视频聚合平台经营者盗链行为侵害作品信息网络传播权的司法认定

摘 要 视频聚合平台经营者未经著作权人许可，实施盗链行为属于网络作品提供行为，构成对信息网络传播权的直接侵权。本文认为对网络作品提供行为的认定，不应遵循“服务器”标准，应立足于著作权法的规定，以是否直接提供了权利人的作品为标准。

关键词 视频聚合 盗链 信息网络传播权 司法认定

基金项目：云南省教育厅科学研究基金：高校知识产权法律保护与管理机制研究——以云南为例（2015Y557）。

作者简介：刘溪，昆明冶金高等专科学校商学院讲师，研究方向：知识产权法。

中图分类号：D923.7                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.146

视频聚合平台经营者借助聚合型平台应用软件技术，聚合不同节目渠道资源，为视频客户端用户提供“一站式”的快速搜索、获取视频资源服务。未经著作权人许可，致使权利人对其作品在信息网络中的传播失去控制、传播利益落空，即构成侵害信息网络传播权。对视频聚合平台经营者盗链行为侵害信息网络传播权的认定，应着眼于分析盗链行为是否导致权利人对其作品在信息网络传播的传播渠道、范围、用途等失去管理和控制能力，是否使权利人本应在其作品传播中可能通过独占许可、普通许可或排他许可等方式获取的经济利益落空。盗链行为的侵权责任构成要件可借鉴一般侵权责任四要件构成理论，即行为的违法性、损害事实、过错和因果关系。行为的违法性和损害事实是确定视频聚合平台经营者责任的客观基础和逻辑起点，没有行为的违法性和损害事实就无从谈及责任承担;过错在于确定视频聚合平台经营者应否承担责任;因果关系在于确定侵权视频聚合平台经营者的责任范围，进而对损害范围加以量化。

一、行为违法性

根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》对侵害信息网络传播权行为的规定 ，认定视频聚合平台经营者盗链行为的违法性应着眼于以下两个方面，缺一不可。

（一）视频聚合平台经营者未经信息网络传播权人许可实施盗链

视频盗链行为是指未经来源公司允许，打破正常的视频播放流程，通过伪造、仿冒合法终端的请求欺骗视频数据接口、调度服务或者CDN，获取最终正片的地址;实现绕开广告，在其设定的视频客户端播放视频的行为。盗链行为与合法链接有着本质上的区别。合法链接提供的是全网搜索，即搜索来源并非主动选择，而是由爬虫机器人不区分具体网站来源、从当前网络环境中自动抓取网页信息，并在其搜索结果内全部展现。对于未设置Robots协议、允许爬虫机器人抓取信息的被链接的网络内容提供者而言，法律推定其同意在整个互联网上分享自己网页上刊载的内容。因此，合法链接获得了权利人的许可。而盗链行为则是定向搜索，具有主动性、特定性和指向性。根据《信息网络传播权保护条例》的相关规定 ，侵权人为了链接涉案作品，实现聚合目的，有针对性地采取技术手段破解权利人的禁链措施，违背了权利人对作品进行控制的意志，其盗链行为显然没有获得权利人许可，具有违法性。

（二）视频聚合平台经营者盗链构成网络作品提供行为

1.網络作品提供行为认定标准。司法实践中对于视频聚合平台经营者的行为是否应认定为网络作品提供行为，标准不一，主要有“用户感知”标准、“服务器”标准、“实质性替代”标准等。第一，“用户感知”标准认为，如果视频聚合平台经营者的外在行为表现形式，足以使网络用户感知作品由其提供，则应认定其实施了信息网络传播行为，侵害了权利人的信息网络传播权。第二，“服务器”标准认为，只有当侵权作品存储于行为人的服务器中，才认定行为人实施了信息网络传播行为。第三，“实质性替代”（或“链接不替代”）标准认为，如果替代链接使设链网站替代了被链网站向用户提供作品内容，进而使设链网站截取了被链网站在互联网上传播作品的利益时， 即构成侵权。

2.认定视频聚合平台经营者提供网络作品的标准。首先，“用户感知”标准不应作为网络作品提供行为的认定标准。因为该标准完全取决于网络用户的主观判断，缺乏客观性。如果依据该标准来认定网络作品提供行为，则很可能出现在行为人未经权利人许可，其行为实质已经构成了通过信息网络提供作品的情形下，因其标明了作品来源，网络用户未能感知到作品由其提供;从而不认定其构成侵权，使其逃脱法律责任。

其次，“服务器”标准不应作为网络作品提供行为的认定标准。网络中的信息传播主要包括信息网络传播行为和网络服务提供行为。前者是指通过信息网络向用户提供信息的行为，后者是指为信息在网络中传播提供技术、设备支持和中介服务的行为，包括接入、定位、存储等服务。未经许可实施信息网络传播行为即构成对信息网络传播权的直接侵权。需要注意的是网络服务提供行为是作品在网络中传播的起点，决定着公众能否获得作品;对于扩大作品在信息网络中的传播范围起到了积极作用，提高了更多公众获得作品的可能性;如果网络服务提供者履行了法律规定的合理注意义务，就不构成侵害信息网络传播权;如果未尽合理注意义务，则构成对信息网络传播权的间接侵害。有的观点认为，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款所规定 的“置于信息网络中”的行为即初始上传行为，任何对作品的初始上传行为均需以存储行为为前提，其存储介质即为服务器标准中所称“服务器”。笔者对此不能认同，其一，虽然传播以上传和存储为前提，但传播不止于上传和存储。根据《著作权法》第十条第十二项对信息网络传播权的界定，“提供作品”是为了“使公众获得作品”;所以，信息网络传播权注重“提供”作品的行为和公众“获得”作品的结果，而并非“服务器”这一存储介质。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》并未把上传至服务器确定为提供作品的唯一方式，而是在规定“上传到网络服务器”的同时，又平行列举了“设置共享文件或者利用文件分享软件等方式”，因此，不能主观地认为上传到服务器以外的其他方式都以服务器为存储介质;其二，在互联网技术飞速发展的背景下，对网络作品提供行为的认定不应局限于特定时期的某项网络技术。仅仅依靠“是否上传至服务器”这种判断依据，已经难以使得权利人控制自己版权作品的网络传播。 如果认为盗链行为不涉及对作品任何数据形式的传输，而仅仅提供了某一作品的网络地址，其行为本身不会使用户真正获得作品;那么，侵权人只要不把侵权作品存储于服务器中，即便实施违法链接，违背了著作权人的意愿，致使著作权人失去对其作品信息网络传播的控制;著作权人也无权主张其侵害信息网络传播权。这显然违背了著作权法以保护著作权人利益为核心的宗旨，也不符合信息网络传播权的相关法律规定。

