我国转售价格维持反垄断法规制原则之选择——从行政执法机构与司法机关的不同立场切入

(南京师范大学 江苏 南京 210046)

引言

行政执法机构与司法机关在处理转售价格维持协议案件时站在不同立场的原因在于二者选择适用的规制原则不同，对同一案件选择适用本身违法原则或合理原则可能导致完全不同的处理结果。因此，文章认为，我国当前宜采可抗辩的违法推定原则作为行政执法机构与司法机关规制RPM协议的基本原则，并进一步明确其举证责任的合理分配。

一、问题提出：行政执法机构与司法机关的不同立场

伴随着市场经济的深入发展，转售价格维持等垄断行为也日益在我国经济领域内盛行。目前我国处理转售价格维持行为的途径不仅有行政机关的处理还有司法机关的审判。然而微观上部分法院与行政执法机构甚至法院系统内部在对RPM协议法律规制原则的选择上持不同立场，导致我国司法机关与行政执法机构在处理此类案件的过程中宏观上面临着陷入“不是出现司法与行政执法不一就是司法内部审判的分裂”的困境。

(一)转售价格维持的内涵界定

转售价格维持(resale price maintenance,简称RPM)是纵向垄断协议的一种最为常见的形式。“所谓转售价格维持，指制造商或供货商在将产品出售给经销商时，对后者向第三人进行转售时的价格进行限制的情形。”①也即生产商或供货商制定一个固定的价格或者价格区间，并规定零售商不得低于或高于这个价格或者价格区间将商品售卖给第三人，甚至只能以固定的价格再次转售，不得对价格作出任何改动，否则将面临生产商停止供货或者高额罚款等处罚。

(二)对行政执法机构与司法机关适用规制原则差异的比较分析

我国目前针对转售价格维持行为进行规制的途径主要有行政执法和司法审判两种。鉴于转售价格维持行为可能对社会经济产生的复杂福利效果,反垄断法不可避免地要对“提高效率”与“损害竞争”这两种效果进行价值衡量。②从现代各国的反垄断立法经验与实际执法来看，均难以为判断转售价格维持究竟会阻碍竞争抑或促进竞争提供一个明确标准。③因此，各国的行政(反垄断)执法机构和司法审判机关通常会在处理RPM协议的法律适用原则的选择上产生一定分歧。④从实证研究显示的结果来看，我国行政执法机构与司法机关针对转售价格维持适用的规制原则也存在较明显的差异，由此导致多起转售价格维持行为案件的处理结果大相径庭。

以下两个表格是笔者查阅中国裁判文书网、国家发改委官方网站及国家市场监督管理总局等网站收集的司法机关及行政执法机构近年来处理的涉及RPM协议的案件：

表一 司法机关处理RPM案件一览

表二 行政执法机构处理RPM案件一览

通过以上两个表格的对比分析，我们可以看出不仅司法机关与行政执法机构在对转售价格维持的规制原则上持不同立场，即使在司法机关内部也存在一定分歧。一方面，行政执法机构更倾向于适用“本身违法”原则认定企业的反垄断法责任；而司法机关多适用合理原则去分析企业的反垄断法责任。另一方面，值得注意的是，在“海南裕泰诉海南省物价局行政处罚案”中，海口市中院与海南省高院在认定海南裕泰限定经销商转售价格行为是否构成《反垄断法》上的RPM协议时也采用了完全不同的规制原则。⑤至此，这起案件一二审判决对转售价格维持所适用的不同规制原则表明司法机关内部在选择适用RPM协议规则原则时也出现了明显冲突。

(三)行政执法机构与司法机关针对RPM协议适用不同规制原则的成因

上文通过列表格的形式已经说明我国不同执法机关对于转售价格维持行为适用的规制原则持不同立场。笔者认为，经济学对于RPM协议竞争效果认定的模棱两可及《反垄断法》第14条本身规定的不明确性是导致学界对其产生不同解释及造成执法模式异化的重要原因。

