罗马法中的客体作伪型诈骗罪向后世的主体作伪型诈骗罪的演变

徐国栋

内容摘要：罗马法确立了客体作伪型的诈骗罪，以类推适用盗赃规则的方式处理骗赃，不承认骗子及其后手可取得赃物所有权，但没有考虑犯罪人把赃物交给诚信第三人的可能，形成法律漏洞，保罗或《学说汇纂》的编订者填补之，允许此等第三人免受追索，由此打开了赃物诚信取得制度的大门。《法国民法典》采用了19世纪形成的主体作伪型的诈骗概念，同时保留罗马式的客体作伪型的诈骗概念，由此形成了盗赃、骗赃处理的二元体制，骗赃获得了独立。继承法国的路线，老《阿根廷民法典》同时使用新旧两个诈骗概念，但只规定了旧诈骗概念涉及的赃物的处理，似乎留有法律漏洞。而且，该法典把老骗赃的处理置于侵权法的框架下，这样，就把赃物所有人的原物返还请求权降等为损害赔偿请求权，恶化了其地位。我国是否要在未来民法典中以及未来的民法理论中区分盗赃与骗赃？答案是肯定的。因为盗窃中无处分行为而诈骗中有，盗赃的流通应受到比骗赃的流通更严格的限制。。

关键词：客体作伪型诈骗 主体作伪型诈骗 盗赃 骗赃 动产诚信取得

中国分类号：D913  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2019）02-0082-93

一、诈骗罪被确立前古罗马法的诈欺和诈骗

天下无骗是人类的理想，它体现在罗马法的诚实原则中。诚实就是不讲成败利钝地追求善，达成了“诚实”的人是好人。西塞罗举的两个好人案例中的好人，实际上是不欺之人。

案例一。一个诚实的人从亚历山大运一船粮食去正在发生饥荒的罗得岛。他知道许多商人已装运粮食上船向罗得岛进发，甚至在其旅途中，他还见到了这些商船正在满帆向罗得岛航来。他到达后是否应该把真相告诉罗得岛人，还是应保持沉默，把他的粮食卖出一个尽可能高的价钱？西塞罗认为粮商应透露真相，否则构成消极诈欺。〔1 〕

案例二。有一个好人出卖其有缺陷的房子，这些缺陷他知人不知。例如，这所房子不宜于健康，而他人相信这所房子宜于健康。事实上，这所房子的每个房间里都有老鼠和蛇出没，而且是用不好的建筑材料造起来的，有倒塌的危险。卖主是否必须对买主披露这些缺陷？西塞罗的答案是肯定的。〔2 〕

西塞罗举的这两个实例举轻明重，排除了消极诈欺的正当性，积极诈欺没有正当性，自不待言。

但理想与现实存在距离是生活的常态。在有人的地方就有骗。罗马神话中有骗神，她是商业之神墨丘利的助手，恶意之神马利切的姐妹。骗神的哥哥是诈神。这三姊妹都是黑暗之神Erebus和夜神Nox的儿女。诈神的伴当是假神或谎言之神，其对头是真理之神。〔3 〕这些说法把每种恶德都赋予神格，并强调它们间的亲戚朋友关系，颇有天下坏蛋是一家的理念。不过，把骗神与商业之神挂钩，有害商业声誉，但与中国的无商不奸的说法相合。

既然骗术与诈术皆有神掌管，凡界的人有骗有诈就不奇怪了。故維吉尔的史诗《伊尼阿德》就保留了一些欺骗故事。〔4 〕例如，西农骗特洛伊人：如果把木马拉进城去，就会战胜希腊联军。〔5 〕结果特洛伊人中木马计而亡。西塞罗鼓吹无欺道德的《论义务》本身就记载了罗马骑士卡尼乌斯受锡拉库萨钱庄主皮提乌斯诈骗买房案件：后者在自家宅院里招待前者，雇来渔人在自己房产前的海域驾船来来往往，打鱼众多并献来做菜，营造出该别墅毗邻多产渔场的假象。前者遂主动求购这处别墅，最后按后者的报价买下了这块不怎么值钱的地产。〔6 〕可怜的他发现了真相后却得不到法律救济，只能为自己的轻率冒失付出代价。〔7 〕后来，法学家阿奎流斯·伽鲁斯创设诈欺程式才改变这种局面。此等程式包括诈欺之诉和诈欺抗辩。前者是一项诉权，获得者可请求诈欺的实施者补偿自己所受损失，并造成后者破廉耻。诈欺抗辩由裁判官依据被告的申请决定是否授予。若认可其异议，便在程式中插入“假如在争端中没有发生过原告自己所为的或通过他人所为的诈欺”的条件句，授权法官在裁判审阶段探查两种方式的“诈欺”是否存在，若有，则驳回原告的诉讼请求，开释被告。〔8 〕卡尼乌斯可利用这两项救济中的前者，起诉皮提乌斯要求赔偿损失，并解除合同。当然，如果卡尼乌斯也骗了皮提乌斯，例如，给付的价金中包含假币，则皮提乌斯可利用后种救济。不难看出，阿奎流斯·伽鲁斯创设诈欺程式，旨在杜绝包括被告方面，以及原告方面的诈欺，达成天下无骗的美好局面。

