“明股实债”的法律适用问题

摘 要 由于“明股实债”是一种新型融资方式，司法实践中不同案件对其有不同的判定，到底是股权融资關系还是借贷关系，存在法律适用不明确的问题。本文从该问题出发，通过介绍“明股实债”这一新型交易模式，分析“明股实债”产生的原因和特征以及如何认定一个案件是否属于“明股实债”，辨别其性质，提出一些建议，比如细化利率约定、增加第三人条款，以此达到保护第三人利益、降低债权人本金利息受偿风险、明确“明股实债”法律适用的目的。

关键词 明股实债 股权融资 借贷关系

作者简介：刘丰，西北政法大学，法律硕士，研究方向：民商法。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.152

随着经济的不断发展，资本活跃度上升，商事贸易类型多样，市场呈现出一派生机与活力的繁荣景象。对于公司来说，不论其规模大小，融资都是公司事务中一件非常重要的事。他们综合考量各类因素，一方面不能违背法律规定，另一方面追求利益最大化，选择适合本公司的融资模式，所以就出现了形形色色的融资方式。“明股实债”就是其中的一种。

一、问题的提出

实践中，是按“明”保护案外第三人利益还是按“实”保护债权人利益？对此，不同案件有不同的司法裁判。“明实之分”其实也是内外之分，内部双方当事人的本意确实是借款、还款给予利息因而产生债权债务法律关系，外部法律关系是除了债权债务人以外的其他法律关系。内部属于真实意思表示的借贷法律关系，外部其他人依据其外观表现认为属于股权融资法律关系，出现利益纠纷时当事人各自主张与己有利的关系就产生了分歧与矛盾。

（一）以“明”为准，认定为股权融资

在新华信托与吉鸿公司的案件中 ，陈惠芬认为新华信托与吉鸿公司之间的抵押行为侵犯了自己的利益，法院采纳了陈惠芬的申请，撤销了新华信托对抵押物优先受偿的裁定，保护了陈惠芬的利益。法院认为吉鸿公司为新华信托设定抵押质押等担保物权，但不能因担保物权具有从属性去倒推主债权成立，而且双方明确约定为增资款，所以该案中的“明股实债”被认定为股权融资而不是借贷关系。

以“明”为准，保护了第三人利益，但忽略了双方内部真实意思表示。合理之处在于基于外观信赖保护的考虑，由于第三人只能依据公司对外公示的登记内容判断股东、注册资金等信息，看不到股东内部如何操作运转，理应保护第三人由此产生的合理信赖。但是另一方面，债权人存在不能受偿的风险。双方内部真意表示是借贷，而且约定了固定利息、还款的时间、方式等，只是外表包装成了融资的形式，如果被认定为股权融资关系，债权人收回本息的时间方式都会发生变化而且当公司亏损股票下跌则存在不能收回的风险。

（二）以“实”为准，认定为借贷

新华信托与保山华隆一案中 ，法院认为新华信托与保山华隆签订《信托融资合同》《项目收益权转让合同》《抵押合同》《保证合同》等是当事人真实表示的产物，看似写作融资合同约定了收益权转让资金、回购等，但是约定了固定利率的利息计算方式则双方的权利义务满足合同当中借款人与贷款人的权利义务关系，所以本质属于借款合同，承认其合同效力。

以“实”为准，承认借款合同效力。一方当事人的合同义务是支付收益权转让款，另一方当事人的义务是支付收益权回购款，且双方约定了固定利率，是基于真实意思表示签订的，没有违背法律规定，符合借款合同要件，法院认定其有效。不足之处在于第三人的信赖利益得不到保护，在第三人看来该合同属于股权投资，当事人属于投融资法律关系而非借贷关系，第三人基于此种信任而为的法律行为、建立的法律关系没有得到保护，这样也不利于金融交易的进行。

二、何为“明股实债”

对于这个顺应时代产生的新型交易模式，下面我们进行具体的分析解读。

（一）“明股实债”的含义

“明股实债”，从字面上通俗理解为看起来像股权实际上是债权。不同的角度有不同的解读。从会计税务上认定其为债权，实质重于形式是会计信息质量要求的重要方面，要求企业应当按照交易或者事项的经济实质进行会计确认、计量和报告， 而不仅仅以交易的法律形式为 。从法律上，区分内外效力，对内协议如果没有违反法律强制性效力则认定其债权合同效力，若要否认其债权则需要综合考证 ，对外则依据信赖保护原则认定为股权融资。

（二）“明股实债”的本质

到底属于股权还是债权？之所以会产生这样的疑惑，原因在于其外观上与股权融资模式非常相似，投资者的资金都是以股权的方式进入公司，投资者都获得相应的股权比例成为公司股东，并且都约定了股权回购条款。

但是从具体来看并不是股权融资，原因有三：首先，投资者把资金借给该公司并且要求公司股东为这笔资金提供一定担保，如果仅是股权融资是不会要求提供担保的，担保具有很明显的债权性质；其次，债权人经过变更登记名义上成为公司股东，占有一定比例股权，但是不参与公司实际运营，只是监督借款使用情况、保障债权实现的手段；最后，双方约定回购股权收益权，债权人的目的不在于取得股权收益权，而是把收益权作为到期实现债权的保障。综上，双方构成的是债权债务关系而非股权融资。所以“明股实债”本质上是披了股权外衣的债权。

