《基本医疗卫生与健康促进法》应加强控烟立法，推动控烟进程

许江晖



《基本医疗卫生与健康促进法》应加强控烟立法，推动控烟进程

许江晖

上海市君悦律师事务所高级合伙人、上海市科学技术协会法律咨询委员会律师团成员

正在审议的《基本医疗卫生与健康促进法》将是我国卫生与健康领域第一部基础性、综合性的法律，其目的在于用法治引领和推动医药卫生体制改革发展，为全方位、全周期维护人民健康提供法治基础，为“健康中国”战略的实施提供法治保障。《基本医疗卫生与健康促进法》（草案）提出了促进健康的系列制度设计和规定，涵盖健康绩效评估制度、疾病和健康危险因素监测、调查和风险评估制度、健康教育制度、爱国卫生运动等。但是，作为健康促进的重要制度和举措，《基本医疗卫生与健康促进法》（草案）中的控制吸烟条款内容单薄，立场不鲜明、范围不清晰、措施不具体，缺乏可执行性。而这却关系到我国控制吸烟事业和促进人民群众健康的法治基础建设，必须予以高度重视。

1 《基本医疗卫生与健康促进法》（草案）控烟条款的变化发展

全国人民代表大会常务委员会于2017年12月29日发布了《基本医疗卫生与健康促进法》（草案）（第一稿）。第一稿有关控烟的规定在第三十三条，内容非常简单，偏重于宣传教育，更像一种控烟口号。全国人民代表大会常务委员会又于2018年11月1日发布了《基本医疗卫生与健康促进法》（草案）（二次审议稿），控烟条款从第三十三条变成了第八十五条，行文稍稍有了变化，呼应修改意见，增加了“价格税收”等措施的原则性表述。见表1。

表1 《基本医疗卫生与健康促进法》（草案）控烟条款两稿对比

注：用斜体字标示出主要不同点

通过以上对比，可以直观地看出《基本医疗卫生与健康促进法》（草案）两稿之间的差别。但差别极其有限，其共同的特点是内容单薄，立场不鲜明、控烟范围不清晰、措施不具体，相关条款缺乏可执行性。

2 应加强国家层面的控烟立法，为全国控烟事业提供坚实法治保障

《基本医疗卫生与健康促进法》（草案）有关控烟条款的内容较单薄，源于国家层面对控烟立法的认知偏差和面临的实际立法困难。

从草案条款可以看出，现在的控烟立法思路是地方立法。事实上，全国很多省市逐步出台了各自的控制吸烟条例和办法。世界卫生组织（WHO）对中国的地方控烟立法也给予了肯定[1]。但这并不能将控烟立法局限在地方立法。

《世界卫生组织烟草控制框架公约》（简称《公约》）明确规定，“每一缔约方应在国家法律规定的现有国家管辖范围内采取和实行，并在其他司法管辖权限内积极促进采取和实行有效的立法、实施、行政和/或其他措施，以防止在室内工作场所、公共交通工具、室内公共场所，适当时，包括其他公共场所接触烟草烟雾。”而《防止接触烟草烟雾准则》进一步强调：每一缔约方都应在《公约》对该缔约方生效之后五年内提供普遍保护。从这个角度来说，我国的控烟立法已经落后于《公约》规定的“提供普遍保护要求国家层面立法推进控烟”的时间表。据WHO统计，《公约》的绝大多数缔约方已经制订了国家层面法律，只有44个缔约方采用了低层级的立法[1]。WHO的报告建议：在《北京市控制吸烟条例》取得显著成效，以及近期上海及深圳先后通过控烟条例实现100%全面禁烟的基础上，中国急需出台一部强有力的全面的国家级无烟立法。这是中国未来烟草控制工作的重要一步[2]。

“健康中国”的建设需要国家层面的控烟立法。《“健康中国2030”规划纲要》要求全面推进控烟履约、加大控烟力度、积极推进无烟环境建设。党的“十九大”进一步提出了实施“健康中国”战略。这些都要求国家层面的控烟立法不能缺席。控烟立法涉及多方利益博弈，不可能一蹴而就，但需要砥砺前行。早在2014年，原国务院法制办公室公布了《公共场所控制吸烟条例（送审稿）》，第一次在行政法规层面做出了控烟立法的尝试。但可惜的是，《公共场所控制吸烟条例》至今未有任何进展。且从已知的立法规划来看，其近期出台的可能性不大。这不能不说是我国控烟立法的巨大缺憾。如果《基本医疗卫生与健康促进法》仍然采用“蜻蜓点水”式的控烟立法，我国的控烟立法进程以及相应的控烟事业进展无疑将极大滞后。