二、诈骗罪的确立及其案型

阿奎流斯打造的诈欺程式处理的是民事诈欺，刑事的诈骗罪到3世纪上半叶才开始确立。〔9 〕罗马人把这种犯罪称为“毒蝎”，表达了对它的厌恶及其危害性的认知。罗马法学家从未给这种罪行下过定义，所以还是让我们根据原始文献中揭示的这种犯罪的案型来尝试提炼其定义。

案型1：出质人以铜冒充金作为质物。此时，要按质物是金子的情形让出质人承担责任，同时要他承担诈骗的责任（乌尔比安：《萨宾评注》第40卷。D.13，7，1，2）。〔10 〕

案型2：出质人给付金块为质，后以铜块替换之;或在给付的过程中以铜换金。前种情形按盗窃担责;后种情形按秽名担责，替换者还要承担出质人的责任，外加诈骗责任（乌尔比安：《萨宾评注》第11卷。D.13，7，36pr.）。〔11 〕

案型3：出质人一物多质。他在缔结最后一个债时隐瞒质物已承受其他负担的情况，此时他要承担诈骗的责任，但他提供担保并偿付全部债权人的，除外（232年2月15日亚历山大皇帝致亚历山大。C.9，34，1）。〔12 〕

案型4：出质人以已给与他人、出质他人或受公共利益束缚的物出质另一人，此时他仍要承担质权人之诉，并承担诈骗责任，但以他明知质物上已存在上述负担者为限。换言之，不知者不为罪（保罗：《萨宾评注》第29卷。D.13，7，16，1）。〔13 〕注意：这一案型中的第一种情形与案型3重复，这种重复由不同的作者从不同的角度探讨同一问题造成。

案型5：赠人一物后，又把该物抵押给另一人。具体情节是父亲赠儿子一物，办理了交付，儿子取得了对此等物的所有权，但父亲旋即又把该物在儿子不知情的情况下抵押给自己的债权人。此时，抵押无效，但儿子也不能控告乃父诈骗（239年哥尔迪安皇帝致瓦伦斯。C.9，34，2）。〔14 〕换言之，如果这种诈骗并非发生在父子之间，控告可以为之。〔15 〕

案型6：债务人书面伪誓说质物属于他，实际上并非如此（莫特斯丁：《论刑罚》第3卷。D.47，20，4）。〔16 〕这一案型与案型4的第二种情形相切，都是以他人之物作为自己之物出质，但采用了伪誓的方式。所以，是债务人的伪誓行为导致成立诈骗，出质他人之物不过是伪誓要掩盖的事情。

案型7：明知法官确认的债务不存在或虽存在但已履行，仍通过执行此等判决获取金钱（乌尔比安：《论断集》第7卷。D.17，1，29，5）。〔17 〕这一案型包含两种子案型。其一是无债索债，发生于罗马人的法律行为书面化，书面记载之事与实际发生之事可能背离的情境。例如，在借贷合同中，当事人先要订立书面合同，载明债务人借了多少，应还多少，然后债权人再向债务人放款。书面文件的达成标志着合同的成立，放款是对合同的履行。但如果书面合同订立了，债权人拒不放款，而且还要求债务人还债。在形式主义的条件下，债权人的此等请求是可以执行的，债务人会败诉。〔18 〕但利用此等败诉获利的所谓债权人要承担诈骗罪的责任。其二是已还债仍索债，在债务人已还债，但未要回借据的情形下发生。

案型8：继承人隐瞒遗嘱人设定的解放条件出卖待自由人（乌尔比安：《萨宾评注》第28卷。D.40，7，9，1）。〔19 〕待自由人是遗嘱人在遗嘱中宣布解放的奴隶，他现在仍是奴隶，但具有获得自由的可能性，所以是奴隶与自由人之间的中介，不能按完全的奴隶对待。但继承人的解放表示藏于密封遗嘱中，可能为继承人垄断，如果他隐瞒解放的遗嘱人表示不宣，在遗嘱人亡故后把待自由人当作普通奴隶出售，这一方面糟蹋了遗嘱人的心意，另一方面断送了一个奴隶的自由，构成本种诈骗。

案型9：与第三人联合行骗或通谋以损害特定的人（乌尔比安：《论行省执政官的义务》第8卷。D.47，20，3，1）。〔20 〕前文讲到的皮提乌斯诈骗卡尼乌斯买房案构成这一案型。这里的诈骗人是皮提乌斯，“第三人”是那些在别墅旁假装捕鱼的人。他们的人数应该不止一个，所以，这里的“第三人”应是复数。

