从立法宗旨探究《专利法》第五条的渊源和适用

摘 要 《专利法》第五条是授予专利权的首要条件，其出发点是维护国家和人民的根本利益，准确运用法五条，恰当处理涉及法五条的申请，有着极其重要的意义。本文探究了法五条的立法宗旨，厘清了法五条所称的法律、社会公德、公共利益的概念及相互关系，并结合涉及“赌博”、涉及“伪基站”的案例，对违反法律、违反社会公德、妨害公共利益的发明创造的处理方式进行分析和讨论。

关键词 社会公德 妨害公共利益 赌博 伪基站

作者简介：李文娟，国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心通信部。

中图分类号：D923.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.015

《专利法》第五条第一款（以下简称法五条）是判断发明创造是否符合授权条件的重要法条，与其它审查常用条款相比，法五条所涉及的“法律”“社会公德”和“公共利益”与《专利法》本身的联系相对较弱，其更多涉及其他法律体系，以及社会公德、公共利益等宽泛的社会概念。明确法五条的内涵与外延，使用法五条维护国家和人民根本利益，具有極其重要的意义。

一、法五条法律探究

《专利法》第五条第一款规定：对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

（一）法五条的立法宗旨

法五条针对的是违反法律的发明创造、违反社会公德的发明创造以及妨害公共利益的发明创造，防止被授予专利权的发明创造扰乱正常社会秩序、导致犯罪或者造成其他不安定因素，正是法五条的立法宗旨 。

（二）法律、社会公德、公共利益的含义与关系

1.违反法律的发明创造。法五条所涉及的“法律”，指的是狭义的法律，即，由全国人大或者全国人大常委会制定、颁布的法律，行政法规和规章不在法五条涉及“法律”涵盖的范围之内。

何为“违反法律”？《审查指南》以举例的方式示出，违反法律的发明创造包括如下情况：用于赌博的设备、机器或工具，吸毒的器具，伪造国家货币、票据、公文、证件、印章、文物的设备等 。汤宗舜认为，“违反法律”是指发明创造本身的目的违背法律，而不是制造、使用、销售发明创造产品违背法律 。

2.违反社会公德的发明创造。社会公德，也被称为善良风俗。我国专利法所称的社会公德限于在中华文化背景下的当今中国境内的社会公德。

3.妨害公共利益的发明创造。公共利益，指的是在一定社会条件下，或者在特定范围内、与不特定多数主体的利益相一致的方面。妨害公共利益的发明创造的实施或使用，会对公众或社会造成危害，或者对国家和社会的正常秩序产生影响。

4.法律、社会公德、公共利益的关系。法五条中“法律”“社会公德”和“公共利益”这三者本质目的上具有一致性，然而，从是否成文、界限是否明确的角度，“法律”相对于“社会公德”和“公共利益”具有判断上的优越性。因此，在使用法五条时，应首先判断发明创造是否违反具体的法律条文，优选违反法律来否定发明创造，在不存在具体法律条文的情况下，再进一步使用违反社会公德、妨害公共利益来否定发明创造。

二、涉及违反法律案件的处理及思考

（一）“赌博”的法律规定

赌博是指用一定的方式，拿财物作注，比输赢的行为，其目的是想通过赌博无偿占有他人财物（百度百科定义）。《刑法》和《治安管理处罚法》中均有相应条款对“赌博”进行了规定。

（二）涉及赌博的案例

以笔者审查的一件发明申请为例，其申请号为200480026 555.8 ，发明名称为玩家专用网络。该申请所针对的背景为，该申请所针对的背景为，市面上可供玩家选择的游乐场非常多，每个游乐场都希望自己能够区别于其它游乐场，获得玩家的青睐，因此，如何吸引玩家，引导玩家更久地驻留在游乐场，就是该申请要解决的问题。

