指导性案例的隐性适用及其矫正——从指导案例1号的适用切入

孙春华

引 言

指导性案例的适用问题是近年来学术界讨论的热点问题，司法实践中指导性案例也被大量适用。①参见郭叶、孙妹：《最高人民法院民商事指导性案例司法应用情况2017年度报告》，载《中国应用法学》2018年第3期。梳理当前的研究成果发现，指导性案例适用方面的研究已蔚然可观，主要集中在对案例指导制度构建或动态实践情况进行总结探讨，②参见于同志：《论指导性案例的参照适用》，载《人民司法》2013年第7期。但大都以已发布的全部指导性案例为研究对象，有失笼统，且排除了实质上已经引用但形式上未出现指导性案例字样的隐性适用的案例，难以较为全面的分析。而“用其实不用其名”的隐性适用在司法实践中普遍盛行，甚至已演变成一种“潜规则”。鉴于此，本文以最高人民法院首批发布的适用频次较高的“指导案例1号”（上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案）③为节约篇幅，“指导案例1号”的内容请参见《最高人民法院〈关于发布第一批指导性案例的通知〉》。的适用为分析对象，客观描述司法实践中法官对指导案例1号适用境况，分析隐性适用普遍盛行的成因和现实影响，并就如何从隐性适用迈向明示适用提出管见。

一、实践检讨：指导案例1号司法实践适用现状分析

最高人民法院于2015年6月2日发布的《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《实施细则》）已就参照规则作出了相关规定。

《实施细则》引述标准

为考察案例指导制度的运行实效，本文以最高人民法院最早发布且引用频次较高的“指导案例1号”为研究对象，④笔者分别以“居间合同”、“居间合同、跳单”、“跳单、不构成违约”、“指导案例1号”、“第1号指导性案例”为关键词，在北大法宝——司法案例上对判决书进行全文检索，检索时间自《实施细则》发布之日2015年6月2日起至最后检索日2018年6月1日止，分别获得4763件、150件、57件、2件、1件，通过逐一甄别，符合条件的分别为4300件、137件、50件、2件、1件。通过剖析个案的适用情况，以期收到解剖麻雀的功效。

解析以“跳单、不构成违约”为关键词检索并甄别出的50件判决与指导案例1号的关系，根据是否标注指导案例编号，本文将适用方式分为“用其实不用其名”的引述以及“用其名不用其实”的引述。其中42件“用其实不用其名”案件中，有17件直接引用指导案例1号的裁判理由或要点，表述、观点和裁判结果高度重合；有25件虽然表述不完全一致，但与指导案例1号的裁判精神一致，其中18件判决结果一致，上述案件均系不规范的适用方式，出现了表达与实践的背离。

（一）“用其实不用其名”：未标注编号，引述裁判规则

1.直接引述裁判理由。法院认为部分未出现“指导案例”字样，但直接引述了指导案例1号中“裁判理由”的具体表达。42件案件中有10件直接引述指导案例1号裁判理由。如上海（2018）沪01民终1496号案件中，法院认为部分关于“跳单”是否构成违约与指导案例1号裁判理由完全一致。

2.二审直接引用裁判要点。虽然直接引用裁判要点作为案件裁判理由符合《实施细则》的部分引用要求，但其依然没有按照引用要求标注指导案例编号，也未出现“指导案例”字眼。该7件引用裁判要点的案件中，有4件为一审直接引用裁判理由，二审直接引用裁判要点，结论与指导案例1号结论均一致。如山东（2016）鲁15民终2400号案件完全符合上述情况，而辽宁（2016）宁01民终641号案件，一审认定违约，二审直接引用指导案例1号裁判要点予以改判，结论与指导案例1号结论一致。

3.二审裁判精神高度一致。法官尽管在外观形式上并未直接明确适用裁判理由或裁判要点，但二审裁判规则与指导案例1号一致。该25件中18件结论与指导案例1号结论一致，7件酌情支持200元到2万余元不等。如（2018）苏10民终197号案件，法院认定未利用原告中介的房源信息，与指导案例1号规则一致，但同时认为确认书系格式文本，限制了买房人的权利，不应作为裁判依据，系对指导案例1号的扩大适用。