上述9种案型的前6种都关乎担保，旨在保障担保秩序以及担保权人的利益，只有后3种案型与担保无直接关系。由此我们可以说，罗马法中的诈骗罪名主要是保障担保法正常运作的公法手段。其他的案型，很可能是在担保法案型基础上扩张形成的。所以，黄凤和张长绵把Stellionatus翻译为“交易欺诈罪”，〔21 〕不无道理。

上述9种案型，除第7种和第9种外，都关乎伪造客体的品质或身份。把铜说成是金，是伪造品质，案型1、2属此;把已承受了负担说成无负担，是伪造身份。案型3、4、5、6涉及伪造物的身份，案型8涉及伪造奴隶的身份（对买受人说此等奴隶不享有取得自由的期待权）。在罗马法中，奴隶主要是客体，所以案型8仍属于伪造客体的身份。至此我们可以说，罗马法中的诈骗主要通过伪造客体的品质或身份进行。

9种案型中的诈骗何所指耶？由于古代法学家都以决疑法谈论这种罪的各种具体形式，不对它们作抽象概括。所以，这对于今人是一个折磨人的智力的问题。意大利刑法学家卡拉拉（Francesco Carrara，1805-1888年）认为对于诈骗只能列举，不能定义。〔22 〕所以，中世纪西班牙颁布的《七章律》也没有给诈骗下定义并划定它与伪造罪的界限，而是列举了一系列类似于罗马人的Stellionatus的行为。〔23 〕有些不畏难的后人尝试根据上述9种案型给罗马人的Stellionatus下定义，往往顾此而失彼。例如，上述卡拉拉把Stellionatus定义为不当处分他人之物，〔24 〕这一定义可严丝合缝或勉勉强强涵盖案型3、4、5、6，但不能涵盖其他案型，尽管《阿根廷刑法典》第173条第9项采用这一定义。〔25 〕维基百科西班牙语版将Stelionato定义为合同诈骗，〔26 〕该定义可严丝合缝或勉勉强强涵盖案型1、2、3、4、5、6、9，但不能涵盖案型7、8。

正因為Stellionatus难以定义，人们干脆放弃了对之定义的努力，在它之旁另创新的诈骗概念，以避免诈骗罪与其相邻罪名纠缠不清的状况。对此问题，笔者将在本文第四部分谈论。

不妨看看上述案型是否与我国《刑法》第266条规定的诈骗定义兼容。该定义辞曰：诈骗指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。这个定义有“占有”“欺骗”“财物”3个要素。占有的要素的达成要求诈骗人把赃物纳入自己的囊中;欺骗包括积极的（虚构事实）和消极的（隐瞒真相）作伪。可以被作伪的，可以是主体，例如诈骗犯老百姓一个，却宣称自己是高官。也可以是客体，例如把自来水说成是矿泉水甚至神药;财物是有体物，而且必须数额较大，由此排除了“色”作为诈骗客体。按照这个定义，罗马法学家提供的9种案型都构成诈骗，前6个案型中的诈骗人通过隐瞒担保物的事实或法律属性骗得了相对人的借款或其他给付。案型7中的诈骗人则通过消极诈骗获得了判决的金钱。案型8中的诈骗人也通过消极诈骗获取了待自由人的价金。案型9中的诈骗人则通过积极诈骗取得了不良房产与优质房产之间的差价。所以，我国刑法关于诈骗的定义可以适用于古罗马的诈骗罪，不似许多现代西方国家刑法中的诈骗定义作不到这一点，这主要归因于我国的诈骗罪定义不以主体作伪为限。

然而，有一种罗马的诈骗行为不能为我国刑法的诈骗定义包纳，那就是债务人转移财产逃避对债权人承担责任的行为，通常被称为诈害债权人行为。它有“欺骗”的要素，却无“占有”和“财物”的要素，此等要素归属于接受财产移转的第三人。对于为诈骗的债务人来说，他追求的并非自己财产的增加，而是不减少。罗马裁判官保罗创立了保利安诉权对付这种诈骗。其内容为赋予债权人撤销诉权，据以让债务人移转的财产恢复原状。〔27 〕但债务人无须为自己的诈骗行为承担刑事责任。西塞罗于公元前65年写的一封给朋友的信中提到了适用这种诉权的一个案件。〔28 〕所以，这种诉权的创立时间当在这个时间以前，早于诈骗罪的确立时间。