1.经济学对于RPM协议的经济效果及其对竞争损害认定的模棱两可给《反垄断法》的适用带来了挑战。RPM是经济学和反垄断法学共同的研究对象，经济学主要集中于RPM可能对竞争产生的经济效果(包括正向与反向效果)方面的研究，反垄断法学研究则主要关注法律如何为规制RPM提供有效的制度保障。然而，对RPM竞争效果认定的模棱两可给法学研究和法律适用带来了极大挑战，如何平衡和治理RPM的复杂性成为依《反垄断法》对其进行处置的机关共同面临的难题。⑥这也是导致不同机关对其适用不同规制原则的原因之一。

2.《反垄断法》对RPM协议规定的不明确性。我国《反垄断法》第14条规定:“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”学理上对第14条的第(一)款和第(二)款规定有两种相冲突的解释:有学者认为，该条规定的内容只能满足“垄断协议”成立的第一个要件，即存在一个协议，而第二个要件即该协议具有较严重的排除、限制竞争效果，需要另行证明。显然，合理分析原则采此种解释，认为仅有RPM协议的存在并不能证明其违反《反垄断法》，通常还需由原告方承担证明该协议具有阻碍、限制竞争效果的证明责任。而有学者则认为，按照通常理解去解释第十四条的总体规定“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议”可得知，只要一项RPM协议具备固定价格或限制最低价格的内容就已经同时满足了“垄断协议”的两个构成要件。第14条的第(一)款与第(二)款仅是对第14条总体规定的具体化。此种观点对应的规制原则为本身违法原则。从以上分析可以看出，虽然我国《反垄断法》第14条对RPM协议作出了相应规定，但由于规定的不确定性导致学界对该协议的规制原则主要总结出了两种不同的结论，这也是导致我国行政执法机构与司法机关的法律适用存在差异的重要原因之一。

二、主流转售价格维持规制原则及其适用困境分析

学界通常对本身违法原则与合理原则有较多讨论，不同学者也有按照自己的理解将我国《反垄断法》对转售价格维持协议的规定(主要指第14条)解释为本身违法或合理原则的法律规制原则。尽管本身违法原则与合理原则存在一定的优势，但其固有的不足之处也造成了在我国当前《反垄断法》语境下的适用困境，严格说来并不十分契合我国现阶段规制RPM协议的要求。

(一)本身违法原则

1.本身违法原则的概念

本身违法原则被称为PerseillegalRule，该原则源起于美国,是其在适用合理原则过程中发展出来的规制原则，指某一行为本身即对竞争具有较大的潜在不利影响,并且具有明显的垄断性质,法律对此类行为有明文禁止规定,则该行为一经被指控成立,即可判定其违法,而不需再根据具体情况进行分析判断。⑦

2.本身违法原则的适用困境

尽管本身违法原则作为占据了美国反垄断法史上长达近一个世纪的王牌原则,因其秉承着严厉打击垄断行为的理念及具有较为简单的判断标准、较为稳定的预期及较低的执法成本等优势在世界上很多其他国家的反垄断法史上也得到了较为长期的适用。但是其本身的优势也在另一面上构成了它的缺陷之处。

其一，经济学研究成果证实了本身违法原则的不合理性。RPM是反垄断领域长久以来颇具争议的话题，尽管针对RPM的经济学理论仍存在分歧，且相关理论与实证研究结果也表现了一定程度的背离。但目前可以形成的共识是:RPM本身具有较为复杂的经济效果，经济学无法断定RPM总是促进竞争，但同样无法断定RPM总是或者几乎总是严重阻碍竞争。⑧相反，它指出RPM具有多种可能的经济价值，而具有反竞争效果的类型是有限的。对于不具有反竞争效果的经济行为采用本身违法原则分析的方法无疑具有不合理性。