从上述情况可以看出，部分引用指导案例1号规则的案件，易出现与指导案例1号结论不一致的情况，甚至出现了夸大适用。指导案例1号对跳单约定认定有效，进而依约判断是否违反约定。上述案件中有5件认定禁止跳单条款无效，与最高人民法院官方说明对指导案例1号的解读，对效力认定不符，但最终都采用了与指导案例1号一致的标准来认定是否存在跳单行为。最高人民法院已就指导性案例的适用提出了规范要求，但司法实践中出现“演绎式援引，结论指导”为主，论辩式推理不足的情况。

（二）用其名不用其实：标注编号，未引述裁判规则

以上述时间范围为限，以“指导案例1号”、“指导案例第1号”为关键词进行检索，仅检索到福建（2017）闽02民终1999号案件，一审法院认为部分直接引用裁判要点，认定不构成违约，二审法院并未对指导案例1号进行比较，而是采用回避的态度，亦未进行充分的说理论证，认定购房人利用了中介房源信息，改判支付中介佣金及违约金。

（三）小结：隐性适用成为“潜规则”

通过上述分析，指导性案例适用数量微量化；从质量来看，绝大部分案件不符合《实施细则》引述标准，“用其实不用其名”的隐性适用占比80%以上，①参见耿协阳：《指导性案例适用方法探析——以指导性案例适用现状为出发点》，载《尊重司法规律与刑事法律适用研究（上）——全国法院第27届学术讨论会获奖论文集》。没有释明论证理由的依据或出处，与指导案例的引述标准不符，亦缺乏相似性对比，本文将其称之为“隐性适用”。②本文的隐性适用是指审判过程中，当事人请求法官参照指导性案例进行裁判，法官对此在裁判理由部分未明确作出回应，或直接引用指导性案例裁判理由或要点进行裁判或实质上参照指导性案例所体现的原则或精神，而形式上并不出现指导案例编号及字眼。而法官在适用指导性案例时，按照《实施细则》的引述标准予以表述，本文称之为明示适用。而“用其名不用其实”的案件占比非常少，且结论与指导案例1号不一致，本文不再进行探讨。本文主要探讨“用其实不用其名”的引述方式。隐性适用违背了案例应当以公开的方式被适用的要求，运行实效不理想。

二、原因剖析：理念与实践操作的双偏离

如果将案例指导制度理解为一种司法能动的体现，③参见李仕春：《案例指导制度的另一条思路：司法能动主义在中国的有限适用》，载《法学》2009年第6期。“隐性适用”突显了“能动又不能动”的悖论，即法官在司法实践中积极适用指导性案例，却以遮遮掩掩的行为和态度来适用。在指导案例1号中，80%以上后案承办法官对其只字不提，甚至在当事人已有引用时，也鲜有回应。由指导案例1号个案的实证分析结论，上升至对案例指导制度的观察，法官为何不依照最高人民法院的规定明示适用指导性案例而选择以隐性适用？这种行为逻辑的心理活动和动机是什么？现实因素又有哪些？

（一）内在动机：基于实用主义的考量

1.多一事不如少一事的心态：避免说理论证负担。案例适用是一项复杂的活动，与依照成文法规则的推理相比，将指导性案例引入裁判过程，无论是否适用，都要提出相应理由加以说理论证。通过访谈，得知80%被调查者认为可以避免司法论证负担。④笔者就隐性适用原因对30位法官访谈，得知80%被调查者认为避免司法论证负担，85%被调查者认为缺乏相似性判断标准，想用却不会用或不敢明示适用。指导案例在我国是新生事物，各地法官普遍没有养成参照指导案例的裁判习惯，⑤郭峰、吴光侠、李兵：《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则的理解与适用》，载《人民司法》2015年第17期。尤其是在“案多人少”的基层法院，基于省事、避免不必要的错误，本着多一事不如少一事的心态，选择隐性适用可以规避论证说理义务。如上海（2018）沪01民终1496号案件，直接引述指导案例1号裁判理由，避免了该案与指导案例1号相似性比对等论证。