所以，与我国刑法中的诈骗罪包揽一切骗财（如上所见，骗色被排除 〔29 〕）行為不同，罗马法中的诈骗是个剩余罪，凡是在前的其他法律不打击或打击不了的诈骗都归这个罪名打击。〔30 〕这样的诈骗罪补遗的对象主要有公元前81年颁布的《关于伪造的科尔内流斯法》，其第1条惩治伪造遗嘱罪，主要针对代书人在为他人代书遗嘱时书写有利于自己的条款的行为;其第2条惩治伪造货币罪。〔31 〕该法从“伪”的角度打击妄得他人钱财的行为，因为伪造遗嘱也好，伪造货币也好，最终的目的都是得人遗产，得人财货。而诈骗罪从“骗”的角度打击妄得他人钱财的行为。实际上，“伪”不过是积极的“骗”。伪也好，骗也好，都是让人陷入错误而掏腰包。

三、诈骗罪的追究以及赃物处理

富有意味的是，上述9种诈骗案型的直接侵犯客体都是私人利益，但帕比尼安说，相应的诉权并非私诉（D.47，20，1），〔32 〕也并非公诉，〔33 〕即人人可得提起的诉讼，正确的控告人是总督（D.47，20，3）。〔34 〕此乃因为诈骗罪得到确立时，罗马进入了非常诉讼时期，国家充当起控告犯罪的责任，私诉和公诉这些概念已经作古。然而，诈骗都发生在私人交易中，总督如何得知发生了诈骗从而诉之是个问题。可能是诈骗的受害人先向总督举报，总督经审查属实后再提告。

一经坐实确有诈骗，所处刑罚依被告的身份而异。出身低下者，判处矿坑苦役，即当国家公奴;身份高贵者，判处开除出其等级并放逐小岛。〔35 〕另外承受破廉耻。相比于我国《刑法》对于诈骗犯的从3年以下有期徒刑到无期徒刑的处罚，够重的。

处罚完了诈骗犯，接下来的问题是处理诈骗的赃物。

首先要说明的是，罗马法中并无关于诈骗罪赃物的专门规定，只有关于盗窃赃物的专门规定。按照罗马人的理解，物被盗后，所有权并不发生变动，仍在所有人手中。他可依据源于盗窃的请求返还诉索回之。此诉的被告既可以是盗贼本人，也可以是其继承人（D.13，1，5。保罗：《萨宾评注》第9卷），〔36 〕即使其必要继承人是精神病人或幼儿，也不例外（D.13，1，2。彭波尼：《萨宾评注》第16卷）。〔37 〕提起此诉后，如果盗窃物还在，则索回之;如果已灭失，则索回其估价（D.13，1，8pr.。乌尔比安：《告示评注》第27卷） 〔38 〕或其转化物，例如被盗的牛已被杀，则索回的对象是牛皮、牛肉、牛角（D.13，1，14，2。尤里安：《学说汇纂》第22卷）;〔39 〕如果被盗的葡萄已被加工，则索回的对象是葡萄汁和葡萄渣（D.13，1，14，3。尤里安：《学说汇纂》第22卷）。〔40 〕

以上是所有人知道盗窃物系谁所盗从而诉追的情形，在不知物为谁所盗从而未能提起源于盗窃的请求返还诉的情形，赃物仍在盗贼手中，但他永远不能取得其所有权，所以他会一直处在非法占有或曰不当得利状态。即使他把此等物交给其子女继承或转让给他人，他们也会成为源于盗窃的请求返还诉的被告。非独此也，盗赃也不能由任何受让人取得，不论他们是诚信还是恶信。它的唯一合法流通方向是回到原所有人手中。这种流通性受限，用取得时效制度的术语表达，是“标的不适格”。〔41 〕这样的安排，实际上是把赃物定性成了一种不流通物。〔42 〕其体现了绝不姑息盗窃的精神。

但上述精神有一个古老的例外，那就是公元前450年的《十二表法》确立的“已造横梁之诉”。该制度见诸第六表第8条和第9条。前者曰：偷来用于建筑房屋的梁木或用于葡萄园的架材，不得拆走。但可对盗取它们的人，提起赔偿加倍于其价金的诉讼。后者曰：修剪葡萄藤之日，即为取回架材之时。〔43 〕两者处理所有人的追赃权与公共利益保护的关系。它涉及这样的情境：某个盗贼盗窃了他人的木料，用来作自己房子的横梁或搭自己的葡萄架，所有人发现自己的木料或架材被盗及其所在后，并不能用物权之诉追回它们，只能利用损害赔偿的债权之诉要求盗贼加倍赔偿木料或架材的价值。因为拆除已建好的房子的梁木或正支撑生长中的葡萄的架材，会破坏社会财富，为一个比较小的价值牺牲一个较大的价值。为了避免这种不利后果，所有人的权利就要受到部分牺牲，他只能得到梁木或架材的双倍价金作为补偿。当然，如果地震毁坏了房子，梁木可以抽出来;或者葡萄已被收获，拆除支架不会影响葡萄生长，梁木、架材的所有人也可取回它们。