其二，本身违法原则易造成行政执法机构与司法机关分别落入“普遍性违法与选择性执法”与“因打击面过宽导致法律不能为社会接受”的困境。我国目前仍处于市场经济转型期，市场主体多不具备竞争法律文化，各种固定转售价格和维持最低转售价格的协议在社会经济生活中被广为采用。首先，若适用本身违法原则对广泛存在于经济领域的转售价格维持行为进行认定，则它们都将成为《反垄断法》严厉规制的垄断行为。而这种普遍性违法的现状将使行政执法机构面临一系列挑战:一是执法资源的挑战。认定RPM协议普遍违法意味着行政执法机构可能要处理海量案件，这将使得其执法资源面临严峻的考验。二是执法抗压的挑战。即使在适用本身违法原则处理RPM协议是正当的情况下，我国长久以来“法不责众”的观念也容易造成行政执法机构的执法遭到社会舆论的争议，更何况在上述前提条件还存在争论的情况下，不难想象行政执法机构可能面临巨大的执法压力。

(二)合理分析原则

1.合理分析原则的概念

合理分析原则又称合理原则，一般指对某些转售价格维持行为并非在法律上一概而论地予以禁止,而需要对企业实施RPM协议的动机、方式及造成的影响等因素加以考察后去判断,再予认定其是否具有实质上限制竞争的效果或者根据其产生限制竞争的效果与阻碍竞争的效果的力量对比情况来最终认定该转售价格维持行为是否落入一国《反垄断法》规定的违法垄断行为的范畴。合理原则认定转售价格维持协议是否违法需要判断两个要件：一是RPM协议是否存在；二是RPM协议是否具有较为严重的排除、限制竞争的效果。

2.合理分析原则之不合理性分析

按照通常理解，通过合理原则的方法对转售价格维持行为进行分析来找出真正具有阻碍竞争影响的RPM协议并对其进行《反垄断法》上的规制,及排除对竞争有促进效果或促进竞争效果大于阻碍竞争效果的RPM协议的规制是较为理想的状态。但合理分析原则对于举证责任的分配一旦失当，就可能演化成事实上的“本身合法”原则。

其一，适用合理原则规制RPM协议时通常会适用“谁主张谁举证”的一般民事诉讼举证原则，导致原告或行政执法机构的举证责任非常重大，原被告举证责任明显失衡。作为一种比较，在滥用市场支配地位的案件中，原告尚且常因不能充分举证证明被告具有支配地位而使诉讼或调查无法进入下一阶段，即更难以证明被告或被调查的经营者具有滥用其市场支配地位的行为。如果要求原告举证证明被告实施的RPM行为具有反竞争效果，且此反竞争效果高于促进竞争效果，则难度更高，胜诉可能性更小。质言之，实践中由于RPM协议自身具有一定商业秘密性，加之原告往往不具有《反垄断法》的专业知识而致使原告对企业行为的反竞争效果举证极其困难，并由此大大了降低原告胜诉的几率。此外，合理原则的适用也对执法机构和司法机关提出了较高的要求，要想精准分析某一RPM协议可能对竞争产生的效果，将会大幅提高执法机构和司法机关的执法成本，降低执法效率。

其二，适用合理原则将往往导致RPM协议成为一种事实上的合法。美国的实践已经表明，由于合理原则情形下的执法机关或者原告方被赋予过重的举证责任，可能导致大量具有实质性限制竞争影响的RPM协议逃脱法律的规制。合理原则下，沉重的举证责任及高昂的诉讼成本甚至导致一些私人原告难以进入法院。在我国《反垄断法》实施至今仅十年之际，连司法机关对于处理RPM的知识储备尚且不足并处于不断学习中的情况下，适用合理原则极有可能导致大量的RPM协议成为一种事实上的合法。

通过上述分析可以得知，试图将一切转售价格维持行为置于合理原则和本身违法原则的二分框架内进行分析存在一定困境。现实中极其多样与复杂的RPM使得非此即彼的分析路径略显蹩脚。因此，上述两个原则在我国现阶段的适用都存在一定困境。