三、“明股实债”的产生原因与特征

哲学认为“存在即合理”，新兴事物的产生、存在与发展是否合理有益需要我们探索其背后的原因，分析其产生的实际效果才可得出结论。

（一）产生原因

由于我国《公司法》规定，金融公司不能从事资金借贷业务。其他企业包括银行也是受到现行法律、法规、公司章程等规定的限制不能直接从事某些借贷业务。由于这些限制造成资金源不能直接输送到资金缺口，而需要通过搭建一些桥梁，外部进行包装，完成资金从源头到缺口的转移。实践中产生的这种融资方式，既要使操作流程不违反法律规定，更重要的是为了合法达到融资目的。

（二）特征

1.收益固定。股权投资者的收益是波动的，与公司运营密切相关，公司运营好了收益跟着增多，要是公司股票下跌投资方收益减少甚至赔本。债权人收益是固定的，双方一开始就约定好债权人就该债权享有多少收益，公司股票上涨还是下跌，盈利的多少与债权人的利息无关，比如说协议中约定的股权维持费就相当于借款利息。所以“明股实债”与股权投资相比的一大特点就是投资者享有固定收益。

2.手段合法。“明股实债”这种方式有效的规避了金融公司不得从事信贷业务，是实践中商事主体灵活分析找到的新方法。既没有违反现行法律，融资方又达到了融资目的，中间参与运作的公司也获得了利益。

3.风险较低。股权投资具有高风险高收益的特点，投资者的利益与公司股票价值密切相关。而“明股实债”本质上属于债权，资金固定利息固定，债权人按约定到期收回本息，公司股票的波动不会影响到债权人的利益，所以债权人承担的风险比股权投资者低。

四、“明股实债”的认定

“明股实债”案件一般争议点就出现在法律关系认定上，双方都主张有利于自己的法律关系。此类案件需要通过认定涉案《信托融资合同》的性质、合同实质内容以及各个合同之间相互关系来判断。

（一）外观判断

此类案件一般涉及三种类型的合同：1.《信托融资合同》；2.《股权收益权转让合同》《抵押合同》或者《保证合同》；3.《资金管理合作协议》。第一类合同是信托公司与融资主体签订的，具体约定信托资金的用途、利息计算、期限等事项；第二类合同的作用是为《信托融资合同》提供担保的，以实现资本金的按时按约收回；第三类合同明确了信托公司享有对信托计划资金的监管权审批权，也是为了保障信托計划的实施。如果案件中涉及这些合同就符合了“明股实债”的外观要件。

（二）性质界定

实质判断案件是否属于“明股实债”主要看是否存在第二类合同及其目的，即对融资进行担保和以到期实现债权为目的。股权融资是具有风险的投资，不存在对投资设定担保，当协议中出现具有担保性质的条款或约定就证明这是为了实现债权，而且合同目的在于担保债权实现而不是取得股权收益权，满足这两个条件就构成“明股实债”。

五、完善建议

民事法律关系中，符合法律规定的情况下，合同问题如果可以由当事人协商完善自然是最好，既可以节约司法资源又体现了意思自治原则。

（一）细化利息约定

对于合同中涉及的固定利率并不当然的被认定为利息，《关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，如果没有明确利息而主张权利的法院不予支持。因此应该合理规范的设计合同条文，具体细化固定利率的本金、计算方式、时间等，并且要符合借贷的规定。这样主张利息的时候才会得到支持，也更容易被认定为借贷关系，降低不能实现债权的风险，从而保障债权人的合法权益。

（二）补充第三人条款

内部关系表意为借贷，但是打包成信托融资使外观看起来与借贷相去甚远，出于保护第三人的外观信赖原则，应该增加对于第三人的保护条款。我国《公司法》和《企业破产法》规定公司其他债权人享有优先受偿权，所以出资方的身份到底是目标公司的股东还是债权人会影响到第三人权利的实现。理应考虑第三人的权益，增加对第三人或保护或明确不损害其权利的规定，可以减少不必要的纠纷。

法律具有滞后性，市场总是走在法律的前面，只有出现纠纷时法律才注意到这个新的点。“明股实债”作为一种新的融资交易模式，必然会存在各种各样的问题，只有当其暴露出来学者们才能去研究探讨，相应的法律才能跟进完善。明确并且规范“明股实债”的法律适用，使合同合法有理有依据保护当事人真意表示，又应完善合同条款增加对第三人的规定，保护第三人利益，且细化利息条款降低债权人实现债权的风险。如此一来，便能解决这一问题。

注释：

“陈惠芬、佛山市南海区吉鸿房地产开发有限公司债权人撤销权纠纷二审民事判决书”，审理法院：广东省高级人民法院，案号（2017）粤民终2334号。

“保山华隆置业有限公司、新华信托股份有限公司合同纠纷二审民事判决书”，审理法院：最高人民法院，案号（2017）最高法民终490号。

余德厚，程进飞.“去杠杆”背景下的金融创新——“名股实债”的性质认定及法律风险分析[J].湖南工程学院学报（社会科学版），2017，27（3）：86-91.

瞿尧.探析名股实债法律风险及裁判规则[J].法制与社会，2017（4）：90-91.