商标侵权中的反向混淆探索

吕林雁

摘 要：在早期，商标的主要作用是区分标识，而现如今，随着市场经济的不断推进，商标的功能更多的体现在其商业价值上。商标侵权的方式也不再是过去简单的模仿标签或是制作高仿商品，而是向着更加复杂的情形发展。反向混淆即是一种较为典型的商标侵权类型。本文从反向混淆的特点出发，分析其具有的危害，并提出对商标争议解决途径加以完善。

关键词：商标侵权;反向混淆;解决途径

一、反向混淆的概念

依据商标混淆的方式不同，将商标混淆分为“正向混淆”与“反向混淆”。正向混淆即是指我们日常生活中常见的假冒伪劣商品。为了能够误导消费者，使消费者误认为该商标使用者的产品即是该商标在先使用者生产的产品，或是认为该商标使用者是在先使用者的分支公司，这样一来，就给不良商家顺利谋取不法利益，侵犯了在先权利人的权益。与此相对的另一种商标侵权即是“反向混淆”。反向混淆即是指消费者在购买商品时，误认为侵权人和商标的权利人具有某种联系或者是该品牌的商品，且非正向混淆，两者正好相反。这使得商标专利权人因为这件事对其自身的商标控制减弱。

商标作为商品的专属标志，也代表着一种专属权利，在现代市场经济下还代表了商业价值。上述两种商标侵权行为，都侵犯了商标权人的利益。无论是依据民法有关规定或是《商标法》的有关规定，任何人都不得侵犯他人的专属权利。反向混淆虽然是一种推广产品的捷径，也从客观上扩大了商标的宣传，对商标的原主人带来了一定的经济效益，但是说到底仍然是违反商标法的侵权行为。依据现有的相关法律规定，经营者应该本着诚实守信的原则进行经营，不得盗用他人商标。

二、反向混淆的法律特征及认定标准

（一）反向混淆的法律特征

1.不存在合法的先商标权利

我国商标权的取得采用注册制。依据我国《商标法》的规定，我国对所有注册过的商标采取保护主义。反向混淆的商标侵权者不拥有登记注册过的商标，而是使用他人在先注册过的商标，违反了商标法的有关规定，侵犯了他人商标使用权。利用与他人相似或相近的商标进行产品销售，使得消费者产生混淆，误认为其产品与他人合法拥有的商标权具有某种关联，以获得不法利益，此种行为是不合法的。

2.侵权行为并不一定获得利益

实施商标反向混淆的企业往往是大企业，他们在实施这些行为时并不是为了扶持小企业的市场地位或是帮助小企业扩大商标的影响力，大企业的目的很可能是依靠自己的市场地位和经济实力吞并小企业的商标，将该商标的市场价值据为己有，获得不法利益。

3.侵权者的市场地位高于被侵权者的市场地位

在正向混淆中，侵权者的知名度一般是高于被侵权者的，但是在反向混淆中，往往是大企业对小企业的商标实施侵权行为，而大企业的市场地位一般是高于小企业的市场地位，其知名度、经济实力等方面都较小企业有优势。反向混淆使得商标在反向混淆的侵權行动下知名度有所提高，但不可否认其不合法性。

4.现实中存在实际的混淆结果

实际的混淆结果即是指，反向混淆行为使得消费者在消费购买的过程中，误解商品的来源，对品牌的信任度产生下降，最终影响品牌的信誉度，严重侵犯他人的商标权益。商标的基础作用即是区分商品之间的不同，反向混淆行为使得商品与商品之间的区别变得模糊，违反市场诚信经营的准则，构成侵权。

（二）反向混淆的认定标准

1.商标权人的市场地位弱于在后商标使用人

大多数情况下，消费者会对实施反向混淆的侵权的主体产生误解的原因是不仅仅混淆主体与使用人之间有关联，在某些情况下，由于混淆行为人的市场影响力、经济实力等因素的影响，导致消费者会误认为市场地位高的一方才是商标被侵权一方。在反向混淆中，大企业不需要通过反向混淆行为来提升自己的市场地位或是销售，之所以实施反向混淆行为的原因无外乎有二，一是大企业在产品推广前期并没有作到全面细致的商标检索，无意中侵犯了他人的商标权;二是大企业在已知他人商标所有权之后，对违法成本、市场影响等因素进行比较后，故意使用他人商标。

