《法的形而上学原理》与“占有”相关的几个表述

郭 亮

中国政法大学比较法学博士研究生

一、萨维尼的占有理论更接近黑格尔，而不是康德

霍姆斯（Holmes）认为，萨维尼（Savigny）的占有理论大抵是康德式的意志论，但与康德（Kant）存在细微差别。笔者如实汉译霍姆斯的比较评语如下：“康德说，意志自由乃是人之本，是内在于其本身的目的。它不需要进一步解释，应受到绝对的尊重，而一切的政府所要实现和夯实的目的和对象，恰恰就是意志自由。占有应当得到保护，因为人在占有物之时，已经把该物纳入其意志范畴，已经把人格延伸至该物。如黑格尔所言，占有是自由意志的客观实现。在康德的假设里，人的自由有权利得到其他任何人的绝对尊重，而能压倒或搁置这份敬意的，只有普遍法，换言之，只有国家，和作为其行动机关的法院。就此要点，萨维尼并未附议康德。他说一切的暴力行为都是不法。这人似将占有保护构思为人格保护的一个部属。”1O. W. Holmes Jr., The Common Law, Macmillan, 1881, p.207.

霍姆斯的理论往前更进了两步。一是把康德的自由假设理论解释得稍显随意，认为康德将自由解释成不需要证明的东西。自由在康德那里是认知能力的无条件者之一，是对其二律背反2［德］康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，杨祖陶校，人民出版社2004年版，第374页。的选择相信，是一种无法证明却必然存在的强制可能。3同上注，第595页。不仅如此，从认知到实践，自由理念不包含任何内在的不可能性，而有了这些，就可以实践于道德了。4［德］康德：《实践理性批判》，韩水法译，商务印书馆1999年版，第2页。

二是把康德与黑格尔的占有理论“烩在一锅”。当霍姆斯说康德认为“占有应当得到保护，因为人在占有物之时，已经把该物纳入其意志范畴，已经把人格延伸至该物”时，霍姆斯说的实际上是黑格尔以占有为出发的抽象法。5［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张启泰译，商务印书馆1961年版，第59页。当然，霍姆斯马上补充说明一句“正如黑格尔所言，占有是自由意志的客观实现”。这是对的，只不过需要黑格尔式辩证法“小逻辑”，令抽象法经历三个上升阶段的否定和过渡，而成为达到返回自身的绝对理念，6［德］黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1996年版，第404页。如此，才达到人格通过占有而定在于物（取得所有权7前引注5，第59页。）的最终客观化。因为，根据黑格尔的辩证法，抽象法中人格通过占有定在于物，其实是一种暂时的无限片面主观的状态，“定在”做“限有”解，它是意志过渡中扬弃了有与无的统一，是有待进一步充实的变易。8前引注6，第200页。

尽管有上述令人误会的要点，但如上译文暗示，霍姆斯可能极其准确地发现，萨维尼的那一套理论就是黑格尔那一套占有即所有、人格将物纳入意志范畴即取得所有权的理论。

下面就来予以证明。霍姆斯的原文显示，当霍姆斯评价萨维尼“似将占有保护构思为人格保护的一个部属”时，他所针对的是萨维尼为了替自己辩护而专门在《论占有》第6版中增补的内容。在这部分中，萨维尼深觉第3、4、5版中有关“占有近于权利，因其被拟制为所有权”的观点经不住抨击，所以在第6版中找到了人格的武器，来重新正当化自己有关占有即权利的立场；当于其中，萨维尼认为，保护占有的理由是为了保护人格不受暴力的侵犯，因为占有主体将其人格延伸到其具有所有权的物或其他权利之上，使其内在于其人格。9Von Savigny, On Possession, 6th edition, translated by Sir Erskine Perry, Law Bookseller and Publishing, 1848, pp.27-28.