2.自我保护心态下的求稳心理：降低“错案追究”的风险。办案终身负责制的重压之下，最大限度地减少风险是法官办理案件的重要考虑因素及心理动因。①参见陈幸欢：《司法改革背景下法官竞争格局与求稳心理分析》，载《江西社会科学》2018年第3期。若存在援用不当，法官可能面临“错案追究”的风险，明示适用不是一个理性选择，而隐性适用可以降低司法职业风险，较好地回避这一问题。在上述50件案件中，绝大部分案件没有与指导案例1号基本案情进行相似性比对。

3.实用主义的主观动机：提高可接受度和办案效率。案例有时只是法官寻找法条的跳板，当遇到疑难案件找不到法条时，先找类似的案例，然后根据案例中所引用的法条再去找法条，②参见杨会、何莉苹:《指导性案例供需关系的实证研究》，载《法律适用》2014年第2期。而裁判要点作为指导性案例的精华，可以为法官提供“快餐式”的判决指南。如指导案例1号通过对居间合同中当事人关于禁止跳单条款效力，及是否构成违约的解释，在某种意义上等于确立了一项解释性的裁判规则。在此之后的类似案件，如果遵照或借鉴指导案例1号所确立的裁判思路，不仅可以保证判决正确，提高判决的可接受性，为自己的裁判获得正当性证明，而且可以提高裁判效率，且隐性适用简便易行、安全可靠，不失为一种理性经济人的选择。

（二）现实土壤：隐性适用产生的三大因素

外在驱动力不足、裁判思维差异以及适用技术欠缺是产生法官采取以隐性方式适用指导性案例的司法土壤。

1.适用规则缺位：缺乏可操作性。尽管《实施细则》第9-11条已对如何适用作出规定，但上述规定均系指引性规定，其余内容为指导性案例包括规范结构、遴选条件等程序化要求的管理规定，可操作性不足。而“应当参照”的问题在于“仅从否定的角度排除了指导性案例的法律规范、法律渊源属性，但没有从肯定的角度揭示案例参照的内容及其性质，难以理解和操作”。③冯文生：《审判案例指导中的“参照”问题研究》，载《清华法学》2011年第3期。调查显示，90%以上的受访法官认为关于指导性案例的相关规定缺乏实践可操性，想用而不会用。

2.裁判思维差异：思维路径存在反向性。我国法官受成文法思维的影响，习惯“从一般到特殊”的演绎推理方式，立足于现有法律法规的明确规定，通过“规则加事实等于结论”这一演绎逻辑的精炼公式，运用法律解释将案件事实成功涵摄于法律规范之。④胡国均、王建:《指导性案例的司法运用机制——以〈关于案例指导工作的规定〉的具体适用为视角》，载《上海政法学院学报》2012年第4期。而指导性案例的适用，要比对指导性案例与待决案件相似性和不同点，是一种“从特殊到特殊”的思维方式，案例可能会有启发，但其规则方面的碎片化、零散化，困扰了固有的思维模式，且适用过程对法官类比推理技术的高要求，裁判思维的差异，是造成隐性适用的一个重要原因。

3.适用技术缺失：法官不谙熟案例适用技能。有调查显示，81%的被调查者认为需要制定相似性判断规则，但在判断标准上说法不一，超过半数的被调查人员认为应以案件事实、争议焦点作为相似性判断的标准，还有18%的被调查人员认为可以以主观感觉作为判断标准。①赵瑞罡、耿协阳：《指导性案例“适用难”的实证研究——以261份裁判文书为分析样本》，载《法学杂志》2016年第3期。如何识别指导性案例？在待决案件的事实构成与指导性案例不尽相同时，如何区别指导性案例与待决案件的差别？《实施细则》并未作出明确规定，学术界对案件相似性判断标准也众说纷纭。由于对如何参照案例缺少可操作性规定，导致“长期沉浸于制定法和司法解释环境中的法官们，对于指导性案例及其适用的陌生是相当根深蒂固的”，②孙光宁:《反思指导性案例的援引方式——以〈（关于案例指导工作的规定）实施细则〉为分析对象》，《法制与社会发展》2016年第4期。相似点的判断仍然是难题。选择以隐性的方式来适用案例，可以避免将那些适用案例的复杂过程展示出来。上述案例中，无论是直接引述指导案例1号的裁判理由、裁判要点还是与裁判精神一致，均回避了展示适用案例的复杂过程。

