论德国法上诈骗所得赃款的收缴和受害人的民事救济

王立栋

内容摘要：德国在2017年对犯罪所得之收缴与退还作了全面修改，建立了国家收缴与受害人补偿的双层机制。对受害人的补偿，通过赃物退还来实现。诈骗所得赃款的收缴与退还原则上适用上述一般规则。赃款流转涉及第三人时，若第三人已经依法取得相关权利，国家不得再向第三人收缴，受害人也不得向第三人主张权利;若第三人无法律上原因收受赃款，应依不当得利规则向受害人返还;明知赃款而收受的，构成洗钱罪，收受人因违反《德国民法典》第823条第2款所称之保护规范而应向受害人承担侵权责任。

关键词：诈骗罪 洗钱罪 侵权 不当得利

中国分类号：P  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2019）02-0122-128

一、引  论

在司法实践中，对于诈骗类犯罪，除了要解决刑事责任问题，还须处理犯罪所得。然而，当追究刑事责任之时，所得赃款可能已不在诈骗人手中，如赃款可能已经被诈骗人用来偿还欠款或作投资，几经转手的情况亦不少见。在赃款从刑事责任人流向他人的过程中，一方面可能因收款人无法律上原因获益，引发不当得利返还问题（《民》 〔1 〕第812条第1款）;另一方面亦有可能违反相关法律规定，从而构成侵权行为。在这些情形中，应该如何向刑事责任人及其后手追讨赃款并弥补受害人损失，成为民法和刑法共同关心的问题。

德国联邦宪法法院指出：“若犯罪人允许持续保有犯罪所得之价值，将会长久地损害民众对法之不可违背性的信赖，同时亦会激励人们去从事有利可图的犯罪行为。” 〔2 〕这一论断可以有力地说明为何要向犯罪人收缴犯罪所得。另外，基于实质公正和预防犯罪等方面的理由，亦不能让犯罪人保有犯罪所得收益。因此，刑法或刑事诉讼法上都会设定相应的制度避免犯罪人因犯罪而获益。为实现这一目的，德国刑法设置了罚金刑。然而，按照《刑》第40条的规定，罚金刑的上限仅为3万欧元，这导致罚金刑常常不足以使犯罪人的财产状况回复到犯罪之前。因此，除罚金以外，德国刑法还对犯罪人的犯罪所得收益的收缴作了规定，〔3 〕从而在根本上遏制侵害财产类犯罪的动机。

二、赃物收缴的法律基础

（一）基本情况

2017年3月23日，德国联邦议会对刑事法律中犯罪所得收益的消除作了全面修訂。〔4 〕修订的范围兼及实体法和程序法。赃物的追缴是实体法部分的修订重点，修订后的《刑》第73条至76b条将旧法中的追缴（Verfall）与没收（Einziehung）合而为一，并称“Einziehung”。〔5 〕新法对犯罪所得之财物或收益之收缴的规定见于《刑》第73条至第73e条、第75条至76b条。

德国的这次收缴制度改革也促成了受害人补偿程序的全面翻修，改革后的相关规定主要见于《刑诉》第111b条及其以下条文、第111i条及其以下条文和第459h条及其以下条文（受害人的补偿）。改革前的刑事司法只是辅助受害人行使民事损害赔偿请求权，改革后的新法直接规定了受害人补偿程序，从而让受害人的补偿在很大程度上脱离了民事救济措施。从法律修订的结果来看，德国设立了赃物收缴与受害人补偿的双层机制：先由国家（《刑》第73条、第73c条）收缴犯罪收益，再由国家用收缴来的财产补偿受害人。〔6 〕