说萨维尼追随的是黑格尔的占有理论，证据当然不止这一处。有关家产占有制度（Bonorum-Possessio）的评价又是一例。这一制度并列于市民法上家长的所有权，而另设了并行不悖的衡平法上的家子所有权。10［英］梅因：《古代法》，郭亮译，法律出版社2016年版，第114页。黑格尔斥之为一种空洞的拟制，11前引注5，第10页。原因在于这一史实使黑格尔完整排他的意志自由论变得不可能。12前引注5，第68页。萨维尼也认为这种制度是一种对继承人的拟制，不是真正的占有，但又认为，它是一种限制物权。13Savigny, supra note 9, pp.137-138, p.420.这里显示出左支右绌的局面，因为，萨维尼为了最大限度地维护自己的占有意图论，只正当化了两种占有，一是时效取得，二是占有令状，14id, p.9.可是此处显示家产占有制度已经是第三种占有——萨维尼认为限制物权是一种所有权，但他不认可这种占有为法律上的占有。关于限制物权中的占有问题，霍姆斯发表了跟自己首尾一致的观点：限制物权就是占有。15Supra note 1, p.242.

如此一来，萨维尼相当于传承了黑格尔有关人格通过占有而延展至所有权的观点，而在这种传承之上，占有意图论依旧难得圆满。

可是，不光是霍姆斯本人，包括萨维尼占有理论的传播者，也认为萨维尼继承的是康德的伦理学，甚至认为萨维尼的占有意图论是以康德伦理学为出发的。16“译者前言”，载［德］弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版，第11页、第35页、第37页、第38页、第40页。本文认为这种看法是值得讨论的。前文已论，萨维尼传承的是黑格尔的占有思想；但这还不够，接下来将进一步讨论康德伦理学中的占有思想。

二、在不可译中失去的“占有”

人们讨论占有意图论与康德伦理学的关系时，可能会使用商务印书馆1991年版的汉译《法的形而上学原理》。17前引注16，“译者前言”，第11页页下注。为了行文的方便，下文简称该书为“汉译《原理》”。在汉译《原理》中，占有不仅是一个很重要的出发点，而且确实让读者感觉占有就是权利，“人们说对这个或那个对象‘占有着’权利，这种说法是不大正确的，因为权利本身就是对一个对象的理性的占有，所以，去‘占有一种占有’是一句没有意义的话，应该这样说：这个对象，为一种纯粹的法律方式占有了” 。18［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第60页。

暂时放下这段引文令人费解“为法律方式占有” 的片段。霍姆斯以其对先验论在法学领域之延展的反对态度，也认可德国学者对债权进行占有的正当性，认可符合普遍意志的占有即合法的占有，并认为权利是具有相等外延的术语，在符合普遍意志，即合法性层面，叫权利，而在事实层面，就叫占有。19Supra note 1, p.238.

但即便有人因此认为霍姆斯与萨维尼的占有理论其实互不排斥，20前引注16，第13页。这也并不表明康德或霍姆斯与萨维尼一致，除非康德在说“权利即为理性的占有”时，明确说在据为己有之意图下的占有才是理性的占有，并且才是权利；或者，假如康德说过“这个对象，为一种纯粹的法律方式占有了”，并在如此表述时，他意图表达的就是萨维尼的意思“本着据为己有之意图而对这个对象的占有，是一种法律上的占有”。可是，康德绝没有这么说过。

那么，汉译《原理》里这句话“这个对象，为一种纯粹的法律方式占有了”，究竟是什么意思呢？它与前引霍姆斯说的“符合普遍意志地，即合法地占有的，该占有即等于权利”是一回事吗？