该申请的说明书中记载了具体实施方式，其方案运行在包括游戏设备、主机系统、游戏状态数据库、包产生器、包接收器的游戏网络架构上，在游戏过程中给予玩家主要奖赏和次要奖赏，并通过幸运币指示器给玩家提示将要给予的奖赏，从而促使玩家继续游戏，提高玩家的忠诚度。游戏设备的游戏界面是一个视频投币机，主要奖赏是现金或货币等效物，次要奖赏是玩家获取现金奖品的机会，幸运币指示器是向玩家指示将要获得的幸运币奖金的可视指示器，例如是一只飞过游戏屏幕的鸟，当玩家正在游戏设备上游戏时，鸟飞过屏幕，通知玩家未来即将奖励奖金。

从该申请说明书及说明书附图的描述可以确定，该申请请求保护的玩家专用网络实质上是游戏设备根据游戏进行的程度以及随机的触发条件给玩家返回随机金额的奖金和奖品。一方面，玩家是否获得奖金、获得多少奖金是由游戏设备及玩家专用网络随机决定的，另一方面，整个过程涉及下注以及获得奖金和奖品，符合赌博的定义，本质上属于赌博的设备。我国法律《刑法》和《治安管理处罚法》中对赌博规定了相应条款，可见，该申请属于违反法律的发明创造。

在进入实质审查阶段时，申请人主动修改说明书和权利要求书，将涉及主要奖赏、次要奖赏、现金奖励和幸运币指示器的部分全部删除。

主要奖赏、次要奖赏和幸运币指示器是该申请方案的重要组成部分，与该申请方案密切联系，不可分割，该申请也未记载现金奖励之外的其它奖励方式，因此，该申请并不属于部分违反法五条的专利申请，难以通过修改删除的方式使其符合法五条的规定。申请人主动修改的内容超出了原说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条（以下简称法三十三条）的规定。审查员在第一次审查意见通知书中指出说明书的修改不符合专利法第三十三条的规定。

申请人答复第一次审查意见通知书时，为了克服修改超范围的缺陷，将主动修改所进行的涉及主要奖赏、次要奖赏和幸运币指示器的大部分删除都予以恢复，并对少部分内容进行修改。

此次提交的说明书一方面仍存在修改超范围的缺陷，另一方面由于恢复了涉及主要奖赏、次要奖赏和幸运币指示器的大部分内容，其方案涉及赌博，属于违反法律的发明创造。审查员在第二次审查意见通知书中继续指出说明书的修改不符合法三十三条的规定，同时指出该申请属于违反法律的发明创造，属于法五条规定的不授予专利权的范围。

申请人答复第二次审查意见通知书时，为了克服法五条的缺陷，再次删除涉及主要奖赏、次要奖赏和幸运币指示器的部分内容，并删除资金借记、客户现金的相关内容。

由于再次删除操作，此次提交的说明书再次存在修改超范围的缺陷。此时，关于说明书修改超范围、不符合法三十三条规定已经听证两次，符合驳回时机，审查员作出驳回决定。在驳回理由中指出说明书修改超范围，不符合法三十三条的规定，并在其他说明部分指出该申请属于违反法律的发明创造，不符合法五条的规定。

申请人对驳回决定不服，提出复审请求，并恢复说明书的全部删除内容，恢复为原始说明书。

审查员在前置意见中指出，虽然该申请已克服说明书修改超范围的缺陷，但仍然属于违反法律的发明创造，不符合法五条的规定。因此，坚持驳回决定。

在复审请求审查阶段，合议组发出复审通知书，指出：该申请的方案中，用户能否获得主要奖赏和次要奖赏，与玩家投入硬币的数量相关，并且，幸运奖励的触发条件是随机的，幸运币指示器诱使玩家在游戏中停留更长的时间，实质上属于促使玩家投入更多的现金以获取利益的欲望刺激方式。该申请涉及的玩家专用网络根据游戏的随机触发条件给玩家返回一定金额的现金奖赏，属于赌博行为，与我国法律相违背，因此不符合法五条的规定。