保障公众健康权和限制吸烟者权利需要国家基本法律。应注意的是，控烟立法在保障公众健康权利的同时，也涉及该项权利与“吸烟自主权”的冲突而导致吸烟者自由权的限制。而根据宪法和立法等相关法律规定，凡是涉及国家基本制度的创立、公民重大权利的限制和基本义务的设定，都应由全国人大立法规定[3]。从这个角度而言，需要在《基本医疗卫生与健康促进法》中对涉及权利限制的控烟、禁烟进行明确规定。

各地立法实践和无烟环境创建为全国控烟立法打下了基础。北京、上海、杭州、深圳等许多城市都制订了控制吸烟的地方性法规。创建无烟企业、无烟医院、无烟机关等无烟环境创建工作和地方性法规的实施，为全国控烟立法和执法提供了有益的实践经验。香港特别行政区的控烟立法尤其值得关注和借鉴，如《2019年吸烟（公众卫生）（修订）条例草案》的公布，继续推进了香港地区的严格控烟。因此，《基本医疗卫生与健康促进法》应该借鉴、吸取地方经验和教训，迈出国家层面控烟立法的第一步。同时，有了强有力的国家层面的控烟立法，才能指导和统筹全国的控烟工作，确保获得强有力的控烟经费支持，保护广大群众免受二手烟的侵害。

其他国家和地区的控烟立法可资借鉴。例如，为了打造无烟奥运，日本于2018年7月通过了修改后的《健康增进法》。《健康增进法》的宗旨就是：保护非吸烟人群免受二手烟伤害；采取额外的措施保护儿童、有疾患人士等免受烟草伤害；基于设施和地域类别而在设施/地域内外禁烟。考虑到控烟和禁烟的实际情况，日本仍然在一定程度上保留了吸烟区，而且是分阶段实施禁烟措施。各项禁烟措施将在2020年4月全面实施。但日本的禁烟也不乏诸多亮点，例如，年龄不满20岁者不得进入吸烟室；即使在室外或家里吸烟，吸烟人应确保其周围不愿吸二手烟的人免于被动吸烟；实施5年后应进行回顾，检讨禁烟效果并采取必要措施[4]。可以说，尽管日本《健康增进法》不算完美，但却是在经过种种利益博弈后成功实现了在全国层面的控烟和禁烟立法。

3 《基本医疗卫生与健康促进法》中控烟与禁烟的讨论

《基本医疗卫生与健康促进法》（草案）前后两稿的控烟立场不鲜明，突出表现是仅规定了“公共场所控制吸烟”。

一方面，“控制吸烟”这样的原则性规定与《公约》的要求有很大差距。《公约》和《防止接触烟草烟雾准则》制定的100%无烟环境、普遍保护、立法以防止公众接触烟草烟雾等原则，要求公众在室内工作场所、公共交通工具、室内公共场所等不能接触到烟草烟雾（《防止接触烟草烟雾准则》则允许对“公共场所”作宽泛解释）。

另一方面，“控制吸烟”着眼于“控制”而非“禁止”，将带来更多的法律解释的模糊空间，无法明确地界限法律规范。这样巨大的弹性，导致控烟效果必将大打折扣。

再者，诸多地方性法规都已经明确禁止在公共场所吸烟，而《基本医疗卫生与健康促进法》仍只限于“控烟”，存在明显的矛盾。例如，《上海市公共场所控制吸烟条例》第六条规定“室内公共场所、室内工作场所、公共交通工具内禁止吸烟”；《深圳经济特区控制吸烟条例（修订征求意见稿）》第八条规定“室内工作场所、室内公共场所和公共交通工具内禁止吸烟”。诸多地方性法规还规定了一定的室外公共场所禁烟的规范。因此，如果作为全国人大制订并通过的基础性法律《基本医疗卫生与健康促进法》仅仅粗略规定了“公共场所控制吸烟”，而未明确公共场所禁止吸烟，即这一基础性法律对公民权利的限制程度可能与地方性法规的禁烟产生冲突，造成上位法与下位法的不一致。尽管《基本医疗卫生与健康促进法》（草案）授权省、自治区、直辖市制定具体办法，但“控烟”与“禁烟”的矛盾冲突将始终存在。