（二）收缴的范围及其限制

《刑》原第73条第1款本来对国家追缴的范围有所限制：“正犯或共犯因违法行为或基于违法行为本身而取得财产利益的，法院命令予以追缴。若受害人因[本款前段所称之违法] 〔7 〕行为享有请求权，而该请求权之履行会导致正犯或共犯丧失因[本款前段所称之违法]行为所获利益的价值，则不适用本款前段之规定。”2017年修法时，立法者删掉了这一限制。〔8 〕根据新法第73条第1款，适用收缴制度须满足以下条件：正犯或共犯通过或者为了实施违法行为取得了一定的收益。根据《刑》第11条第1款第5项，德国刑法上的“违法行为”仅指可以实现刑法规定的犯罪构成的行为，一般认为，未遂之犯罪的实施行为或参与行为亦可满足要求。〔9 〕现行第73条第1款由原第73条第1款前段略作修改而来。按照修订前的通说，行为人在实现犯罪构成的过程中任一个环节获得的财产价值，〔10 〕均可成为收缴的对象，〔11 〕修正后的刑法沿用这一范围。〔12 〕

《刑》第73条第1款采纳了收缴的“毛利原则”，〔13 〕第73d条第1款对“毛利”的计算方式作了具体化的规定。申言之，根据《刑》第73d条第1款，在确定收益之价值时，应扣除正犯或共犯而有意且自愿支出的费用;但是，正犯或共犯为实施犯罪行为或为预备犯罪而支出的费用不予扣除，除非为了向受害人清偿债务。综合《刑》第73条和第73d条的规定，从结果上看，可扣除的费用有两类：（1）为取得犯罪收益而无意且非自愿投入的财产;（2）尽管是为了取得犯罪收益，但不是为实施犯罪行为或预备犯罪而支出的费用。〔14 〕准确地说，德国刑法的新规定贯彻的应该是“附有规范性限制的毛利原则”。〔15 〕

根据《刑》第73a条“扩大的收缴范围”的规定，若物品系因其他违法行为所得或被用于违法行为，则法院同样可以下令收缴。根据第73b条，若根据第73条和第73a条应予收缴的利益已不在犯罪行为人手上，则法院可下令向以下人员收缴：因犯罪行为而取得利益者、无偿或无法律上原因而取得者、取得犯罪所得之时知道或应当知道利益的来源为非法者、因继承而取得者等。若犯罪所得的收益因其本身的性质或因其他原因导致无法收缴，则应该向相关人员收缴与犯罪所得收益价值相当的金钱（第73c条）。

但是，强制收缴也有限制，《刑》第73e条对此作了规定。其主要内容为：若受害人因正犯或共犯的违法行为而享有的请求权已经消灭，则法院不得再收缴。此处所称之请求权包括全部以退还为内容的请求权，但不包括精神损害赔偿请求权，因为它不以退还为内容。〔16 〕这一限制性规定主要解决受害人的民事请求权及国家收缴权之间的竞合关系，并优先满足前者，以避免受害人和国家同时向犯罪人主张权利。此外，针对《刑》第73b条的情况（亦可结合第73c条），若应予收缴的利益已经不在被收缴人之手上，应不予追缴，但在利益丧失之时，被收缴人明知或因过失而不知收缴之情事的除外。

三、受害人的民事救济：以赃款流转中的三角关系为例

若诈骗所得赃款仍以现金或存款贷币的形式留在诈骗人手中，则法院可下令收缴并按法定程序返还给受害人，自无疑义。然而，在赃款流转过程涉及第三人时，各方关系会变得复杂。若其他人已经合法有效地取得对赃款的相关权利，则任何人既不能向现金货币的占有人请求返还（《民》第986条），亦不得向存款货币的权利人主张权利。在这种情况下，受害人可以通过《刑诉》第459h条得到救济（先收缴再退还）。若第三人收受赃款的行为本身已经构成犯罪，则受害人一方面仍然可以借助《刑诉》第459h条寻求救济，另一方面亦可考虑向收受赃款者主张权利。因三方当事人间的法律关系不同，受害人获得救济的路径亦有所不同。下文将按不同情况分而述之。