复审请求人未在指定期限内对复审通知书进行答复，视为撤回复审请求。

三、涉及妨害公共利益案件的处理及思考

（一）“伪基站”的定义和相关法规

在移动通信网络中，手机通过基站接入通信网络，而伪基站正是将其自身伪造为基站，向手机发送虚假消息，使手机误认为合法消息提供给用户，同时从手机获取本应上报给基站的消息，获取用户隐私。越来越多的电信骗局依赖于伪基站的存在，严重危害公众的隐私安全和财产安全。

《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和“伪基站”设备的规定》对伪基站进行了定义，并禁止了伪基站的生产、销售和使用。该《规定》是2015年1月14日由国家工商行政管理总局、中华人民共和国公安部和国家质量监督检验检疫总局联合颁布的第72号令，不属于法五条所称的法律，因此有关伪基站的申请不属于违反法律而不符合法五条的情形。

（二）涉及伪基站的案例

目前通信领域中，涉及伪基站、伪终端的申请并不少见。这类申请通常会在说明书中明确说明本申请应用于国家特别部门的特别任务，或者会在说明书中为伪基站设定积极、正向的使用目的。

下面以三件案例为例，说明涉及伪基站的申请的各种常见形式。

案例一：申请号为201210491462.9 ，该申请涉及一种通信数据获取方法以及相应的伪基站、伪终端，所要解决的问题是如何使终端在接入伪基站、与公网基站断开的情况下还能够与公网基站保持数据通信，避免用户意识到伪基站的存在。该申请说明书中限定其方案应用于“军队、公安或国家安全部门对敏感目标进行侦察时”。

案例二：申请号为201410009538.9 ，该申请涉及一种感知移动终端离线身份的方法，所要解决的问题是如何在脱离运营商的情况下实时感知移动终端离线身份。该申请的核心手段是搭建一个具有基站功能的监管基站平台，使移动终端通过小区重选附着到监管基站，由监管基站感知终端的IMSI和手機号码等离线身份，并对数据库中全部IMSI和手机号实行监控。

案例三：申请号为201410513435.6，该申请涉及一种不依赖于通信运营商网络的手机定位方法与系统，所要解决的问题是如何不依赖于运营商网络，在对方不知情的情况下对目标手机进行追踪定位。该申请的核心手段是设置一个无线设备，该无线设备侦查公网基站的载频信息，使用捕获到的频点，并促使覆盖范围内的手机重选到该无线设备，进而利用无线设备算出目标手机的精确位置。该申请说明书中描述其用于“侦查者通过不断获取这些信息可以对犯罪嫌疑人进行比较精确的定位和追捕”。

通过这三个案例可以看出，上述三个案例的实施和使用均依赖于伪基站，有的申请直接出现特有名词“伪基站”，而更多申请则较为隐蔽，并不出现名词“伪基站”，而是设置一个网络设备，由该网络设备实现伪基站的相应功能。伪基站的使用必然整体上会对公众的隐私和通讯安全造成危害，并且伪基站常用于制造诈骗信息、骚扰信息，对公众的财产安全也带来极大威胁，影响国家和社会的正常秩序。因此，有关伪基站的申请属于妨害公共利益的发明创造，不符合法五条的规定。

关于“伪基站”的申请，即使说明书中已经明确说明该申请属于国家安全的特殊用途，其依然不能妨害公共利益，这种特定合法用途不能改变该申请实施和使用（特别是如果授权后商业性使用）整体上会危害公共利益的性质，不应授权和商业性使用。

四、结语

本文对法五条的立法宗旨进行探究，从维护国家和人民根本利益的最终目的出发，解释了法律、社会公德、公共利益的概念，并对违反法律、违反社会公德、妨害公共利益这三者的含义及相互关系进行梳理。通过结合涉及“赌博”和涉及“伪基站”的申请案例，对违反法律、违反社会公德、妨害公共利益的发明创造的处理方式进行分析和讨论，并提出笔者的思考。

注释：

尹新天.中国专利法详解.北京：知识产权出版社.2011.

专利审查指南2010版.北京：知识产权出版社.2009.

汤宗舜.专利法教程.北京：知识产权出版社.2007.