2.构成反向混淆不要求侵权人主观上存在故意

在现有的商标法中，商标权人一旦通过注册手段获得商标权后，即获得商标专用权，有权禁止、排除他人使用相同或相似的商标，以防止他人对自己的市场地位进行侵犯。这不仅是保护商标权人的应有的权益，也是保护了商标权人的期待。因而，如果在反向混淆的认定过程中，要求商标权人证明侵权人的主观上存在故意，未免强人所难，如果能认定实施反向混淆的侵权行为，既不必要再确认主观态度了。

3.产品使得消费者产生混淆

在商标混淆上，最高院也对此进行了详细的解释，将相同的商标认定为不存在视觉效果上的差别，将商标上的文字、图案、结构、或颜色等方面存在相似的商标，认定为容易使得消费者产生混淆的商标。除非有证据证明是消费者自身的原因导致混淆，否则只要存在混淆的可能性就构成反向混淆。在司法实践过程中，还需要混淆达到一定程度才能构成反向混淆。

三、完善商标反向混淆纠纷的解决途径

（一）完善商标反向混淆认定制度

目前，我国已经出现了诸多的商标反向混淆案件，在司法实务的过程中亟须明确的法律法规予以司法支持。尤其是反向混淆的认定标准，不仅关系到商标权人及商标使用人的利益，而且也关系到商标在社会市场中的运作与发展。因而，笔者认为在认定的过程中应着重对商标的“混淆可能性”加以明晰，避免“可能性”的在认定的过程中出现过于扩大的情况。

在商标法中，商标侵权的认定标准之一即是有“混淆可能性”，“混淆”的认定也是商标侵权案件在审理过程中必须加以明晰的问题。但是，对于这一概念，我国商标法在立法过程中并没有直接给出足够明确的规定，相关的修正草案依旧沿袭者“双重近似”的相关标准。这不仅有可能导致在审理案件中法官无法判定“混淆可能性”，而且不及时厘清“混淆可能性”的标准会削弱其在司法实践及理论中的地位。所以，应在商标法中明确“混淆”这一概念，并尽快设立“混淆可能性”的标准，以便在司法实践中可以区分正向混淆和反向混淆，这对于界定其他商标侵权行为也大有助益。

（二）完善商标反向混淆争议解决机制

目前，我国解决商标反向混淆的争议通常是借助于民法中有关的规定。在我国，现有的民事责任承担方式有赔偿损失、消除影响、公开道歉等方式，反向混淆的商标侵权行为依据不同案件中主客观因素及主客体因素的不同，对侵权责任的承担方式也有影响。

商标法的建立本身就是商标权人和社会公众权益之间博弈的结果，但是反观我国司法实践中的做法，往往就是就争议解决争议，很少在司法实践中考虑到公共利益。因而，在解决商标反向混淆的争议过程中，应该尽量考虑案件涉及的诸多因素，加以借鉴诸多解决争议的机制和侵权责任承担的办法，平衡多方利益，逐步推进我国商标反向混淆解决机制的完善与健全。为此，笔者在制度层面对于该问题给予如下一二建议：

首先，应该尽快设立惩罚性赔偿金制度。虽然在反向混淆的认定标准中，不需要侵权人主观上存在故意，但是如果侵权人在明知商标权人存在的情况下，仍故意的实施反向混淆行为，就应该对其进行惩罚。设立惩罚性赔偿金制度，不仅能让侵权者受到一定的经济处罚，而且有助于社会对诚信经营的重视。久而久之，这样的反向混淆的侵权行为必能有效减少。

其次，创设许可反向混淆的商标制度。前文中笔者已经提到，由于反向混淆的侵权者常常是具有较高市场地位的大企业，对小企业商标的使用从客观上确实起到了一定的宣传效果，在处理商标反向混淆争议的过程中，如果贸然要求大企业停止使用商标，并将该商标的影响进行消除，这不仅是对资源的浪费，从实践角度上讲也不太可能实现。此外，对于一些商标已经进行过了合理运作，在市场消费过程中已经获得了消费者的肯定，对侵权人提出终止侵权，也会增加消费者检索等额外花费。因而，考虑到商标法本身就是社会各方权益博弈的结果，其最终目的仍然是维护社会的公平，创造社会的效益，可以创设许可运用反向混淆商标的制度，通过双方进行公平自愿的协商，允许侵权人对商标继续使用，并支付一定的使用费用，使得商标发挥更大的社会及商业价值，避免社会资源的浪费。

四、结束语

随着社会经济的发展，商标所代表的经济价值越来越重，商标混淆案件也层出不穷。法律条文的完善有助于减少侵权的可能性，但最主要的还是需要社会公众提高法律维权意识，商家自觉做到诚信守法经营。我们应当加强商标的立法与司法，让社会经济健康正常的发展，更多的人体会到知识产权制度发展带来的益处。

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