格权向宅基地使用权的转化，既需要具备“农村集体经济组织有可分配宅基地”的客观条件，也需经由“土地所有者为农户设定宅基地使用权”的具体法律行为。在此之前，宅基地资格权仅停留在“期待”层面，既不指向具体的地块，也不包含任何的实体财产利益，更不能成为不动产登记的对象。

最后，作为取得资格的宅基地资格权，本身属于农民集体成员权的组成部分，是农村集体经济组织成员实现其成员权的方式之一，在《集体经济组织法》出台和集体成员权行使规则健全之前，宅基地制度改革试点地方作为先行先试举措探索宅基地资格权的运行规则，既有利于完善宅基地分配制度，也能为集体成员权制度的完善提供经验借鉴，具有积极的实践意义。但应避免将其与实体财产权利相混淆，尤其是不应将其纳入不动产权利登记的范畴，而应是采用农民集体台账管理方式。

4.2.4 “三权分置”下的宅基地权利体系

依据上述对宅基地“三权分置”的法学含义界定和权利名称表达，由此而形成的“三权分置”下的宅基地权利体系如图1。

图1 “三权分置”下的宅基地权利体系Fig.1 The right system of rural residential land under tripartite entitlement system

农民集体作为土地所有者为其成员以户为单位设定宅基地使用权，宅基地使用权属于无期限限制并且福利取得的具有身份限制的特殊用益物权。农户取得宅基地使用权后可以自用，也可以通过出租或分置方式在不退出其宅基地使用权的基础上向社会主体流转宅基地“子权利”：农户可以通过出租方式流转宅基地租赁权，宅基地租赁权属于有期限限制的债权，权能小于宅基地使用权，具体权利义务内容依据租赁合同的约定确定，并受到合同法租赁规则的约束；农户也可以通过权利派生方式流转宅基地经营权，该宅基地经营权属于有期限限制的用益物权，权能同样小于宅基地使用权，但效力强于租赁权，具体权利义务内容应当依据物权法定原则由物权法等法律明确规定。当然，整个土地利用关系都受到土地规划和用途管制方面的强制性规则的调整。

4.2.5 宅基地“三权分置”的法律条文设计

建议在当前的《土地管理法》和《民法典·物权编》修正草案中对宅基地“三权分置”予以明确规定，赋予农户以出租、分置方式流转宅基地的权利，并规定配套的管理规则。基于本文研究，建议设计如下条文：

“农户确有其他稳定居住场所的，可以通过出租宅基地或者分置宅基地经营权的方式将其宅基地交由他人在一定期限内使用。

宅基地租赁权的期限最长不得超过20年，宅基地经营权的期限最长不得超过70年。经依法设立并登记的宅基地经营权可以转让、出租、抵押等，法律另有规定或者设立宅基地经营权的合同另有约定的除外。”