本文认为在实质上是一回事。汉译《原理》的处理方式可能是一种艰难的无奈之举，需要读者额外求证。当霍姆斯说债权也是占有的对象时，康德也是这么说的。康德的占有对象有三种：外在于我的有体物、他人为特定允诺的选择行为以及他人与我之关系中的身份。21Immanuel Kant, The Metaphysics of Morals, Introduction, translation and notes by Mary Gregor, Cambridge University Press, 1991, p.70.汉译《原理》将康德占有的三个对象分别表述为“一种具有形体的外在于我的物、别人去履行一种特殊行为的自由意志以及别人与我的关系中，他所处的状态”。22前引注18，第57页。这种表达方式更令人费解，因为它不能更直观地将康德的占有与他所继续阐释的物权、契约和家庭这个权利体系直接联系起来。

无论如何，康德之占有的对象不限于物权法上的物，尤其不能把占有的价值放在物权法之下。当然，从形式上看，萨维尼也把占有与债权联系起来。他为了使占有人的所有权意图论更能自圆其说，而将罗马法上的占有令状解释为一种债法上的权利。23Savigny, supra note 9, p.23.

此处解决了康德占有之对象的问题，使占有的范畴似近于一种自在之物或物自体的层面，而不仅是经验的层面。对此，汉译《原理》进行了准确的表述。24前引注18，第59页。但行文至此，还是不能解释，萨维尼所谓“法律上的占有”与汉译《原理》中表述的康德所谓“为法律方式占有”有何不同。

前文提出，“为法律方式占有”这个表述可能是无奈之举，此处讨论它背后的含义。何兆武先生翻译康德的“Recht”词，就直陈其在法语中相当于“droit”，在英语中相当于“right”,在中文中就有“权利”、“权”、“法律”、“法”或“正义”等对应表达方式。25［德］康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1996年版，第28页页下注。受此启发，笔者查阅《道德形而上学》剑桥英译本而发现，对应于汉译《原理》中的“为法律方式”，英译者使用的是“rightfully”（正当地）。这就是说，汉译《原理》中“为法律方式占有了”这个片段可能希望给表达的是“正当地占有了”或“在正当权利下占有了”。这个发现提醒我们，虽然在名词意义上我们可以分别视语境使用 “权利”、“权”、“法律”或“法”，但如果原文对“recht/right”变形处理，中文就很吃力，并容易在汉译中失去原义。

这个结论不仅具有语言上的意义，还令人理解，康德的正当占有不是萨维尼的“法律的占有”，即具有所有权意图的占有才叫占有，而其他的占有行为（如普通法上一众受寄人的占有）都不算占有。当然，在对译表述上，还有其他的困难，而攻克这些困难，更能帮助我们明白康德伦理学中的占有之含义。

康德伦理学的剑桥英译本提及，康德伦理学的原文中分别使用了大写首字母的“Recht/Right”和小写首字母的“recht/right”并区分使用，但康德并没有做到绝对井然区分，这给英文对译带来难度。26Mary Gregor, "Translator's Note on the Text", in Immanuel Kant, The Metaphysics of Morals, introduction, translation and notes by Mary Gregor, Cambridge University Press, 1991, pp.x-xii.这个评论如果放在汉语里，我们可以选择使用的表述数量可能比何兆武先生罗列的还要多，而如果“recht/right”还有其他词性，汉语世界里的选项还要增加。

三、“占有”的二律背反

尽管如此，本文讨论占有的译法问题，还是能有所突破的。前文已提及康德先验式正当占有的对象可以是有体物、他人之允诺和家庭成员之身份，并占有管辖的范围是物权、契约和家庭，这与霍姆斯经验式占有的对象基本一致。那么，康德是如何使这种占有正当化的呢？

