市场经济下大学生就业实习的劳动关系分析

东北财经大学 卫雅

当今社会，市场经济的竞争要义在大学生就业问题上也充分显现，就业困难使实习活动成为在校生向社会过渡的重要环节。但是大学生作为弱势群体，实习过程中人身财产的损失、用工报酬的克扣以及乱加班等合法权益遭受损害的现象屡见不鲜。因此大学生实习关系的认定，是大学生实习期间各项人身及财产权益是否得以保护、且依据何种法律得以调整适用的基础。鉴于实习活动的普遍性和多样性，应当根据实习活动的类型并综合劳动关系认定的形式要件和实质要件分别作出判断，而不能一言以蔽之。

1 大学生实习的内涵和类型

1.1 内涵

实习是指将已学到的理论知识应用至实际的工作过程中，一方面通过理论指导实践；另一方面通过实践检验理论，从而锻炼实践及工作能力的一种活动。大学生是指在公办或私办高等学校注册学籍并接受全日制教育的学生。综上，本文中“大学生实习”是指，高等学校学生为提高自身综合竞争力，将所学理论应用到相关实际工作中，培养实际工作能力和专业技能的活动。

1.2 类型

市场经济的发展促使大学教育模式发生转变，科教兴国的背景下高校开始扩招，大学生人数激增，出现了工作岗位供不应求的现象。因此，大批高校毕业生为提高自身的综合竞争能力、解决就业问题，对大学生与用人单位均有裨益的实习活动愈演愈烈。实习类别显示出多样化特征，主要可以归纳为教学实习、带薪实习和就业实习三种类型。

1.2.1 教学实习

教学实习是指学校根据教学计划，与企业签订教学实践协议，旨在培养学生实践能力的教学活动。教学实习是传统教育的保留项目，从属性是该类实习的重要特征。学生直接受学校管理，实习课程由学校确定，企业安排的工作内容通常是一些非重要的辅助性工作，目的是为了配合教学计划的实践。

1.2.2 带薪实习

带薪实习是指大学生根据自身需求自主选择实习单位进行实习并获得一定报酬的活动。自主性和任意性是带薪实习的显著特征。一方面，带薪实习与教学实习不同，它的发起通常是大学生自主选择的结果而不具有学校规定的强制性，不是教学计划的一部分；另一方面，带薪实习与就业实习不同，大学生与用人单位不以获得或给予就业机会为唯一实习目的。

1.2.3 就业实习

就业实习是指即将毕业的大学生，以就业为目的，根据用人单位招聘标准，投递简历并通过笔试、面试等考核进入单位实习的活动。就业实习的发起对象往往是大三、大四的毕业生，实习目的具有特殊性即通常以留在单位转为正式员工为目的。毕业生希望通过实习培养专业技术能力，并向实习单位展示自己的工作能力和工作态度，从而获得毕业留用的机会；用人单位则希望通过实习考核为公司储备优秀人才。

2 劳动关系认定的标准

2.1 劳动关系的概念与特点

劳动关系是指由劳动法律法规规范和调整的社会关系。具体而言，用人单位与劳动者依法签订劳动合同，劳动者的主给付义务为按照用工单位的工作要求提供合同约定的劳动，并自觉接受单位制度的监管；权利主要包括获得相应的用工报酬及劳动过程中人身及财产权益受到保护的权利。劳动法律关系有以下特征：一是双方地位实际是不完全平等的，劳动者相对于用人单位处于从属地位，属于法律需要倾斜保护的弱者角色，因此由专门的劳动法予以调整。这是劳动关系的根本标志；二是双方根据劳动合同互负义务，劳动者以其技能换取工资；三是劳动关系具有社会性，通过社会劳动予以实现。

2.2 我国劳动关系认定的标准

世界各国对劳动关系的认定一般有两种途径，大陆法系国家采用主体性判断，标准为雇员的“从属性”，判定给付劳动一方是否为劳动者、双方主体的地位是否平等；英美法系国家则采用内容性判断，标准为雇主的“指挥命令性”，判定雇主是否具有控制性、组织性以及营利或亏损的承担性；在法律层面，我国关于劳动关系的认定未作出明确规定，但根据相关法规以及司法判例可以得出，认定劳动关系的要件分为形式要件和实质要件，前者的核心是劳动关系双方主体的认定，后者则从人身依附性、劳动有偿性、业务组成性这三个方面予以考虑。