受以上因素的制约，本着“多一事不如少一事”、“不求有功、但求无过”的心理加之实用主义动机的考量，法官在适用指导性案例时，怀着一种“想用却不敢用”或“想用却不会用”的复杂心态，更加倾向于选择以一种从形式上不为外界所察觉的隐性方式适用。③参见孙海波：《指导性案例的隐性适用及其矫正》，载《环球法律评论》2018年第2期。

三、路径探索：指导性案例从隐性适用迈向明示适用

指导性案例序号至少具有六方面的功能：构成、整合、表征、检索、参照、变更，它们覆盖了案例指导制度从编纂（构成、整合）→认知（表征、检索）→运用（参照）→完善（变更）的运行全过。④刘风景：《指导性案例序号的功能定位与设置技术》，载《交大法学》2013年第2期。引述指导性案例编号，方便检索。而“用其实不用其名”的隐性适用难以从案例库中检索样本，背离了裁判说理、案例开放性、明示化适用和诚信裁判要求，不利于对法官裁量权进行监督，违背了《实施细则》的引述要求，适用成为法官基于感性判断等主观性因素所作出的任意选择，易造成同案不同判的结果。虽然法官隐性使用指导性案例有诸多可以理解的原因，但有更多、更强的理由要求变法官隐性使用指导性案例为明示使用。⑤张骐：《再论类似案件的判断与指导性案例的使用——以当代中国法官对指导性案例的使用经验为契口》，载《法制与社会发展》2015年第5期。明示适用所要求的以公开、明确的方式利用案例进行推理和论证义务，有利于提高裁判文书的说理性，也增加司法的公信力，提高判决的可接受性。

（一）理念变革：从“利用工具价值”迈向“尊重内在价值”

隐性适用过分强调和重视指导性案例的工具性价值，忽视了案例本身所蕴含的实现同案同判的内在价值。案例指导制度的功能不应当放任其沦为判决结论的指导，而应重新定位于侧重判案思维的指导以及规则适用技术的指导，①刘珊：《案例指导制度在法学方法论上之检讨以司法标准化为背景》，载《西部法学评论》2017年第6期。鼓励和引导法官在裁判过程中参照指导性案例进行说理，深入挖掘案例背后蕴含的裁判规则，借鉴指导性案例法律适用的方法，提供判决书或指导性案例的写作模板，允许所有法官在他认为有价值的案件中，按指导性案例的模板要求来撰写判决书。②参见李红海：《案例指导制度的未来与司法治理能力》，载《中外法学》2018年第2期。鼓励法官模仿指导性案例进行说理，从根本上摒弃工具主义的案例适用观，通过信奉、尊重和认可指导性案例的内在价值，启发法官以明示的方式适用案例进行推理和论证，③参见孙海波：《指导性案例的隐性适用及其矫正》，载《环球法律评论》2018年第2期。从动机和心理层面引导法官回归理性的裁判逻辑，使其想明示适用指导性案例，开拓思维路径，避免案例指导制度功能异化为“结论指导”。如指导案例1号对禁止跳单条款的有效认定，及对是否利用中介房源的关键事实认定的表述，法官在处理待决案件时应挖掘其内在价值。

（二）适用路径：从“隐性适用”迈向“明示适用”

法官适用指导性案例的过程，是司法方法和裁判技术实践的过程，其运作依赖于归纳和演绎相结合的推理思维，遵循从特殊到一般再到特殊的过程。司法技术层面在借鉴英美法系的判例识别技术的基础上，制定本土化的案例识别技术，目前已有相关研究集中探讨此问题。④参见耿协阳：《指导性案例适用方法探析——以指导性案例适用现状为出发点》，载《尊重司法规律与刑事法律适用研究（上）全国法院第27届学术讨论会获奖论文集》2016年。法院在作出裁判的过程中所运用的程式、理路、方法等司法技术，落脚点在于对个别指导性案例的深入理解和对未来个案审理的理论指导和实务指南，将法学理论争议转换为可操作的民事程序法规则，⑤参见曹志勋：《论指导性案例的“参照”效力及其裁判技术基于对已公布的42个民事指导性案例的实质分析》，载《比较法研究》2016年第6期。以构建类案识别规则和标准，对指导性案例的引征，进行支持性引证、区别性引证和背离性引证。⑥张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，载《法制与社会发展》2013年第1期。结合已有研究，本文探索指导性案例适用流程。