《十二表法》的上述两条考虑的是盗贼本人把他人的梁木或架材用于自己建房或搭葡萄架的情形，显得对盗贼过于宽仁，后世的法学家保罗不满于此，对上述规定作出纠偏性解释。其辞曰：根据《十二表法》，被架入建筑物的他人的木梁是不能被要求返还的，也不能因此提出出示之诉，除非被起诉者是明知还将木梁架入……[《告示评注》第21卷（D.6，1，23，6）] 〔44 〕按照这个法言，被架入他人房屋的梁木是否可被要求原物返还，取决于架入人的主观状态。诚信架入的，即误把他人的梁木当作自己的梁木架入的，不得被要求原物返还，也不得被要求出示;恶信架入的，即明知梁木属于他人仍然将其架入自己房屋的，则梁木主人既可要求原物返还，也可要求出示。恶信的架入者，显然是盗贼本人或以明显的不正常价格从他购得梁木者。诚信的架入者，就是以正常的市价从盗贼购得梁木者。

然而，德国学者经过考证，认为上述法言中的“除非被起诉者是明知还将木梁架入”一语是优士丁尼的《学说汇纂》编纂班子添加的。〔45 〕这样的考据并非无理，因为保罗的法言背离《十二表法》的规定十分突然。但保罗未说的就是优士丁尼6世纪的《学说汇纂》编纂班子说的，这些编纂者认为应区分架入者的诚信与否，以判断是否允许盗赃所有人行使原物返还请求权。

无论如何，通过保罗或优士丁尼的《学说汇纂》编纂班子的工作，赃物的所有人的追赃权终于在诚信取得人的诚信前止步。保罗生活在2—3世纪之间，《学说汇纂》的编纂者生活在6世纪，那种认为赃物的诚信取得制度起源于13世纪开始形成 〔46 〕的日耳曼法的观点忽略了保罗或《学说汇纂》的编纂者的贡献。按照这种观点，日耳曼法实行“以手护手”原则，意思是“动产没有后手”或“出了问题只能找你授信的人”，所以，赃物的所有人如发现受让人占有赃物，他不得诉追后者，只能诉追受让人的前手盗贼或骗子，以得到损失之赔偿，由此保障交易安全。对占有人的照顾并未考虑其是诚信还是恶信，保罗或《学说汇纂》的编纂者倒是考虑到了这一方面，所以，把诚信取得制度的起源归于他们，似乎更有理由。

但诚信取得制度如果仅仅适用于梁木，则该制度的适用范围过窄。盖尤斯進行了扩张，谓：“《十二表法》中的‘梁木指构成建筑物的各种建筑材料”。〔47 〕由此扩张了强制添附制度的适用范围，也导致了诚信取得制度适用范围的扩张。

那么，对于诈骗的赃物怎么办？按照处理盗赃的原则办。乌尔比安通过以下的法言把对盗赃的处理规则扩用于骗赃：只要所有人不因自身行为而失去物之所有权，就可提起请求返还之诉（D.13，1，10，2。《告示评注》第38卷）。〔48 〕骗赃当然不是所有人因为自身的表意行为丧失的，所以当然是请求返还之诉的诉追对象。这是所有人及其继承人享有的针对盗贼本人及其继承人，但不针对盗贼的同谋者的诉权，目的是返还被盗物本身及其从物;在不能返还的情况下，要求赔偿所有因为盗窃引起的损害。即使盗贼的继承人由于各种原因已脱离了对被盗物的占有，仍然要根据此诉承担责任，此时通常是赔偿责任。

四、欧美国家诈骗概念的变化引发骗赃独立于盗赃

（一）诈骗概念的变化

如前所述，罗马法对骗赃比照盗赃处理。但罗马法中的诈骗概念具有过大的决疑性，体现了美索不达米亚方法，即横向平涂法。其特征是通过列举一切现象来说明考察对象本身，但不对诸现象的本质进行抽象并定义。与其对立的是纵向的希腊方法：即从诸现象中抽象出定义，再以属-种的方式圈围诸考察现象或加以排除的方法。《十二表法》时期的罗马法采用美索不达米亚方法，〔49 〕从公元前2世纪开始，罗马人改采希腊方法。但吊诡的是，他们在3世纪前半叶创立诈骗罪时，仍采用了美索不达米亚方法。正因为如此，罗马诈骗罪的9种案型不能塞进多数按照希腊方法构建的现代刑法的诈骗定义，即使我国主客体作伪兼包的诈骗定义，也不能包纳债务人转移财产诈害债权人的行为。