4 《基本医疗卫生与健康促进法》应界定“公共场所”，列明禁烟措施，增加可执行性

《基本医疗卫生与健康促进法》（草案）未界定“公共场所”，控烟范围不清晰。

《公约》第八条提及的公共场所包括室内工作场所、公共交通工具、室内公共场所以及其他公共场所。《防止接触烟草烟雾准则》允许对“公共场所”作宽泛解释，强调“公共场所”的定义应该涵盖公众可以进入的所有场所，或供集体使用的场所，无论其所有权或进入权。目前，大多数的地方立法明确了室内工作场所、公共交通工具、室内公共场所以及一些特定公共场所的室外区域为禁止吸烟的公共场所。例如《杭州市公共场所控制吸烟条例》将娱乐、经营性住宿、餐饮等室内公共场所列为一定期限的限制吸烟场所（《杭州市公共场所控制吸烟条例》第六条）。《西安市控制吸烟管理办法》只强调室内公共场所、公共交通工具及一些特定公共场所的室外区域为禁烟场所（《西安市控制吸烟管理办法》第十一条）。由于《基本医疗卫生与健康促进法》对控烟的立法思路是地方立法，因此其草案并未详细界定“公共场所”。这无疑将增加控烟、禁烟范围的界定难度。

同时，即使各个地方立法在控烟禁烟的场所范围上已经有了相当明确的规定，但地方立法固有的局限性仍比较明显。以公共交通工具内禁止吸烟为例，各个地方法规和规章都禁止在公共交通工具内吸烟。但由于地方法规、规章适用范围存在地域性，跨省、跨市的公共交通工具的禁烟工作就可能存在缺漏。现在，铁路运营跨省、跨市，其运营中的控烟、禁烟的规范仍然依赖于全国性立法。根据全国爱卫会、原卫生部、铁道部、交通部、建设部、民航总局于1997年发布的《关于在公共交通工具及其等候室禁止吸烟的规定》，铁路列车的软卧、硬卧、软座、硬座等车厢内禁止吸烟，但特别指定区域除外；2014年1月1日生效的《铁路安全管理条例》要求不得在动车组列车上吸烟或者在其他列车的禁烟区域吸烟。根据《铁路安全管理条例》，动车以及高速铁路上均实现了全面禁烟，但其他列车上仍可以存在指定吸烟区。即便如此，这一规定也并非出于健康保护的控烟目的，而是为了保障铁路运行安全。事实上，动车、高速铁路之外的普通铁路列车因为指定区域内可以吸烟而带来的公共卫生问题非常严重，已经引起广泛关注。2018年6月的“普通列车吸烟”诉讼案原告最终胜诉，法院判决被告中国铁路哈尔滨局集团有限公司取消K1301次列车的吸烟区标识及烟具。中国铁路总公司在答复函中承诺将“积极配合国家立法部门，推进公共场所控制吸烟立法工作和《铁路安全管理条例》中有关禁烟规定修改完善工作。在此基础上，依法合规推进普速旅客列车全面禁烟，努力为广大乘客创造良好的乘车环境”[5]。如果《基本医疗卫生与健康促进法》能在公共场所界定上明确控烟、禁烟范围，无疑会很好地弥补地方立法的缺漏，为各个政府部门行政立法和执法提供法律基础，极大地推动控烟事业的建设。

《基本医疗卫生与健康促进法》（草案）的控烟范围不清晰还表现在对烟草、吸烟等控烟重要概念缺乏界定，而且，已有的地方立法在此方面也仅仅做出原则性界定。香港特别行政区的控烟立法为如何细化控烟立法提供了很好的借鉴。香港《吸烟（公众卫生）条例》于1982年制订，历年来先后经历多次修订，现时已成为香港最主要的控烟条例。新修订的《吸烟（公众卫生）条例》（香港法例第371章）于2006年获得香港立法会通过。该条例涵盖了法定禁止吸烟区、烟草产品的售卖规管、烟草广告的含义及管制。《2019年吸烟（公众卫生）（修订）条例草案》更是扩大了控烟范围。此次修订引入了另类吸烟产品（alternative smoking product），并重新定义了很多控烟方面的重要概念。例如，“吸烟”（smoking）：指吸入和呼出——(a)就传统吸烟产品（指香烟、香烟烟草、雪茄或烟斗烟草）而言——自该产品产生的来自烟草的烟；或(b)就另类吸烟产品而言——籍着该产品产生的烟雾或自该产品产生的气雾；也进一步修正了“吸烟行为”（smoking act），“吸烟行为”指吸用或携带——(a)燃着的香烟、雪茄或烟斗；或(b)已启动的另类吸烟产品；“已启动”进一步定义为：如有过程（例如燃烧或加热）正在进行，以籍着另类吸烟产品产生气雾，或自另类吸烟产品产生气雾，该产品即属已启动；“吸烟产品”（smoking product）指——(a)传统吸烟产品；或(b)另类吸烟产品。各个法律名词定义清晰、环环相扣，展现了很高的立法技术。如此详尽的定义条款，无疑将会为解释和执行控烟法律带来极大的准确性和可预见性。