就占有的可能性（物权、契约和家庭的可能性），康德提出了自我矛盾的两个假设：如果我占有了某个外在于我的对象，那么他人未经同意而动用的，可能是对我的不当行为；可是，只有我在没有占有某个外在于我的对象，而他人的动用也是对我的不当行为之时，这个对象才能是我的。在此矛盾的基础上，康德将占有及其对象做了二分法处理，提出了“感性的占有”和“知性的占有”这两个概念，并提出这两种占有分别是物理上的占有和正当的占有，或分别是经验的占有和理性的占有；而它们分别占有的对象，一个是不同时间或空间的物，另一个是不同于主体的物。27Supra note 21, p.68.经演绎，康德提出一个二律背反。所谓二律背反，就是两个命题都是真的，但这两个命题互相冲突（比如自由的因果性既可能存在，又可能不存在）。28前引注2，第374页。康德没有直接使用“占有的二律背反”这个表达方式，这是本文的表达。在这个占有的二律背反中，正题是：即便我没有占有某个外在物，它也有可能是我的；反题是：除非我占有某个外在物，否则它不可能是我的。29Supra note 21, p.76.为直观计，以如下表“占有的二律背反”阐明：

表1 占有的二律背反

关于此，汉译《原理》提出了两次异议，分别认为康德把“感性的占有”和“知性的占有”颠倒了。30前引注18，第55页页下注、第67页页下注。本文认为，康德在第一次提出知性的占有时没有颠倒，只是第二次在行文至占有在形式上的二律背反时描述反了：将经验的占有(现象的占有)错安在正题，而将知性的占有（本体的占有）错安在反题。31Supra note 21, p.76.

本文推断，汉译《原理》似乎很困惑，跟前文分析的将“正当地占有”表述为“为法律方式占有”有关，因为汉译《原理》在康德提出“知性的占有”概念之处认为康德弄反概念时，又一次把“纯粹正当的占有”表述为“纯粹法律的占有”。32前引注18，第55页。如果第一次可能是无奈之举，第二次就确定属于误读：在占有的二律背反中，经验的占有也可能是法律的、以法律方式的或合法的占有，因为，我在物理上占有或不占有，实在法都可能保护我，就此，经验的占有被法律的占有或为法律方式占有所包容，不存在形式逻辑上的背反。不仅如此，“纯粹法律的”这种表述是自我矛盾的。纯粹的逻辑对应于应用的逻辑，33前引注2，第53页。“纯粹”可能偏向纯粹理性，是思维和认知，而“法律”偏向纯粹理性的实践。34Supra note 21, p.42.这种误读的原因，可能还跟康德区分“Retch/Right”和“recht/right”有关，就此，下文会继续阐释。

行文至此，可见康德的占有思想在形式上已经与萨维尼具有很大的差异。萨维尼的体素（corpus）和心素(animus)结合起来，35Supra note 9, p.142.不过是占有的二律背反表左列之经验的占有。如果说萨维尼对此表有所突破，可能是他将占有令状试图辐射到债法，这种辐射跟他追随黑格尔而将占有与人格联系起来大有关联。对此，前文已有分析。不仅如此，康德涉及经验的占有时，只说可能性，不说必然性，这就为不以所有权为目的的占有留有余地。不仅是形式，康德伦理学的内涵与萨维尼的占有指导思想也大为不同。

在占有的二律背反表中，左列经验的占有不需要进一步上升到意志论的高度，萨维尼对实在法之“合体系性”的解释已经是经验的高度提炼了。而右列中“知性的占有”需要用自由来强制，而这首先涉及汉译《原理》中“Recht/Right”之于“recht/right”的表述问题。“Recht/Right的原理”即汉译《原理》的标题“法的形而上学原理”，以对应于美德的原理，而这两个原理即《道德形而上学》的上下两编。前者的原理不考虑行为之动机，更在意每个选择行为外在地符合普遍法，故康德认为“Recht/Right”的原理是“外在立法所能之法的总和”，36Supra note 21, p.36.而“Recht/Right”是“据自由之普遍法，每个人的选择行为相联合之情境的总和”。37Id, p.37.