1.判断：法律规定是否需要法律解释或是否存在漏洞，存在法律疏漏方可参照指导性案例进行裁判。

2.检索：依据案由、法律关系、争议焦点等内容对指导性案例进行检索，对指导性案例和待决案例进行初步形式上的比较。如指导案例1号涉及二手房买卖居间中跳单违约的认定，如待决案件涉及二手房买卖居间佣金支付的认定，因二者法律关系不同，则应予以排除，如待决案件涉及跳单违约，因法律关系、争议焦点相同，则指导案例1号可作为基准案例。

3.比对：适用指导性案例时,法官应对待决案件与指导性案件进行案件事实的比对，对两者的相似度作出判断。何为类似案件类似审判？学者们进行了多种理论尝试。①参见王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，载《法学》2012年第1期。一是以关键事实、法律关系、案件的争议点、争议法律问题作为类似案件的比对标准。二是同案同判最终要诉诸实质理由论证。三是相似性包括相关相似性与决定相似性，其中决定相似性是指价值判断的实质理由。四是形成指导性案例适用的方法、技术与实施细则的关键在于进行事实要点相似性判断。学者们为寻求相似点所确定的标准虽然在理论上能够自圆其说，但对于处理具体案件的法官来说却过于模糊。最高人民法院发布的指导性案例有点类似美国的判例规则。美国判例规则的一个基本模式是条件结论式，即如果存在X+Y+Z……的事实（条件），那么就会有A+B+C……的判决（结论）。其中X，Y，Z等条件是从判例的具体案情保留和提炼的关键事实,而所谓关键事实，就是该事实的存在与否会影响到判决的结论，从而对判例规则产生关键性影响；A，B，C等结论则是法院通过演绎推理论证得到在这些事实情况下应当作出的判决或处理。这两个部分共同构成了判例规则。①邓矜婷:《美国判例体系的构建经验——以居间合同为例》，载《华东政法大学学报》2014年第2期。指导案例1号有否“利用”之判断标准，实际上采纳的是相当因果关系。②其木提：《论“跳单”之认定标准——最高人民法院指导案例1号评释》，载《交大法学》2016年第4期。如果买方没有通过其他途径得到房源信息，利用该中介信息又撇开，构成违约。

4.运用：增强裁判说理。经过论证一旦决定参照某个相关的指导性案例，就应当在待决案件判决说理部分加以适用，适用指导性案例要以诚信原则规范自己的案例适用活动，应当在裁判说理部分如实地向外界展示案例适用的全部过程，规范地将编号及裁判要点引述，让公众真正理解案例是如何在法律适用中发挥作用的。此外，利用排除适用技术及综合的情势权衡，平衡背离与参照的关系，发现案例指导规则存在缺陷而需要排除指导性案例的适用时，应合理地避开该指导性案例的实际指导。

5.结论：经上述步骤，如果适用不存在问题，作出与指导性案例一致的裁判结论。待决案件适用指导性案例，找出法律问题和关键事实，用类比推理的方法与指导案例的法律问题和待判事实进行比较，如两案相类似，辅之情势权衡进行综合分析，以判定是否适用，作出裁判。

结 语

员额制法官办案需要指导性案例指导和辅助，统一法律适用及司法裁判尺度需要指导性案例这个重要手段。③胡云腾：《如何参照指导性案例》，载《人民法院报》2018年8月1日。现实远比逻辑复杂，隐性适用的大量存在侧面说明法官缺乏制度自信，④参见郑智航：《中国指导性案例生成的行政化逻辑——以最高人民法院发布的指导性案例为分析对象》，载《当代法学》2015年第4期。从类推适用对案例指导制度的活动路径予以规范考察，通过采取一些制度性的措施鼓励法官明示适用指导性案例，助推“同案同判”法治目标的实现。