（一）诈骗人亲自接收赃款并转让给第三人

1.第三人不知钱款来源

（1）以现金形式

在德国民法中，现金货币的所有权的转让适用动产所有权转让的一般规则，〔17 〕所谓的“占有即所有”在德国法上不成立。〔18 〕因此，基于法律行为的现金货币所有权之转让适用《民》第929—931条。欲转让现金货币的所有权，须双方达成移转所有权的物权合意并完成交付。在以现金支付的交易中，幾乎全部是直接交付现金（《民》第929条第1句），交易双方以简易交付（《民》第929条第2句）、占有改定（《民》第930条）或让与返还请求权（《民》第931条）替代现金的交付的可能性微乎其微。其中，犯罪人以某种交易作为幌子骗取受害人的现金，是诈骗罪的典型情况之一（《刑》第263条）。〔19 〕以民法视角观之，可以将整个过程分为两个环节：首先以诈骗的手段骗对方缔结某债权合同，然后再缔结物权合同并完成交付。德国物权法采分离原则和无因原则，故应分别检验债权行为和物权行为的效力。首先，诈骗活动中的债权行为既可能因违反法律的强制性规定而无效（《民》第134条），亦可能因民法上的欺诈而可撤销（《民》第123条）。刑法规范和公法规范系《民》第134条意义上禁止性法律的最常见情形。〔20 〕其中刑法上的禁止性规范可以分为两类：第一类规范的目的在于禁止约定的法律后果，违反这类规范的法律行为无效;第二类规范的目的在于禁止缔结特定的法律行为，违反这类规范的法律行为不能一概适用《民》第134条。〔21 〕一般认为，《刑》第263条属于后者，该规范旨在保护合同相对人免受欺诈之累并因此而排斥导致不公正法律后果的法律行为。但是，德国法认为，对于这类案件，《民》第123条属于特殊规则，优先于《民》第134条，故对于诈骗中的债权合同应适用《民》第123条，受害人可以在法定期限内撤销。〔22 〕其次，物权行为的效力亦面临同样的问题。基于无因原则，债权行为的瑕疵原则上不会渗透到物权行为层面，债权行为因欺诈而可撤销并不必然导到物权行为亦 〔23 〕可撤销。〔24 〕刑事诈骗中物权行为的效力，应单独检验。在诈骗行为中，诈骗人最终的目的不是与受害人订立债权合同，而是取得受害人的财产，故为移转所有权而作出的意思表示亦受诈骗的影响，从而导致物权行为与债权行为各自因欺诈可撤销。

因此，可以根据受害人有无在法定期限内（《民》第124条）撤销物权行为分两种情况讨论。第一，如未撤销，诈骗人可以确定地取得所有权，诈骗人与受害者的法律关系可以依照赃款收缴与退还的一般规定处理。第二，如已撤销，则被撤销的物权行为自始无效，现金货币的所有权不发生变动，在骗取的现金未与其他货币发生混合的情况下，受害人可向诈骗人请求返还（《民》第985条）。〔25 〕此时，诈骗人转让货币的所有权将会构成无权处分，受让人可善意取得（《民》第932—934条）货币所有权。有疑问的是，对于受害人而言，通过诈骗取得的货币是否属于《民》第935条第1款意义上的脱手物，从而排除善意取得。通说认为，具有完全行为能力的受害人因被骗而将货币交出，并不足以导致货币成为脱手物。其原因在于，受害人将货币交出时仍为“自愿”。〔26 〕至于无行为能力人受骗将动产交出，会不会导致其成为脱手物，则存在争议。〔27 〕但这对货币没有影响，因为，为保障货币的流通性和交易的安全性，〔28 〕《民》第935条第2款为货币的善意取得设定了更为宽松的要件：即便货币为脱手物，仍适用善意取得。因此，在诈骗人将骗取的货币所有权转让给他人之时，若能满足善意取得的其他条件，受让人可以确定地取得货币所有权。除非受让人取得货币时为无偿或无法律上原因，法院原则上不能向受让人收缴（《刑》第73b条）。但是诈骗人支付货币而取得的对象仍在被收缴之列（《刑》第73c条），收缴之后，可再依相关规定退还给受害人。