希腊方法在中世纪得到了加强，当时的学者尝试归纳罗马人的9种诈骗案型的本质为伪造，然后把诈骗罪作为伪造罪的一种次级罪名。〔50 〕这样的处理不无道理，因为如前所述，9种案型中的7种，都可严丝合缝地或大致过得去地被定性为客体作伪。然而，有两种案型涵盖不进去，这样的尝试可以说已经失败了。18-19世纪的学者们发现，如果自限于罗马人留下的9种案型进行诈骗罪界定，不可能成功，若想成功，必须另辟蹊径。所以，法国1791年7月19日的一项法律第35条用Escroquerie一词取代Stellionnat表示诈骗，把前者定义为：通过用假名或假身份，或通过欺骗性的操作让人相信假企业的存在或想象的权力或信用的存在，或催生对一个成功、一个事故或任何其他模糊不清的时间的希望或恐惧，以此得到土地、动产、债、处分、票据、允诺的交付或免除交付，或故意促成此等交付或免除交付的行为。〔51 〕简化一下，这个定义无非说诈骗是制造假象骗人钱财。不过，罗马人的Stellionatus主要指制造客体的假像，法国法中的Escroquerie主要指制造主体的假象。所以，Escroquerie对Stellionatus的取代，主要是主体描述路径对客体描述路径的取代。

这个定义稍加变动成了1810年《拿破仑刑法典》第405条的诈骗定义。该条处在“破产与诈骗以及其他种欺骗”的标题下，所谓“其他种欺骗”，即滥用信任，例如未成年人对成年人的信任、一般人对支票的信任等。现行《法国刑法典》（1994年3月1日生效）第313-1条规定的诈骗定义也大致保留了1791年7月的法律的诈骗定义的内核。〔52 〕沿着法国开辟的路径，德国、意大利、瑞士、西班牙等国的刑法都规定了新型的、主体伪造型的诈骗定义，并用新的术语表示诈骗。例如，德语采用Betruge、意大利语采用Truffa、西班牙语采用Estafa。〔53 〕

但是，法国立法者并未因为新的诈骗概念的确立而抛弃罗马人的遗产，《法国民法典》在其第2059条等条中仍对Stellionnat进行规制。该条用Stellionnat一词涵盖：1、明知不属于自己的不动产而以之出售或抵押的行为;2、把设有抵押权的不动产诡称为未设有负担，或诡称不动产上设定的抵押权小于其实际负担的行为。对于这两种行为，科处行为人民事拘留。而且赃物的所有人仍可追索此等行为的标的物（第2069条）。〔54 〕不难看出，第一种行为是对罗马法中的Stellionatus的案型4、5、6的概括。第二种行为是对罗马法中的Stellionatus的案型3的概括。富有意味的是，这里的Stellionnat被李浩培等学者译为“假冒”，或许反映了中世纪的人们试图用“假冒”概括罗马人留下的9种案型的努力。这样，拿破仑时期的法国，立法者打散罗马人留下的Stellionatus，分别用刑法和民法调整其中的一些案型。

但《法国民法典》关于Stellionnat的规定已被废除。之所以如此，乃因为它首先受到了1855年3月23日颁布的关于抵押的公示的法律 〔55 〕的动摇，通过公示抵押权据以设立的法律行为减少了抵押他人之物成立的可能性。尽管如此，抵押他人之物仍然可能给粗心大意的债权人造成损害。所以，Stellionnat并未被废除。导致它被废除的是1867年7月22日颁布的关于废除民事拘留（实际上是债务监禁）制度的法律。债务监禁制度违反了人身利益高于财产利益的原则，因此被废除，带动适用民事拘留的关于Stellionnat的条文被废除。但直到现在，Stellionnat仍可能发生，《法国商法典》和《民事诉讼法》还保留少许关于此等行为的条文，但法律上已无对此等行为的正式制裁。〔56 〕

所以，尽管在法语词典中，都把Stellionnat一词解作重抵押罪、重卖罪。〔57 〕但在现行《法国刑法典》却中找不到这一罪名，只能在曾经是法国殖民地国家（例如几内亚和贝宁）的刑法典中找到。

（二）骗赃的独立

1804年版的《法国民法典》有5个条文处理赃物（包括盗赃、骗赃和“假冒”赃）。

首先是处理盗赃的第2279条和第2280条。前者曰：1.对于动产，占有有相当于权利根源的效力。2.但占有物如系遗失物或窃盗物时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起3年内，得向占有人请求回复其物;但占有人得向其所由取得该物之人行使求偿的权利。〔58 〕后者曰：现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖或贩卖同类物品的商人处购得者，其原所有人仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复其物。

第2279条把罗马法的无期限限制的追赃体制改为只允许追3年，隐含3年后赃物占有人取得对赃物的所有权的意思，对于诚信的赃物占有人，尤其如此。第2280条未使用“诚信”的术语，但从市场、公卖或贩卖同类物品的商人处购得，体现的就是“诚信”。〔59 〕所以，该条规定的就是盗赃的诚信取得人可以诚信取得赃物。

