新时期中外合作办学法律风险探析

摘 要 虽然我国在规范中外合作办学方面出台了一些规范性文件，但在新时期随着办学规模的不断扩大，新情况的不断出现，中外合作办学活动在组织形式、取得回报、机构设立、教育教学以及争议解决方面都存在一定的法律风险问题，需要从更高层次系统完善相关的法律法规。

关键词 中外合作办学 教育机构 法律风险

作者简介：江海珍，苏州百年职业学院，讲师，研究方向：高校思想政治教育与管理工作。

中图分类号：D920.5                                                        文献标识码：A                        DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.076

一、中外合作办学立法现状

目前来看，中外合作办学依据的两部最重要的法律规范性文件是《中华人民共和国中外合作办学条例》（以下简称《条例》）和《中华人民共和国中外合作办学条例实施办法》（以下简称《实施办法》）。国务院2003年颁布、2019年3月修订的《条例》使我国有关中外合作辦学的规则和政策更加规范、透明。而教育部2004年颁发的《实施办法》则进一步提高了《条例》在实践中的针对性。随后，《教育部关于当前中外合作办学若干问题的意见》（2006），《教育部关于进一步规范中外合作办学秩序的通知》（2007），《教育部办公厅关于开展中外合作办学评估工作的通知》（2009）等一系列规范性文件陆续出台 。另外，《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国职业教育法》和《中华人民共和国民办教育促进法》等法律中也都有零散的关于中外合作办学的直接或者间接规定。这些法律规范性文件是中外合作办学能够顺利开展并逐步发展壮大的法律保障，确保了国家在中外合作办学上“扩大开放、规范办学、依法管理、促进发展”的方针。

截至2019年2月1日，我国经审批的中外合作办学机构与项目（含内地与港澳台地区合作办学机构与项目）共有1816个 。我国现行法律法规却不能满足中外合作办学飞速发展的现实。从法律位阶上来看，现行的《条例》和《实施办法》属于行政法规和行政规章，法律效力较低。就目前实际来看，该领域亟需一部较高层次的法律来进行顶层设计，进而明晰各主体之间的权利义务，统筹规划办学过程中发生的法律关系，妥善处理因合作办学引起的争端和冲突。从法律配套体系上来看，我国只有教育部颁发了相关的行政规章调整中外合作办学活动，事实上，中外合作办学的实际过程不仅会涉及到教育部门，还会涉及财政、关税、人事、跨境服务贸易等相关领域，如外籍教师来国内从事教育工作就会涉及到财政、人事、跨境服务贸易等问题。因此，要加强中外合作办学活动各领域的配套法律体系的建设，从而避免中外合作办学在活动过程中出现“无法可依”的现象。

二、中外合作办学性质上的法律风险分析

外国教育机构同中国教育机构在中国境内合作举办以中国公民为主要招生对象的教育机构简称为中外合作办学机构 。依照《条例》第3条的内容理解，机构的性质严格来说应该属于公益性事业。但是《条例》和《实施办法》在这些问题上缺乏灵活性规定以及本身滞后性的特点，无法应对在实践中出现的各种各样的法律风险问题。

（一）中外合作办学的组织形式问题

中外合作办学机构和中外合作办学项目是中外合作办学活动的两种组织形式。这两种组织形式的合法性和有效性在《实施办法》以及中外合作办学监管工作信息平台上都得到了明确的承认 。

中外合作办学活动中首先要解决的一个法律风险问题就是中外合作办学机构的组织形式。因为在此问题的规定上，出现了法律法规冲突的情况。《条例》第9条规定：“申请设立中外合作办学机构的教育机构应当具有法人资格。”同时，《实施办法》中第17条规定：“不具有法人资格的中外合作办学机构的名称前应当冠以中国高等学校的名称。”由此可见，在中外合作办学机构的组织形式上，两个规范性文件给出了完全不一样的答案。在两个法条规定相互冲突、相互矛盾的情况下，中外合作办学者如何设立中外办学机构就面对着一定的法律风险。就法律位阶属性而言，基于上位法优于下位法的原则，作为行政法规的《条例》的法律效力高于作为行政规章的《实施办法》。因此，《实施办法》中规定的可以不具备法人资格的规定是值得商榷的。基于此，办学者在设立中外合作办学机构时最好使其具有法人身份，以免在后续的审批、监管、教学活动等环节出现法律风险问题。

（二）中外合作办学的审批管理问题

中外合作办学的出发点是扩大我国教育开放，吸引外方优势资源。而学历层次低、专业类别相同的中外合作办学机构的大量存在与此出发点相悖。例如，江苏省2019年通过复核的中外合作办学项目有17个，0个博士学位教育项目，3个硕士学位教育项目， 13个本科教育项目，约占项目总数的81.25% 。这就要求审批机构在审批中外合作办学机构时采取更多的措施保证中外合作机构在质量提升上的追求。在当前“简政放权”的政府工作理念的模式下 ，相关审批机关不仅要做好事前审批工作，更要做好事中和事后监管工作。在学历层次和专业类别以及办学者资历的选择上，审批机关可以视实际情况发布专门性的行政指导文件或者其他规范性文件，要依据中外合作办学者提交的申报报告、合作协议等文件来审查办学者的实际情况，保证教育水平和质量，防止中外合作办学沦落为简单的“学位发放园”。