大陆法系与欧美法系，对于劳动关系的判定均是从界定主体开始，根据雇员和雇主的身份认定判断劳动关系是否存在，我国也不例外。“劳动者”是指受雇于他人，在他人的指令或管理下从事各类生产劳动并获得相应报酬、可以自由支配自己劳动力的人，其特点为从属性，包括人身从属性和经济从属性。“用人单位”是劳动关系中与劳动者相对应的另一方主体，即劳动力的使用者。我国《劳动法》未对劳动者作出具体规定，对用人单位采取了列举式的规定，主要包括境内企业、个体经济组织、国家机关、事业单位及社会团体。因此认定双方构成劳动关系，在主体要求上只有劳动者与用人单位均符合相关规定才可实现。劳动关系的实质要件主要体现在立法体制和司法实务中。从法规制度上看，国家层面劳动和社会保障部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定了事实劳动关系成立且生效的标准，即用人单位与劳动者未订立书面劳动合同时双方是否建立了劳动关系的适用标准：一是主体适格，要求二者均为劳动法上规定的劳动者和用人单位；二是接受单位管理，包括提供单位要求的劳动内容及遵守企业规定，且为有偿劳动；三是业务从属，劳动者的劳动成果属于用人单位业务成果的一部分。只要同时具备上述三个条件，劳动关系即告成立。地方层面深圳市人大常务委员会在《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》中规定了劳动关系成立的要件为：一是劳动者属于单位成员，由用人单位根据用工标准招聘而来；二是接受单位管理；三是有偿劳动。从司法实务上看，确认劳动关系存在的适用依据主要为《劳动合同法》第7条即劳动关系的建立自用工之日起和《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第1条即上述确认事实劳动关系的判断依据。综上所述，无论是立法体制还是司法实务，均认可将人身从属性、劳动有偿性、劳动的非独立性作为判定构成劳动关系的实质标准。

3 大学生实习期间劳动关系的认定

大学生实习活动普遍多样，对实习关系的认定关与大学生实习期间各项人身及财产权益能否得到有效保护密切相关，且是判断各类权利遭受损害时得依何种法律予以保护的基础，因此必须对大学生实习期间的法律关系作出认定。针对大学生的实习活动，实践中经常采取直接否决其劳动者资格的做法，这种一刀切的处理是不妥当的。应当根据在校生受训内容是否为工作内容、用人单位是否获利以及用工时间的长短等方面具体判定二者之间的关系。

3.1 争议观点

当前国家层面的法律法规未就大学生的实习活动作出专门规定，理论界对于实习活动的认定也争议不断，主要有肯定说即劳动关系说和否定说即劳务关系说、准劳动关系说。大学生主体身份的特殊性是形成争议的主要原因，一方面在校学生实习期间仍要完成学校的教学活动并接受教学管理；另一方面大学生实习确实为用人单位提供了实际劳动并接受单位相关规章制度的管理，具有一定的人身依附性。因此大学生与普通劳动者具有一定的区别。劳动关系说肯定在校生的劳动者地位，认为实习期间的大学生具备劳动关系的主体资格即享有劳动权利能力和劳动行为能力，因此大学生与用工单位之间的关系可以认定为劳动关系。否定说之一的劳务关系说认为，实习期间的在校生不具备劳动者资格，实习生与实习单位二者地位平等，双方以提供劳务、给付报酬为合同标的建立了契约关系，因此实习期间的法律行为及风险应当受民法调整。否定说之二准劳动关系认为，实习学生与用人单位之间的法律关系虽然因大学生主体身份的特殊性不能认定为严格意义上的劳动关系，但实习内容却具有劳动关系的某些特征。其一，主体非隶属但有一定的管理关系；其二，用人单位通常会规定实习时间不低于三个月，且该段时间内在校生需要遵守适用实习单位的用人制度；其三，在校生完成工作任务后通常会有一定的报酬。故大学生实习期间的权益确认和保护可以参照适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。

3.2 本文关于大学生实习期间劳动关系认定的观点

上述理论学说，均具有一定的合理性，但考虑到实行类型的多样化，企图运用一种学说理论实现实习大学生与实习单位之间关系的全面分析，笔者认为是不现实的。因此对于大学生实习期间劳动关系的认定不应当采取一刀切的方式，而是根据实习类型综合劳动关系认定的形式要件和实质要件进行具体分析，方能解决这一争议难题。