三、我国《反垄断法》转售价格维持规制原则的路径选择

前文通过列表格的形式进行的比较分析已经指出了我国行政执法机构与司法机关在处理RPM协议时的执法模式异化。笔者认为现阶段我国《反垄断法》对RPM协议的规制宜采用可抗辩的违法推定原则，即首先依据第14条的规定加以禁止；然后将该行为置于第15条的框架中进行豁免性分析。

(一)可抗辩的违法推定原则概述

1.可抗辩的违法推定原则概念

可抗辩的违法推定原则通常指《反垄断法》将转售价格维持协议规定为违法行为，原则上法律对其禁止，但是被指控违法的行为方如能举证证明其符合法律规定的豁免条件，则可以不落入《反垄断法》的规制范畴。

2.可抗辩的违法推定原则实践概况

一般认为，欧盟对于转售价格维持行为的规制原则属于典型的可抗辩的违法推定原则，又称“原则禁止”加“例外豁免”原则。此前，《欧盟纵向垄断协议指南》区分“核心限制”与“非核心限制”，其中，与价格有关的限制包括转售价格维持行为均被视为“核心限制”，无论协议双方的市场份额为多少原则上都违法，亦无除外之规定。但2010年欧洲委员会新修订的《欧盟纵向限制的指南》认为，转售价格维持在推进新产品促销、特许经营产品低价销售宣传、销售前的服务活动中，具有避免搭便车、提高效益的作用。也即某些转售价格维持行为“例外地构成一项协议存在的客观必须的条件”时，允许生产商就其转售价格维持行为进行申辩。可见，以2010年为分界线，欧盟在2010年之前对转售价格维持行为绝对禁止；2010年之后欧盟的态度有所转变，允许有条件地豁免，这足以说明欧盟亦开始重视转售价格维持可能产生的促进竞争及提高效率等影响。

(二)适用可抗辩的违法推定原则之可行性分析

笔者认为，在我国目前的经济形势及《反垄断法》实施现状下，采用可抗辩的违法推定原则对转售价格维持行为进行规制具有以下合理理由。

首先，适用可抗辩的违法推定原则符合我国目前的经济现实情况。根据行为经济学研究发现，制造商或生产商的理性是有限的，其天然厌恶削价行为，习惯高估削价所带来的损害。因而具有亲商业性的保价功能的RPM受到制造商或生产商的青睐，并导致现实中RPM被过度使用。但我国市场条件的完善程度较低，市场本身的纠偏能力较弱。在这种RPM被滥用及依靠市场纠偏失灵的社会现实情况下，反垄断法必须施以援手。在这个意义上，为RPM确立较严厉的可抗辩的违法推定法律规制原则，一方面可以弥补市场自身纠偏不足的缺陷，另一方面可以形成反向激励，抑制RPM的非理性过度使用。

其次，可抗辩违法推定原则恰与现行法律规定相吻合。行政执法机构或原告一旦在个案中确认RPM存在，即可以依据《反垄断法》第14条的规定认定其具有排除、限制竞争的效果，但是这种认定可以被推翻，这取决于被调查的企业或被告根据第15条有关豁免的规定进行的抗辩有效与否。它的实质是举证责任倒置，能在较大程度上成全市场主体预期的形成，保障信任，强化对经营者合规建设的激励。这种原则为判别RPM的经济合理性提供了对话空间，为实质性地衡量RPM的竞争效果提供了有效路径。这种做法与现行法律规定相一致，对行政执法机构和法院而言，也更具可操作性，同时具有执法和司法经济方便的优点。