其次是处理“假冒”赃的第2069条：民事拘留的判决，并不阻止或停止对于其财产的追索和执行。〔60 〕按照此条，被以“假冒”方式出售或抵押的不动产，可以追回。

再次是处理骗赃的第1967条：在任何情形下，败者不得请求返还其自愿支付的金额，但胜者如有诈欺、欺瞒或骗取情形时，不在此限。〔61 〕该条处在博戏及赌博的标题下，处理不诚实赌博的赃物问题，采用原物返还的处理方式。

由于第1967条只处理赌博中的诈骗，范围狭窄，产生是否可把第2279条扩用于骗赃的问题？巴黎法院在1834年1月13日作出的一个判决中持肯定说。理由是立法者在该条中用的“窃盗”一词含义宽泛，包括一切类似于盗窃的行为。诈骗的效果与盗窃的效果相同，都是用非武力的方式不法获取他人财产，故第2279条可扩用于骗赃。但法国最高法院在1835年5月20日的一个判决中持否定说。理由是应按照第2279条所用窃盗术语的严格含义适用该条，不应把窃盗混同于诈骗。诈骗的特征是取得相对人的信任，通过后者的出售、自愿的交出等方式占有财产，而这样的出售和自愿交出在窃盗中没有。所以，如果把第2279条扩用于骗赃，则误用了该条。〔62 〕简言之，盗窃的犯罪侵犯客体是财产，诈骗的犯罪侵犯客体是信任。考虑到最高法院的判决更加权威且产生较晚，应认为它的意见具有支配性。由此，第1967条采用的原物返还的骗赃处理方法可能被扩用于一切骗赃。至此，在法国，骗赃终于独立于盗赃得到处理。

最后是至今未有人认为具有处理赃物功能的第554条：土地所有权人用不属于其本人的材料进行建筑、栽种或工程，应当偿还按照支付之日计算的材料的价款;如有必要，得被判处损害赔偿;但是，材料所有权人没有拆取这些材料的权利。〔63 〕如果我们认可该条是《十二表法》第六表第8-9条的继承和扩张（《十二表法》的上述两条只涉及建筑，该条除此之外还涉及栽种和工程），它的处理赃物归属的功能十分昭然。按照该条，赃物（无论是盗赃还是骗赃）如果被纳入盗贼、骗子或诚信第三人的建筑、青苗、工程，赃物所有人只能请求赔偿，但不能主张原物返还，以此避免社会财富的破坏。

五、旧《阿根廷民法典》对盗赃和“假冒”赃的区别对待

法国区分盗赃和骗赃的做法影响了《阿根廷民法典》（1862年）的起草达尔马雪·贝莱斯·萨尔斯菲尔德（Dalmacio Velez Sarsfield，1800-1875年），这一民法典的第2766条规定：盗窃物的认定，仅仅适用于对他人之物实施诈害性的窃取行为，并不适用于信任的滥用、寄托合同的违反，也不适用于使某物脱离所有权人控制的任何欺骗或诈骗行为。〔64 〕该条排除了关于盗赃的条文对于骗赃的适用。此条中的赃物包括两种。其一，受托保管的他人之物，例如监护人管理的被监护人之物，受寄托人保管的寄托人之物等;其二，诈骗得来之物。前者是背信行为的赃物，后者是骗赃。在第2766条，骗赃尽管取得了相对于盗赃的独立，但又被依附于背信行为之赃，仍然是个配角，它的法律处遇受制于对背信行为之赃的法律处遇。尽管如此，第2766条昭示了《阿根廷民法典》要对盗赃和骗赃以不同的制度处理。对于后者，按照以他人之物缔约制度处理。

《阿根廷民法典》关于盗赃设3个条文。第2765条规定：遗失动产之人或其动产被盗窃之人，即使在该物处于诚信第三人权力之下时，亦可请求返还。第2768条规定：自诚信第三人手中收回遗失的或失窃的动产之人，无须偿付第三人已支付的价金，但该物是在公共出售场所或出售类似物品的商店，连同其它类似物品一起被出售时，应为例外。〔65 〕第4016条附条规定：在3年期间里对被偷窃的或遗失的动产进行诚信占有之人，因时效取得其所有权。对于被移转时要求在已建立的或应建立的登记簿上进行登记的动产，在针对偷盗物或遗失物而规定的同一前提下，其所有权的取得时效为2年。在两种情形中，占有均应为诚信的和持续的。〔66 〕头两条允许盗赃的所有人一追到底，即使追到诚信第三人，也可无偿取回赃物。例外是从公开出售场所或出售赃物所属物品的专门店购得赃物的第三人，他们应向其前手支付价金。实际上，从公开出售场所购得是主观诚信的外部表征。所以，能够利用这一“例外”的第三人也是诚信的，他们得到照顾的理由是其主观诚信已经客观化。所以，上述例外的設立把可以甚至从诚信第三人一追到底的规则打折了。最后一条把一追到底改为只能追3年或2年，它是1968年的第17.711号法律（《民法典改革法》）增加的，是对《法国民法典》第2279条第2款的追加性继受，并在法国蓝本的基础上更进一步，规定了经登记的盗赃的时效取得问题，由于登记，赋予此等盗赃的诚信占有人时效期间较短的利益。