有无明确的控烟、禁烟措施直接关系到控烟和禁烟的效果。建议《基本医疗卫生与健康促进法》尽可能地明晰各项措施。二次审议稿初步提出了以下措施：宣传教育、价格税收、警示包装和禁止向未成年人出售烟草。《基本医疗卫生与健康促进法》应探索更多控烟、禁烟措施。如：全面禁止烟草广告、促销和赞助（2015年9月已生效的《广告法》中已经进一步限制烟草广告），警示包装采用覆盖烟盒包装一定面积的显示烟草危害的图形健康警示，扩大对现有吸烟者的戒烟服务（包括将戒烟产品和治疗纳入国家医保目录以提供支持）等。当然，每一项措施都会涉及实施条件、执法力量、成本、操作难度等，需要花时间详细论证可能面临的具体问题，本文不对各项具体措施作更多地分析。从立法技术角度而言，如果《基本医疗卫生与健康促进法》无法在短期内论证确认某些控烟禁烟措施，则可以授权国务院通过行政法规的形式予以落实。

除了上面所讨论的直接的控烟和禁烟措施外，加大处罚力度、提高违法成本也是实施控烟禁烟的有效措施。遗憾的是，由于《基本医疗卫生与健康促进法》对于控烟的立法思路仍然是地方立法，二次审议稿没有任何有关违反控烟法律规定的法律责任条款，因此，需要在《基本医疗卫生与健康促进法》的进一步审议和修改中予以讨论和明确。

5 通过《基本医疗卫生与健康促进法》推动控烟事业

我国目前15岁以上人群的吸烟率为27.7%[6]。仅在2010—2015年，中国的吸烟者人数增加了1,500万，增至3.15亿[2]。到2030年，15岁以上的人群吸烟率应降低到20%[7]。控烟形势严峻，要达到控烟目标，任务异常艰巨。《基本医疗卫生与健康促进法》的制订是实现控烟目标的重要步骤，更是推动控烟的契机。《基本医疗卫生与健康促进法》应抓住机遇，转换立法思路，将我国已有的控烟禁烟经验上升到国家法律层面，将《烟草控制框架公约》各项要求落实到国家法律层面。《基本医疗卫生与健康促进法》应通过控烟禁烟制度设计，丰富控烟禁烟条款，明确界定控烟范围，引入行之有效的控烟禁烟措施，从而真正成为一部推动我国控烟事业发展的基础性、综合性的法律。

[1] World Health Organization: 2018 global progress report on implementation of the WHO Framework Convention on Tobacco Control[R]. Geneva: World Health Organization, 2018.

[2] 世界卫生组织. 中国无法承受的代价烟草流行给中国造成的健康、经济和社会损失[R]. 日内瓦: 世界卫生组织, 2017.

[3] 周佑勇. 控烟立法的基础与吸烟者的权利边界[J]. 中国社会科学文摘, 2011(10):127.

[4] Ministry of Health, Labour and Welfare. Outline of the Act on the partial revision of the Health Promotion Act (No. 78 of 2018)[EB/OL]. (2018) [2019-04-04]. https:// www.mhlw.go.jp/english/policy/health-medical/health/index.html.

[5] 新探健康发展研究中心. 2018中国控烟观察民间视角[EB/OL]. (2018-12-26) [2019-04-04]. http://www. catcprc.org.cn/index.aspx?menuid=22&type=articleinfo&lanmuid=139&infoid=11369&language=cn

[6] 国务院办公厅. 中国防治慢性病中长期规划（2017—2025年）. [EB/OL] (2017-01-22). [2019-04-04]. http:// www.gov.cn/zhengce/content/2017-02/14/content_5167886.htm.

[7] 中共中央国务院印发《“健康中国2030”规划纲要》[EB/OL]. (2016-10-25) [2019-04-04]. http://www.nhc. gov.cn/guihuaxxs/s3586s/201610/21d120c917284007ad9c7aa8e9634bb4.shtml.

10.16117/j.cnki.31-1974/r.201903003