非法利用信息网络犯罪中的行为方式研究

易扬

摘要：近年来非法利用信息网络犯罪案件频须发生，对非法利用信息网络罪的中层出不穷的新型犯罪方式，它已成为人们关注司法和学术界的热点问题。随着信息网络技术的飞速发展，使用网络手段的犯罪活动也在不断地变化。本文将对非法利用信息网络罪的中的行为式结合相关的司法解释进行梳理分析，希望可以为为司法实践提供一定的理论支持。

关键词：非法利用信息网络罪;行为方式;诈骗罪;刑罚

为维护信息网络安全，有效防范和完善惩处各种类型的网络犯罪，全国人大于2015年8月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》第二十九条中，新增了“非法利用信息网络罪”，并明确规定将预备阶段的网络犯罪行为、处理方法等纳入到法定罪状中，实现了预备行为实行化，法益保护前置化。在此法案中，规定三类构罪的行为方式，然而由于信息网络犯罪的突变性及复杂性，其行为方式在立法层面很难被描述完全，且于传统类似犯罪之间的边界也难以区分清楚，笔者将从以下三类行为方式中简要分析，概述此罪行为方式的现实类别与具体情形。

1 “设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组”“发布有关违法犯罪信息”的之界定

从立法技术层面来说，在此法案中只例举了诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动。从实践来看，应当还包括如恐怖主义，极端主义信息，侵犯知识产权，传销，侵犯公民个人信息，组织考试作弊等违法传播犯罪活动行为。

对于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组的界定。可以从网站、群组的设立目的与设立后主要从事的活动两个方面加以判断。具体而言，已建立或以欺诈目的建立的网站或通讯群组，特别是用于生产或销售违禁物品，管制物品，传授犯罪方法，制造和销售违禁物品，管制物品的，应当认定为“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。

值得注意的是现实中大部分嫌疑人不直接从事信息网站的建设，网站、通讯群组的工作，且仅从事其中的一个环节。故而，为他人设立上述网站、通讯群组提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等帮助的，也应当认定为“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。

2 “发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息”之界定

在司法实践中，在贩卖枪支、毒品等犯罪过程当中，犯罪嫌疑人可能不愿配合侦查机关供述其犯罪行为，按照传统犯罪侦查程序中，必须要追查到涉案物品的取向，交易的参与者或交易的具体方式，但现在只要通过相关的信息网站发布这样的信息本身就可能构成犯罪。假如确有上述构罪行为，应当要按现有的相关罪名去追究;如果在侦查结束后没有相应的证据支持，只能证明他在网站上发布了信息，但依然可能构成非法利用信息网络罪。

再如在一些网络直播过程中，直播者所做的动作、语音聊天中的话语具有淫秽的内容，某些平台为了博取点击量与观众流量，默许甚至鼓励直播着这样的行为，这也理应界定为本发条中所描述的发布有关淫秽物品的行为，由此来净化网络直播的环境，调控网络直播的底线。

3 “为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”之认定

根据刑法第二百八十七条之一第一款第三项的规定，非法利用信息网络罪的客观行为方式包括“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”。从刑事犯罪实务中来看，为了有利于相关案件的侦查与司法审判，对于“实施诈骗等违法犯罪活动”的主观目的，应当结合相关案件中的涉案行为加以推定。

此外，需要注意的是，在《刑法修正案（九）》施行前，根据“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗罪解释》）第五条的规定，对于发送诈骗短信的行为，可以诈骗罪（未遂）定罪处罚。在犯罪行为的界定中，纯粹的发送诈骗短信的行为应当归属于“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的”情形。而在《刑法修正案（九）》施行后，对于发送诈骗短信的行为是否适用非法利用信息网络罪这一罪名。笔者认为，从立法精神来看，增设非法利用信息网络罪是为了加大对网络犯罪的懲治力度，而不是减轻处罚力度。故而，根据刑法分则中诈骗罪与本罪的量刑范围比较，对这一类型的行为原则上仍应当以诈骗罪（未遂）定罪处罚。当然，例外情形下，如依照非法利用信息网络罪处罚较重或者处罚一致的，可以考虑适用非法利用信息网络罪。

4 结论

由于法律本身的滞后性，我国对信息网络犯罪刑事立法仍尚不成熟，本罪规定仍存在许多问题，司法实践中利用信息网络进行犯罪的案件也频频发生，司法实务中因此罪名立案、侦查、起诉、审判的过程中确实存在一定困阻，因为嫌疑人在涉嫌网络信息犯罪时通常面对不特定的多数群体发布，发送的区域范围也很广泛，基本无法确定虚假信息的具体数量;此外，嫌疑人在完成上述几种犯罪行为后经常因为外界客观原因导致根本未诈骗到财务，或者没有受害人，检察院法院等司法部门往往依据现有的相关诈骗罪的司法解释以诈骗罪的既遂或未遂定罪处罚，很难认定为非法利用信息网络罪。可见，本罪目前规定的行为方式，应当通过相关的司法解释进行列举或者补充描述。本文列举以上几种司法实践中常见的犯罪行为方式，希望可以为司法实践工作与法治理论结合做出一定的参考。

参考文献

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[5]丁瑶：《论非法利用信息网络罪的预备行为实行化》，武汉职业技术学院学报，2016年第9月。