（三）中外合作办学的合理回报问题

无论是中外合作办学实践中，还是《实施办法》中均涉及“合理回报”这个问题。取得合理回报是否违反办学的公益性是中外合作办学性质上的又一个法律风险问题。

在这个问题上，我国法律法规的相关规定均比较模糊和抽象。《教育法》第26条规定“……以财政性经费、捐赠资产举办或者参与举办的学校及其他教育机构不得设立为营利性组织。”但对自主筹办经费的学校及其他教育性机构的性质并没有做出相应规定，而是散见于不同领域的部门法之中。但可以确定的是，中外合作办学并非是以财政性经费举办或参与举办的学校及其他教育机构 。因此，关于中外合作办学的营利性问题尚存在探讨的空间。不容忽视的是，《条例》对中外合作办学的公益性进行了明确说明 。在此基础上，《实施办法》提出了中外合作办学的合理回报问题 ，且该规则属于准用性规则，其具体内容要援引《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第38条关于出资人取得回报的具体规定 。由此可见，中外合作办学者要求获得报酬是合法合理的。问题是即便中外合作办学者取得合理回报有法律上的支持，我国有些学者仍认为这一行为突破了我国关于教育事业公益性的政策规定，尤其是中外合作办学中出现的不合理的高收费现象，如大量开设管理、会计、计算机和信息技术等投入少、学费高、盈利多的专业，这些现象表明中外合作办学已为营利性所主导 。办学出资者要求获得报酬是合法的，但应当对回报合理范围做出进一步的界定，要依据中外合作办学中出现的现实问题在现有的法律法规的基础上进行修改和完善，从而有效规避中外合作办学中合理回报的法律风险问题。

三、中外合作办学运行中的法律风险分析

时至今日，中外合作办学活动也仅仅只有二十多年的发展历程，作为一项新生的富有生命力的事物，其在發展运行过程中无疑会遇到机构设立、教育教学、资产与财务等各种各样在法律规范之外的问题。

（一）中外合作办学机构设立方面的法律问题

根据《条例》第14条的规定，申请筹备设立中外合作办学机构时应当提交中外合作办学协议 。办学双方按照合作协议里约定的内容分别享有权利，履行义务，从而保障中外合作办学活动能够顺利有序的开展。从性质上说，协议属于涉外合同，中外合作办学者基于涉外合同发生的权利义务纠纷问题、法律争端解决问题等都是办学者在设立中外合作办学机构中需要面对的法律难题。

实践中，设立过程中遇到的法律难题大都集中在两个方面。一方面是双方办学者不能严格按照合作协议中所约定的宗旨和培养目标来举办，而是以营利性为导向，偏重满足中外合作者在利益方面的诉求，忽视中外合作办学的教育意义。另一方面是中外合作办学者双方在遇到冲突和矛盾时，不能有效利用司法或仲裁等合法手段予以妥善解决，而是急于推脱责任，力求迅速脱手，完全不顾广大受教育者的权益。为有效避免这些法律风险，中外合作办学者要加强合作协议的规范性。一是发挥政策导向作用，国家教育行政部门进一步强调中外合作办学在我国教育事业发展中扮演的重要角色，引导中外合作办学者树立健康的办学理念，在坚持做好教育事业的基础上寻求合理回报，而不能本末倒置，将中外合作办学看作是一项简单的投资收益活动。二是细化合作协议中中外合作办学者的权责，在合作协议中明确规定双方开办中外合作办学过程中应履行的义务以及应承担的责任。目前我们几乎看不到因中外合作办学者不履行或者不适当履行合作协议而承担责任的情况，这种责任规定的缺失无疑会使双方懈怠履行自己的义务，从而出现互相推诿侵害受教育者权益的现象。

（二）中外合作办学教育教学方面的法律问题

教育教学质量的高低是评价办学成功与否的重要标志。我国《条例》专门用一章的篇幅 来对此项内容予以规定，以期中外合作办学教育教学活动在法律保障的前提下取得更好的效果。

但是中外合作办学发展时间较短，发展速度迅猛，在实践中尚无有益的经验可以借鉴，因此难免在教育教学活动中出现一些问题。其一，办学者教育教学质量低下，双方利用该领域法律法规尚不健全的弱势，钻法律的空子，将中外合作办学活动引进优质教育资源的宗旨演变为简单的学习语言的学校，侵犯了受教育者享受优质教育资源的机会，严重侵害了受教育者的教育权并阻碍了国家教育事业的发展。其二，鉴于中外合作办学质量上的低下，一些外国知名学院不愿意授予受教育者相应的学位，推卸自己的责任，维护其本校的名誉。也就是说，更多的外方学校并不是真正的输送优质的教育资源，而是仅仅利用“贴牌效应”实现自己的利益最大化。鉴于此，我国要加强办学教育教学质量的监管工作，从而提升中外合作办学的教育教学水平。一方面，各地方政府教育行政部门要加强对教育教学质量的日常监督，保证其是依照其办学宗旨、申报内容、合作协议等内容来依法开展工作，履行自己的职责;另一方面，法律可以扩大监管主体，赋予受教育者、相关的社会组织等主体以评价、监督的权利，从而使其通过法律来维护自己的合法的正当的权利。