(1)形式要件。大学生实习关系是否构成劳动关系，应当首先判定在校生是否具备劳动者资格，即是否具有劳动权利能力和劳动行为能力。根据学理解释，劳动权利能力是指公民享有的一种劳动资格，包括享有劳动权利资格和承担劳动义务的资格。大学生作为我国合法公民，当然享有劳动权利能力，适用的法律基础为《宪法》第42条“我国公民有劳动的权力和义务。”劳动行为能力可以解释为公民独立自主行使法律规定的劳动权利和承担劳动义务的资格，主要采取年龄限制、身体健康限制、智力精神限制及自主安排四个方面予以确认。我国《劳动法》明确规定禁止用工单位招聘未满16周岁的未成年人，而大学生一般均年满16周岁符合劳动法要求的年龄下限规定；其次，在健康和智力精神方面，学校在入学前和在校期间均会对大学生进行定期体检，因此大学生的身体素质是符合基本要求的；最后，在行为自由方面，在校大学生虽然受到教学活动的制约，但其可以在不违反学校教学计划的前提下自主支配时间和行为内容。综上，大学生是劳动关系的适格主体。

(2)实质要件。对于不同类型的实习活动，应当具体分析是否具备符合劳动关系的实质要件，而不能一概而论。

第一，教学实习。教学实习，通常被视为学校教学安排和课程计划的组成部分，是贯彻专业理论知识与生产实际相结合方针的重要环节。教学实习不具有人身从属性，虽然实习生需要服从企业关于工作实践和工作内容的安排和管理，但该种服从实际是对教学指标的完成，二者之间并未形成隶属性的从属关系；教学实习通常不能获得报酬，相反该实习由于是课堂教学的延伸，因此学校可能会向提供实践教学的实习单位缴纳一定的管理费用；教学实习完成的劳动活动只是平常业务中的一部分或者说较为基础的部分而不是企业业务的主体部分。因此，理论界与实务界对于教学实习是否构成劳动关系的意见颇为一致，均认为在校生与用工单位之间不存在劳动关系，学校作为管理者对该类实习导致的侵权行为承担责任。

第二，带薪实习。带薪实习是大学生根据自身需求自主选择进行的实习活动，目的是提高实践能力。带薪实习不具有人身依附性，尽管在校生需要按照实习单位的管理条例规范工作内容及劳动质量，但二者间的管理和控制关系相对于正式员工而言具有一定的宽松性；带薪实习尽管具备有偿性，但数额与正式员工的工资相差甚远，因此在法律性质上更类似于一种补贴；实习生提供的劳动因为质量不一，只能从一定程度上认定为公司业务的一部分，并且大学生的非就业目的、劳动内容的基础性和劳动成果的良莠性均表明该劳动未达到用工标准。因此，将带薪实习关确认为劳动关系是不妥帖的。在实践中，实习生与实习单位通常会签订实习协议，即二者之间的平等地位以及以劳务为合同标的契约关系，使得实习生在该类实习期间产生的权利义务纠纷可以适用《合同法》和《侵权责任法》等法律规范予以调整和保护。

第三，就业实习。就业实习的重要特征是以就业为目的。实习生通过类似正式员工的考核后进入单位，实习单位则同样以雇员的标准和制度对实习生进行管理和安排，二者之间的服从与隶属的关系显而易见，具有人身从属性；就业实习生与实习单位基于合意签署实习协议，通常会约定报酬，该报酬不同于工资和补助，在性质和数额上更类似于正式员工在试用期间的工资水平，因此该类实习具有一定的劳动报酬性；最后，就业实习生提供的劳动可以视为企业业务的一部分。由于该类实习关系的双方主体均以就业为目的，即使实习生提供的劳动质量未能达到标准程度，但是正如企业招聘正式员工初期也会在一定程度容忍其职业技能的不熟练，正式员工本身也会有一个从生疏到熟练的培训和磨合过程，因此对于大学生实习活动提供的劳动也可以参照该类情形而成为企业业务的一部分。就业实习中，大学生就业目的的唯一性，使实习生在事实上直接扮演了常规性雇员的角色，因此判定二者间存在劳动关系是合理的。对于该类实习，理论界和实务界尽管有一定争议，但是大多都支持该类实习关系类似劳动关系即准劳动关系，故二者之间发生的权益纠纷可以参照适用《劳动法》和《劳动合同法》等法律规范。

4 结语

综合上述分析，大学生实习期间实习活动的法律性质分析对于大学生合法权益的保护与调整具有关键作用。因此本文主要从大学生实习类型的角度进行分析，对于各种类型在实习期间法律关系的认定作了一定阐释，但是鉴于当前法律法规的空白和现实情况的复杂性等问题，该关系的认定仍需要进一步研究。并且大学生实习的情况具有世界普遍性，因此对该关系的认定应该结合他国的立法和司法实践予以分析和借鉴。