因此，网络作品提供行为的认定应当立足于著作权法的规定，以是否直接提供了权利人的作品作为标准。视频聚合平台经营者的盗链行为虽然使作品仍存储在权利人的被链网站的服务器中，但侵权人却可以通过自己开发运营的视频聚合APP直接向其客户端的网络用户群体提供涉案作品，打破了权利人对涉案作品目标用户群体和传播范围的控制。应认定侵权人为网络内容提供者，未经权利人许可，实施了网络作品提供行为，应承担直接侵权责任。

二、损害

无损害即无赔偿，损害是确定视频聚合平台经营者侵权责任存在与否及责任大小的一个客观标准。信息网络传播权属于著作财产权，权利人不能正常行使自己的物质权利，就会丧失因行使该权利可能带来的物质利益，造成物质损害，带来物质损失。权利人向著作权人支付高额的许可费，获得涉案作品在一定期限内的独家信息网络传播权，再以转授权等方式开展信息网络传播权运营，以此实现收回成本、获得利润。然而，侵权人的盗链行为破坏了权利人对涉案作品信息网络传播权的利用;侵权人所提供的无广告“一站式”视频内容获取服务，带给用户良好体验，增强了用户粘性，导致原告用户流失、会员费收入和广告收入减少，失去了本应获得的交易机会;另外，侵权人通过盗链的方式非法占用了权利人网站的大量宽带资源，致使权利人遭受巨大的成本浪费和巨额的经济损失等。在司法实践中，当权利人未提交证据证明实际损失或侵权人的违法所得时，法院通常综合考虑普通许可的一般价格、涉案作品的市场价值、知名度、播放次数、网络用户数量、视频内容丰富程度以及经营成本、侵权持续时间等因素，酌定损害赔偿数额。

三、过错

判断行为人有无过错时，不以其主观意志状态为判断的依据，而是以某种行为标准作为判断行为人有无过错的依据。 权利人采取了必要的防盗版和防盗链等技术措施，并在其网站上发布了有关声明。侵权人明知权利人采取了防盗链措施，并且有能力认识到自己的盗链行为会侵害原告的信息网络传播权。然而，为了实现商业性使用涉案影视作品、谋取不正当利益的目的，侵权人希望并积极破坏权利人的技术措施，不但实施了盗链行为，还对涉案影视作品进行了选择、编辑、整理、专题分类等。由此，侵权人的主观故意显而易见。

四、因果关系

研究和考察因果关系，就是要通过损害结果去找寻肇事的原因，最终达到确定责任的承担者及其责任范围的目的。 根据判断相当因果关系的学说，违法行为与损害结果之间具有相当因果关系，必须符合两项要件。其一，违法行为是损害结果发生的不可欠缺的条件。其二，违法行为实质上增加了损害发生的客观可能性。权利人所遭受的物质损失是由于侵权人的盗链行为引发的。如果没有侵权人的盗链行为，权利人将开展独家信息网络传播权运营。正是因为侵权人盗链行为的介入，妨碍了权利人实现信息网络传播权的利用，削弱了权利人对作品传播的控制，造成权利人的既得物质利益和可得物质利益损害结果的发生。另外，侵权人的盗链行为极大地提高了物质利益损害后果发生的可能性。侵权人作为科技公司，经过判断认为原告技术措施比较简单，知晓如何通过技术手段设置来破解原告的技术措施，在有能力认识到实施盗链行为的直接后果的前提下，依然实施了盗链行为，致使受害人防盗链技术被破解，增加了受害人面临的危险。侵权人的盗链行为是权利人的物质损害产生的直接原因，盗链行为是由侵权人独立实施的，没有借入其他人行为而直接引起原告物质损害结果的发生。需要注意的是，因果关系在于确定责任范围，对损害范围加以量化，侵权人并非对行为导致的一切损害负责，而只对因法律上的原因事实导致的损害负责。

综上所述，视频聚合平台经营者的盗链行为可以直接受著作权法规制，构成未经权利人许可的网络作品提供行为，侵害了权利人的信息网络传播权的，应承担直接侵权责任。

注释：

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条第1款规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。

《信息网络传播权保护条例》第四条规定，为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。

（2003）一中民初字第12189号民事判决书。

（2014）海民（知）初字第19957号民事判决书、（2015）京知民终字第561号民事判决书。

石必胜.论链接不替代原则——以下载链接的经济分析为进路[J].科技与法律，2008（5），第64页.

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事糾纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款规定，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。

冯晓青.聚合盗链行为侵权性及司法试用标准分析——兼议“腾讯诉快看影视”案[J].中国版权，2016（4）：42.

江平，费安玲主编.中国侵权责任法教程（第1版）[M].北京：知识产权出版社，2010：144，212.