（三）中外合作办学争议的解决

中外合作办学活动涉及两方面的法律关系，一是行政法律关系，即中外合作办学的管理者和中外合作办学者之间的法律关系;二是民事法律关系，即中外合作办学者之间的法律关系、中外合作办学者与教职工之间的法律关系、中外合作办学者与受教育者之间的法律关系 。

由此可以看出，中外合作办学是一项复杂的法律活动，它涉及多主体之间的权利义务关系，因此更容易发生纠纷。如何更好的处理各主体之间的权利义务关系是必须要解决的问题。依据其法律关系的不同，其纠纷相应的可分为两种类型，一种是中外合作办学的管理者和中外合作办学者之间的行政纠纷，另一种是中外合作办学者之间、中外合作办学者与教职工之间、与受教育者之间的民事纠纷。纠纷解决的方式有很多种 ，在这里我们仅讨论司法途径。中外合作纠纷的司法解决的特点在于其具有涉外的性质。无论是在管辖权方面还是在法律适用方面都会涉及到国际私法上的问题。具体来说，针对中外合作办学纠纷提起的诉讼，外国法院有没有管辖权，以及在何种情况下具有管辖权是中外合作办学者在开展活动时应明确的问题。关于中外合作办学中产生的行政纠纷，《条例》中规定管辖权属于我国，没有规定例外情形。但《实施办法》中规定了两种不适用该办法的具体情形。也就是说，在解决中外合作办学纠纷时需要判断该纠纷是否是中外合作办学法律法规管辖的性质。关于中外合作办学产生的民事纠纷，应依据涉外合同纠纷的解决途径，即依据“意思自治原则”和“最密切原则”来决定法律的适用。

中外合作办学作为我国改革开放后的新生事物，其开展有利于我国引进国外的优势教学资源，扩大教育领域的对外交流与合作。虽然目前已出台的规范性文件，在一定程度上明确了中外合作办学活动的基本方针和政策指南。但是随着中国特色社会主义社会的飞速发展，现行有效的法律规范性文件已经不能完全满足实践需要。为了适应新时期呈现出的新的发展趋势和特征，我国相关主管部门需要进一步完善相应的法律规范，从而避免上述法律风险的发生。

注释：

林金辉，刘志平.高等教育中外合作办学办学研究[M].广东：广东高等教育出版社，2010年版，第1页.

教育部审批和复核的机构及项目名单、由地方审批报教育部备案的机构及项目名单分别更新于2019年4月3日和2019年1月28日。

《中华人民共和国中外合作办学条例》第2条：“外国教育机构同中国教育机构（以下简称中外合作办学者）在中国境内合作举办以中国公民为主要招生对象的教育机构（以下简称中外合作办学机构）的活动，适用本条例。”

《中华人民共和国中外合作办学条例实施办法》第2条：“中外合作办学机构设立、活动及管理中的具体规范，以及……中外合作办学项目的审批与管理，适用本办法。本办法所称中外合作办学项目是指……不设立教育机构的方式，……”中外合作办学监管工作信息平台公布的经审批和复核的中外合作办学及项目名单中也明确将中外合作办学分为中外合作办学机构和中外合作办学项目。

教育部中外合作辦学监管信息平台2019年4月3日更新。

教育部依据2013年《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》取消“中外合作办学机构以及内地与香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区合作办学机构聘任校长或者主要行政负责人核准”项目。根据教育部2019年《关于取消一批证明事项的通知》内容，取消了申请举办中外合作办学项目时提交的验资证明和评估报告。

《中外合作办学条例》第10条：“中外合作办学者可以用资金、实物、土地使用权、知识产权以及其他财产作为办学投入。”

《中外合作办学条例》第3条：“中外合作办学属于公益性事业，是中国教育事业的组成部分。”

《中外合作办学条例实施办法》第31条：“中外合作办学者要求取得合理回报的，应当按照《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》的规定执行。”

《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第38条：“……不要求取得合理回报的民办学校依法享受与公办学校同等的税收及其他优惠政策。出资人要求取得合理回报的民办学校享受的税收优惠政策，由国务院财政部门、税务主管部门会同国务院有关行政部门制定。”

洪煜，等.高等教育中外合作办学的现状、问题与对策——基于教育部中外合作办学监督工作信息平台数据的统计分析.国家教育行政学院学报，2016（11）.

《中华人民共和国中外合作办学条例》第14条：“……（二）合作协议，内容应当包括：合作期限、争议解决办法等。”

《中华人民共和国中外合作办学条例》第四章“教育教学”的专章规定。

黄进，李晓述，等.中外合作办学基本法律问题探析[J].河北法学.2010（4）.

纠纷的解决有协商、调解、和解、仲裁、诉讼等方式。