全面合规的背后是良治

高红梅

2018年11月，国务院国有资产监督管理委员会印发《中央企业合规管理指引（试行）》，从管理规则、管理范围、管理重点、管理职责等方面，全面、系统地建立了中央企业及其员工经营管理行为制度化合规管理体系，并明确中央企业的各级子企业也在健全合规管理体系的覆盖范围之内，第二十九条第二款中还规定了地方国有资产监督管理机构可以参照推进所出资企业合规管理工作。可以预测，中央企业、各级地方政府出资企业及其员工经营管理行为的合规管理将会成为国资监管重点。根据国务院《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》要求，国有企业以建立治理结构为核心的公司制改制工作已于2017年底基本完成。国资公司全面合规管理时代已经到来，公司治理作为公司制企业法定的运行机制，对公司合规管理会产生直接影响。

治理决定合规成效

企业合规是经营管理行为与必须遵守的规则保持一致的一种运行状态。行为与规则一致为合规，行为与规则不一致即为不合规。由此可见，企业合规评价的基础是规则，规则明确，才能将经营管理行为与规则进行比对，得出合规与否的结论。从管理逻辑角度分析，合规管理应包括两个层面内容：首先，确定必须遵守的规则;其次，在确定规则的基础上，以规则为标准，通过各种措施，对经营管理行为进行管理，以求经营管理行为与规则要求保持一致。《中央企业合规管理指引（试行）》明列的几大经营管理行为规则可以归分为两大类：一类是不由企业制定的外部规则，如法律法规、监管规定、行业准则以及国际条约、规则，制定主体是国家立法机关、行政机关、行业组织或国际组织等;另一类是由企业自主制定的，如企业章程、规章制度。依此来看，企业合规管理其实可以简化为制定规则和对标管理两部分工作。制定规则即制定可由企业自主制定的企业章程、规章制度等内部规则，对标管理主要是采取措施使经营管理行为与企业章程、规章制度、法律法规、监管规定、行业准则以及国际条约、规则等内、外部规则要求保持一致。

兵马未动，制度须先行。有了良法才能达到善治，只有制定出科学的、先进的规则才能保证企业良好运行。制定企业章程和规章制度既是企业合规管理中的基础性工作，也是企业能否合规和良好发展的决定因素。依据《中华人民共和国公司法》规定，制定、修改公司章程是股东（大）会权力，制定公司基本管理制度属董事会权限范围内事项，经理层行使拟定公司基本管理制度和制定公司的具体规章权。同时，监事会依法对董事、高级管理人员的行为是否违反法律、行政法规、公司章程等进行监督，也是合规管理的重要内容。在《中央企业合规管理指引（试行）》合规管理职责部分，董事会、监事会、经理层等公司治理机构也被委以重任，承担决定、监督、执行合规管理基本体系等方面的职责。如：在第五条董事会合规管理职责里规定了批准战略规划、基本制度，推动完善合规管理体系等;在第七条经理层合规管理职责里规定了批准具体制度规定，明确合规管理流程等。

综上可见，治理机构是合规管理中制定企业章程和规章制度的中坚力量，也在合规管理的对标管理中担负重要职责，公司治理水平决定着合规管理规则的设计，也会直接影响合规管理成效。完善公司治理机制，提高公司治理水平将会成为企业合规管理的重要任务。

规则不明合规难断 

据中国统计年鉴2018所载，截至2017年底，有限责任公司2368950家，股份有限公司151259家，合计2520209家，其中国有控股公司325800家。同期，在上海证券交易所和深圳证券交易所上市的公司合计只有3000多家，大多国资公司及其子公司为非上市公司。近年来，国资公司在公司治理、子公司管控等方面出现的一些问题受到社会广泛关注。

2018年9月，注册资本为11.3亿的西安高新控股有限公司，因董事长、董事、总经理等主要治理机构任职人员的职业资历与公司规模严重背离引起公众质疑。据西安高新控股有限公司2018年12月4日工商注册变更信息显示，受到质疑的三位董事已悉数退出公司董事会，公司董事长、法定代表人也已变更。自见于媒体，不过一月，媒体监督似乎取得了非常好的效果。然而，一个大型国资公司治理机构主要人员从任职到离任不到三个月，也足以说明公司治理规则存在缺陷。股东提名、委派董事时是否需从公司的规模、职责等方面对拟任人员进行胜任度考察和职业背景调查？国资公司章程或内部管理制度是否在法律规定的消极任职条件之外，设定了公司治理机构人员任职履责的基本条件和遴选程序？