(三)完善适用可抗辩的违法推定原则的举证责任分配的建议

我国《反垄断法》本身没有对纵向垄断协议的举证责任分配进行规定。因此，有必要建构适用可抗辩的违法推定原则分析RPM协议时的举证责任分担机制。

首先，在初始阶段，反垄断执法机构或原告应承担的举证责任包括:证明固定价格或维持最低限价的RPM协议的存在；再提出初步证据举证RPM协议具有限制或阻碍竞争的不利影响以证明《反垄断法》第14条对RPM协议本身违法的预先假定。为避免可抗辩的违法推定原则陷入合理原则的困境，原告仅需证明RPM协议实施者具有下列因素中的一项或几项即可视为完成上述第二项举证责任:实施者具有一定的市场地位，RPM协议在行业内被普遍适用；相关市场集中度较高；RPM协议的实施目的是为了排挤竞争对手或服务于卡特尔组织等。

其次，人民法院在审理涉及RPM协议案件的过程中，应当尽量为当事人取得证据提供积极的帮助。根据我国《民事诉讼法》的相关规定，人民法院既有依职权主动收集证据也有依当事人申请调查收集证据的权力。但当事人申请人民法院调查收集证据时最终是否调查取证需经法官自由裁量。而反垄断案件举证困难是众所周知的。同时，人民法院应加强与反垄断行政执法机构的沟通协调，尽量建立对接和交流机制。一方面有利于为当事人获取证据提供帮助；另一方面也有利于实现司法机关与行政执法机构在处理转售价格维持行为层面的一致性。

最后，为避免可抗辩的违法推定原则成为本身违法原则的“影子”，应着力为被调查的企业或被告(以下简称被指控方)提供一些关于转售价格维持的具体抗辩理由，以保障其进能够行实质性抗辩。针对行政执法机构与或原告的指控，被指控方可通过消极抗辩或积极抗辩反证自己符合《反垄断法》第15条规定的豁免情形。积极抗辩指被指控方对其实施的RPM协议具有促进竞争效果或促进竞争效果大于阻碍竞争的效果进行肯定说明。

综合上文所述，在适用可抗辩的违法推定原则的情况下，行政执法机构或原告应该对被指控方实施的RPM协议产生了限制、阻碍竞争的效果承担初始证明责任，随后举证责任转移至被指控方，被指控方必须抗辩其实施的RPM协议不具有阻碍竞争或促进竞争大于阻碍竞争的效果。

结语

鉴于我国《反垄断法》关于规制转售价格维持行为的法条规定本身的含糊性以及条款之间关系的不明确，加之经济学对于转售价格维持行为竞争效果认定的模棱两可，我国行政执法机构与司法机关在处理RPM案件时形成了两套不同的规则体系。本文认为，无论是行政执法机构的“本身违法”原则还是司法机关的“合理分析”原则都存在一定的不合理性。比较而言，可抗辩的违法推定原则是我国现阶段较为符合时宜的选择。随着我国行政执法机构与司法机关在执法资源、执法经验等方面的条件获得较大改善，可抗辩违法推定原则下的举证责任分配机制与体系的逐步建立，我国行政执法机构与司法机关在处理RPM协议时的分歧将有望得到协调改善，这也有利于《反垄断法》的统一与社会经济的健康发展。

【注释】

①参见兰磊：《转售价格维持违法推定之批判》，载《清华法学》2016年第2期。

②参见张骏：《完善转售价格维持反垄断法规制的路径选择》，载《法学》2013年第2期。

③参见古红梅：《纵向限制竞争的反垄断法规制》，法律出版社2011年版，第31页。

④参见丁茂中：《现行<反垄断法>框架下维持转售价格的违法认定困境与出路》，载《当代法学》2015年第5期。

⑤参见海南省高院(2017)琼行终1180号判决书。

⑥参见时建中、郝俊淇：《原则性禁止转售价格维持的立法正确性及其实施改进》，载《政治与法律》2017年第11期。

⑦参见何治中：《美国反垄断法对最低转售价格维持的规制原则变迁与启示》，载《金陵法律评论》2008年第2期。

⑧参见前注⑥，时建中、郝俊淇文。