（2）通过银行转账汇款 〔29 〕

如果骗取的钱款不是以现金形式而是通过银行流转，则情况又有不同。从民法角度看，以转账汇款的方式转让存款货币，各方法律关系如下：〔30 〕（1）汇款人与汇出行间的资金关系。汇款人在银行开户时，与银行订立的合同为支付服务框架合同（《民》第675f条第2款）。在汇款人与汇出行之间的资金关系中，银行有义务按照汇款人有效的支付委托或支付指示（《民》第675f条第3款第2句）完成汇款，不用考虑汇款人与收款之间是否存在对价关系。〔31 〕（2）汇款人（债务人）与收款人（债权人）间的对价关系。一般情况下，在对价关系中，得到清偿的是金钱之债。旧学说认为，以存款货币清偿金钱之债系代物清偿，〔32 〕最近的学说认为这是《民》第362条第1款意义上的清偿。〔33 〕（3）收款人（债权人）与收款行之间的代收关系。德国法把这种代收关系归为具有事务管理性质的合同，合同内容依收款行的一般交易条款而定。〔34 〕现在的通说认为，收款行将债权记入收款人名下（Gutschrift，贷记）的行为系《民》第780条和《商》第350条所规定的无因债务允诺。原因在于，只有收款人基于银行贷记行为可以无条件取得提款请求权并且该请求权不受汇款人与汇出行资金关系抗辩之影响，收款人才愿意以存款货币代替现金。〔35 〕（4）汇出行与汇入行间的结算关系。（5）汇出行与收款人之间的给与关系。这是一种非合同关系，在债权人与债务人的对价关系存在瑕疵，债权人需要返还不当得利时，这一给与关系才有意义。〔36 〕

诈骗人通过诈骗行为取得现金，将其存入银行之后可以取得存款货币。诈骗人亦有可能直接取得存款货币。存款货币在本质上是存款人对银行享有的债权，〔37 〕无法按照动产所有权转让的一般规则流转。在赃款以存款货币的形式按照上述转账汇款过程流向不知情的收款人时，由于收款行将存款货币记入收款人名下的行为属于无因债务允诺，效力不受其他关系的影响，〔38 〕收款人可以确定地取得存款货币。

2. 第三人明知是赃款而接收

根据《刑》第261条第1款第2句第4项的规定，隐藏、掩蔽诈骗所得，或阻挠、危害调查其来源、寻找、收缴或查封的，构成洗钱罪。按照第261条第2款第2项，在取得同条第1款所称的钱款时已经知悉其来源的，仍保管、为自己使用或为第三人使用的，也构成洗钱罪。因此，在收款人明知所收之钱款为赃款的情况下，会构成洗钱罪。〔39 〕《刑》第261条第7款对洗钱罪设定了特殊的收缴规则：法院原则上可以根据《刑》第74a条收缴洗钱行为所针对的行为对象——被“洗”的钱款。这一规定排除《刑》第73条的适用。易言之，在被“洗”钱款系上游犯罪的所得收益时，法院亦不得根据《刑》第73条收缴。〔40 〕然而，在钱款因洗钱罪而被收缴的情况下（《刑》第74a条），德国刑法和刑事诉讼法却未对受害人的补偿作出规定。这与《刑诉》第459h条规定的受害人补偿之间存在紧张关系：在洗钱罪的行为对象同时亦是洗钱的上游行为之所得收益（《刑》第74条）的情况下，根据《刑》第261条第7款和第74a条的收缴会导致国家受益，而洗钱罪上游行为的受害人却因缺少相关法律规定而无法得到补偿。这一紧张关系可以参照《刑诉》第459m条的精神得到化解：〔41 〕根据《刑诉》第111i条第3款的规定，刑事诉讼程序中被扣押的财产若在最终的破产分配之后仍有结余，应上缴国家;但是，若受害人或继受其权利者已经取得《民诉》第704条规定的具有可执行性的最终判决或第794条规定的强制执行名义，则应将《刑诉》第111i条第3款所称之结余返还给受害人。〔42 〕

（二）诈骗人操控第三人代收赃款

在诈骗活动中，诈骗人亦有可能通过一系列隐瞒和欺骗行为，操控第三人代收赃款。第三人代收赃款的行为亦有可能涉嫌洗钱罪。在被“洗”钱款作为犯罪的行为对象而被国家收缴（《刑》第261条第7款）时，受害人的民事救济亦可参照《刑诉》第111i条第3款和第459m条的立法精神。由于洗钱者与受害人间不存在合同关系，司法实务中受害人的请求权基础一般为《民》第823条第2款结合相关保护性规范或不当得利。在这类案例中，受害人对第三人基于侵权的请求权取决于第三人的行为是否构成犯罪，而第三人是否构成犯罪又取决于其主观过错。此外，受害人与第三人之间的给付关系是否成立，在司法实践中成为判断受害人不当得利请求权是否成立的决定性因素。三方关系错综复杂，下面以一则实务中的案例说明之。