另外，还可认为《阿根廷民法典》第2587条也处理盗赃。它规定：在自己地产上以他人的种子、植物或材料播种、种植或建筑之人，取得所有此等物的所有权;但他负有支付其价值的义务;若属恶信，尚须赔偿损失和损害，在发生刑事后果时，应对刑事控诉的结果负责。种子、植物或材料若嗣后被分离，其所有权人可在适当时请求返还。〔67 〕该条比《法国民法典》第554条对盗赃的态度更为严厉：允许盗赃所有人在盗赃脱离被添附物时行使原物返还请求权。

《阿根廷民法典》为“假冒”赃设两个条文。第1178条规定：将他人之物作为自己的物而缔约之人，如未交付此等物，则构成假冒性的侵权行为，并应对一切损失和所失利益承担责任。第1179条规定：恶信将争讼物、质物、抵押物或扣押物作为不受拘束之物而缔约之人，在当事人他方诚信接受允诺时，亦构成假冒之侵权行为，并应对一切损失和所失利益承担责任。〔68 〕不难看出，这两条是对《法国民法典》第2059条的拆分，但不以民事拘留处置，而是作为侵权行为处理。这显然受到了著名法国民法学者普兰尼奥尔学说的影响，他在法国废除了民事拘留制度的时代写作，把这一制度的打击对象之一“假冒”定为一种侵权行为。〔69 〕

既然如此，《阿根廷民法典》第1178条和第1179条处理的就是“假冒”赃而非骗赃，在这部4051条的民法典中找不到关于骗赃的规定，尽管萨尔斯菲尔德在宣告骗赃独立于盗赃的第2766条中，对诈骗用的是新词Estafa，但对此无后续规定，能够视为后续规定的只有关于“假冒”的两个条文，看来，萨尔斯菲尔德是把“假冒”当作“诈骗”的同义词使用了。〔70 〕所以，旧《阿根廷民法典》只是形式上确立了Estafa，实际上还处在罗马法留下的Stellionatus的窠臼中，并留下了对Estafa的赃物无明确规定的立法漏洞。因为Estafa的外延比Stellionatus宽，不以出卖或抵押他人之物为限。即使把该法典规定出卖他人之物的第1329条 〔71 〕解释为处理骗赃的规定，也存在问题，因为诈骗者对赃物的无权处分不以“出卖”为限，还可以赠与、遗赠等，所以，仅仅以出卖他人之物制度处理诈骗赃，未免引起涵盖面不足的问题。而且，盗赃与诈骗赃，都是不法取得的他人财产，在本质上并无区别，赋予两种“赃”过分不同的待遇，并非理由充分。

所以，法国区分盗赃与骗赃的做法是否在旧《阿根廷民法典》中得到了采用，可以争论，但无可争论的是，法国开创的区分盗赃和“假冒”赃（就是古罗马的骗赃）的做法在旧《阿根廷民法典》中得到了继承和发扬。说“发扬”，指旧《阿根廷民法典》把“假冒”赃的处理问题从物权法的场域带到了侵权法的场域，赃物所有人的权利因此从原物返还请求权变成损害赔偿请求权，其法律地位恶化了。

结  语

上述研究对于中国的意义如何？换言之，我国是否要在未来民法典中以及未来的民法理论中区分盗赃与骗赃？这是个问题。首先要承认，盗窃与诈骗的犯罪客体不同，前者的客体是财产，后者的客体是信任，尽管取得信任后还是侵犯了受骗者的财产。我国刑法把盗窃与诈骗都作为侵犯财产罪定性值得推敲。《德国刑法典》把诈骗与背信单列一类罪名的做法值得借鉴。〔72 〕既然盗窃罪与诈骗罪的侵害客体不同，盗赃应不同于骗赃。确实，在我国台湾地区，是区分两者的。谢在全教授认为：两者的区分在于，盗赃的移转非出于所有人的意思，骗赃的移转出于移转人的意思。〔73 〕所以，前者的所有人可按“台湾民法典”第949条 〔74 〕行使原物返还请求权;后者的所有人则不可。〔75 〕日本学者大谷实也认为：诈骗罪中包括處分行为，由此使它区别于盗窃罪。〔76 〕这样的观点值得借鉴并已得到借鉴。2011年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：他人善意取得诈骗赃物的，不予追缴。这等于说，骗赃的诚信取得人，可在处分行为之后立即取得对此等骗赃的所有权。而盗赃的诚信取得人，要经过一定的时效期间（在法国和阿根廷，都是3年）才能取得赃物的所有权。这样，骗赃并不被设定为不流通物，而盗赃在一定程度上被设定为不流通物。