2019年1月25日，上市公司中国石化再次针对其全资非上市的子公司中国国际石油化工联合有限责任公司套期保值业务财务指标异常发布公告，据公告显示，联合石化在采购进口原油过程中，由于对国际油价走势判断失误，部分套期保值业务的交易策略失当，造成某些场内原油套期保值业务的期货端在油价下跌过程中产生损失，2018年联合石化经营亏损约人民币46.5亿元。公告中同时表明，与国际标杆油价相比，联合石化为中国石化所属炼油企业采购进口原油实货节省成本约人民币64亿元。尽管如此，由此仍可发现，公司治理水平对集团管控、市场风险管控等方面合规管理的影响非常值得关注和研究，特别是公司法上的商业判断规则在合规管理中的具体认定。公司是营利性的市场主体，市场化的商业性决策风险不可避免，即使经营管理者履行了注意义务，也可能做出错误的经营判断。商业判断规则是有限度的容错机制，允许经营管理者在以善意方式，并尽了注意义务情形下，对自己权限范围内的经营事务判断和决策失误免除责任。如果权限界定明确，在權限范围内的经营决策造成损失，仍是合规行为，可以免责;超出权限，即为不合规行为。如果权限不明，发生市场经营损失，无法准确判断经营管理行为是否合规。所以，如何通过公司治理规则确定经营管理者的权限至关重要。比如：从风险控制角度，在制度制定层面，股东是否充分行使了制定、修改章程权，在公司章程中明确了由董事会决定的经营计划和投资方案涉及的经营项目、投资金额上限？公司章程等治理规则是否明确了经理层在经营管理过程中的亏损限额？在运行层面，董事会、经理层是否依法依规对重大经营、投资事项进行了审慎审议？

外部监督有助治弊

中国实行上市公司与非上市公司区别规范体制，公司治理学界有一种发达国家传统的公司治理观点，认为非上市公司不是公众公司，不涉及公共利益，主张公司自治，不赞成对非上市公司治理实施外部监督。长期以来，中国一直比较缺乏非上市公司治理监督制度。与上市公司相比，非上市的国资公司治理长期处于缺少外部监管和司法难以介入状态。有的公司治理机构人员重叠兼职，角色混同;有的公司治理机构运行频率低，运行不规范，董事随波逐流、投票趋同;作为公司治理内部监督主要力量的监事缺乏监督动力，有监事之实而不行监督之事。那么，非上市公司治理不需要外部监督吗？ 应该不是。非上市公司在中国公司法人数量中比重非常大，目前在上海证券交易所、深圳证券交易所、全国中小企业股份转让系统（新三板）上市的公司数量合计占比仅有0.5%左右。而且，从中国目前公司的分布来看，非上市公司绝不都是小规模公司。大量未上市的公司中有中央企业及其所属企业，也有各省、市地方政府直属企业及其所属企业等对经济和发展有重要影响力的公司。非上市公司在国内生产总值、资产总额、从业人员数量等方面有巨大影响和贡献，与公众利益密切相关。此外，随着多层次资本市场的完善和公司注册程序的简化，非上市公司绝对数量和相对占比会呈上升趋势。

为了提高国资公司治理水平，国务院及省级国资监管部门也在不断探索，试行了多项非上市公司治理制度，主要有：国务院国资委曾发布《国有独资公司董事会试点企业外部董事管理办法（试行）》《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法（试行）》《董事会试点中央企业董事会、董事评价办法（试行）》《董事会试点中央企业董事报酬及待遇管理暂行办法》等，从董事会结构、董事职业化、董事评价等方面推进中央企业董事会规范运作。但是，“形似而神非”的公司治理难题仍然存在。一方面，上述各项试点制度的着力点主要集中在董事会运作层面，而非公司治理的全过程。如：政府国有资产监督管理部门身兼出资人和监督者双重职责，外部监督手段也相对薄弱。另一方面，截至目前，上述多数制度都未完成从试点向全覆盖的过渡，有不少中央企业和地方国有资产平台公司还处于设置治理机构的形式建设阶段。

非上市公司要实现从形似向神形兼备的转变，不能仅依赖公司治理机构人员的自我约束和内部驱动，也需要外部监督。公司治理水平决定合规管理成效，从合规管理的实际需求看，应该探索从监督主体、监督内容、监督方式多方面完善非上市公司治理外部监督制度体系，建立政府部门监督管理、自律组织自律管理、政府部门和自律组织评估等多位一体的監督保障体系。如国资监督管理部门可以制定公司治理准则指引，规范国资非上市公司治理运行方式;规范股东（大）会议事规则、董事会议事规则、监事会议事规则、经理层议事规则内容，并将其纳入公司章程效力范围，提高公司治理行为的可诉性;建立社会化的职业外部董事、监事候选人系统，提高治理机构人员的专业化水平。

公司治理是法定的公司运作模式，公司治理机构不是形态上的摆设，也不是应景之作。形式建设易，实际运行难，是公司治理中面临的实践难题，也是中国经济开放发展过程中的重要课题。无治理，不公司。全面合规管理时代已来，非上市公司治理冰山待启。应该建立完善的非上市公司治理监督体系，实现非上市公司治理从形似到神形兼备的转变，发挥公司治理机构在国资公司合规管理中的引领和推动作用。

作者系中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员，中国科学技术大学管理类专业硕士生导师