案例：〔43 〕原告于2009年10月12日在一网络平台上以259.90欧元购买数码相机一部并将价款打到卖方指定的账户上（被告在邮政银行开设的账户）。卖方的真实身份不明，也没有发货。被告通过网络把他的账户“出租”给了卖方，每月租金400欧元。不久，被告的账户就收到了158笔汇款，共计51860.10欧元。被告把这些钱一笔一笔转了出去。后来被告又从账户中提取了400欧元“租金”。由于收到了一些受骗者的投诉，被告自己报案了，之后，银行成功地把部分被汇往土耳其的钱款退回到了被告的账户。为保护受害人利益，法院根据《刑诉》第111b条第1款和第5款（2017年7月1日前的旧法）扣押并冻结账户余額。因辅助他人诈骗，检察官根据《刑诉》第170条第2款启动了针对被告的侦查程序。一审法院根据《刑》第261条第1款和第5款判决被告重大过失洗钱罪成立。原告请求返还转入被告账户的295.90欧元及其利息。一审法院和二审法院均认为被告构成非给付不当得利，应向原告返还。被告向联邦法院（BGH）上诉。

对本案，初审法院认为被告根据《民》第812条第1款第1句情形二应向原告返还不当得利（非给付不当得利）。其理由如下：（1）被告因账户收到了295.90欧元，而获得了民法典第812条所称之利益;（2）被告获得利益不是通过原告的给付，〔44 〕而是通过《民》第812条第1款第1句情形二所称之“其他方式”。首先，原告与被告没有缔结买卖合同，所以，原告不是因为支付价金而向被告给付。亦无其他理由认为，原告向被告转账是有意识且有目的地增益被告之财产。因此，被告是通过“其他方式”取得利益的。（3）被告收到汇款，致使原告蒙受损失。（4）被告收到转账亦无法律上的原因，因为原告与被告之间既无合同亦无其他法律关系。原告基于与第三人的买卖合同向被告付款的情况下，不能基于给付不当得利的优先性排除原告的非给付不当得利请求权。〔45 〕二审法院维持一审判决。

本案初审及二审法院均认为，不能以出卖人具有诈骗之意图而根据《民》第138条第1款认定买卖合同无效，故以给付不当得利优先原则排除基于《民》第812条第1款第1句情形二的非给付不当得利之适用。联邦法院认为这有失允当。至于原告到底能不能基于非给付不当得利向被告请求返还，联邦法院认为无需对该问题做出裁判，因为原告对被告基于侵权行为的请求权（《民》第823条第2款结合《刑》第261条第1款、第2款及第5款 〔46 〕）肯定成立。联邦法院指出，被告因使用自己账户为他人接收诈骗所得钱款并将其转出，致使检察机关难以或无法查明赃款之下落，从而构成重大过失洗钱罪（《刑》第261条第1款及第5款），二审法院对此所做之认定准确无误;因此，在以营业性诈骗为上游犯罪的情形下，鉴于《刑》第261条第1款旨在保护财产不受侵害，二审法院将其作为《民》第823条第2款意义上的保护性规范，亦属恰当。因此，原告对被告的侵权损害赔偿请求权成立。联邦法院进一步指出，《刑》第261条第1款对阻挠刑事追诉机关追查特定犯罪之所得的行为课以刑罚，有利于司法机关消除犯罪后果;此外，通过民事救济途径恢复受害人因诈骗罪及洗钱罪所蒙受之损害，亦是司法机关职责任之所在。让国家取得洗钱罪的涉案财产——通过下令没收或追缴（《刑》第73条及其以下条文 〔47 〕）——，尚难谓已经通过司法手段消除犯罪后果，因此，只有同时让洗钱罪的上游犯罪之受害人对洗钱者享有民法上的损害赔偿请求权并通过诉讼实现之，才算真正消除了犯罪后果。〔48 〕