本文大胆建议将“Recht/Right”表述为“外在立法”。38关于为什么不使用更简洁的“外在法”表述，本文认为，能由经验发现的自然律也是外在法，它属于纯粹理性的范畴，可是，道德形而上学讨论的是意志自由，是实践理性对纯粹理性予以应用的范畴。外在立法的原理（即汉译《原理》的标题“法的形而上学原理”）是《道德形而上学》上编的内容，符合道德的最高原则，即理性的绝对命令，使任何人的行为准则符合普遍法，39Supra note 21, p.51.另见苗力田：《道德形而上学基础》，上海人民出版社2002年版，第38页。而这条唯一的命令，康德称为定言命令，以别于假言命令。这个二分法是康德区分真正的道德与不真正的道德的武器。40苗力田：《道德形而上学基础》，上海人民出版社2002年版，第31—39页。康德为了阐释定言命令的绝对强制性，举了一些例证，本文选取可以作为正当占有之对象的允诺为例。一个举债的人，明知自己无力偿还，但为了能够举债成功而无奈地为虚假允诺。他或许下次还能得逞，但他的行为准则能符合普遍法吗？答案是不能，因为如果每个人的选择行为都是如此，那么结局将是，任何允诺都将不能得逞。41同上注，第40页。所以说道德，包括“Recht/Right”(外在立法)，都受到理性的绝对命令。这是外在立法的强制基础，人类别无他法，只能接受这个命令。

之于外在立法（Recht/Right）的“recht/right”，又作何解呢？可以这样讲，达到外在立法之情境的，我的选择行为就是正当的（right），或这种行为就是正当行为（recht/right），而他人对我的自由的侵犯就是不当的（wrong），或者说，他的行为是不当行为（wrong），我被授权可以使用强制，而“recht/right”正是这种强制的授权行使，那这种强制本身就是“recht/right”。42Supra note 21, p.51.所以，“recht/right”是正当的强制行为或正当的强制权利，表明的是具有正当性具体的行为或具体的权利。就此，“Recht/Right”（外在立法）具有集合性和普遍性，而“recht/right”具有个别性和特殊性，但它们都具有深刻的强制性，“任何行为若据普遍法而与每个人的自由并存，那这个行为就是正当的”。43Id, p.56.此处强调其强制性，对于理解康德的占有理论以及它与萨维尼占有思想的区别是有帮助的——它给人一种印象，理性的占有是强制可能的。这就解释了前引霍姆斯的评语，他认为康德认可正当占有含有暴力因素，这不同于萨维尼。然而，这还不是康德占有的全部强制因素。

本文就此大胆建议将“recht/right”视语境表述为正当行为或正当权利。如此一来，汉译《原理》中“为法律方式占有”或“法律的占有”等令人困惑的汉语难题就可以建议如此解决，即将它们表述为正当占有，令其落入上文占有的二律背反表的右列——知性的占有。

四、 正当占有的知与行

据外在立法（Recht/Right），不同的人行使一种正当行为（recht/right），在非经验意义上将同一个外在物纳入自己的选择范围，此为知性的占有，但人又在经验上动用该物，这就与其他人知性的正当占有冲突了，结果会使该物只能变成无主物。为了实现这个目的，实践理性须允许在认知自己的占有权能上补充一个物理占有的行为，以弥补外在立法（Recht/Right）的形式缺憾，而这是实践理性的先验公设，是对于正当行为的允许法则。44Id, pp.68-69.

要推演这条允许法则，要把康德的三大批判过一遍。本文只澄清与占有相关的表述，故只围绕表述之可能性而进行必要的推敲。汉译《原理》将这条对于正当行为的先验公设表述为“法律公设”，并且对正当权利与外在立法不加区分，一律表述为“法律”。45前引注18，第55—56页。这种表述可能将理性的正当性降格为实在的正当性，而降格之后，经验的占有所包容的实在正当性以及它与正当占有的既有对立又为并行的二律背反，也被泯灭了。

实践理性关于正当行为的允许法则，引出正当占有中的知与行，即其认识论问题和实践性的关系问题。德国学者在讨论私法上“伦理学的人”时提出，康德的“理性”不仅指人在认识可感知的事物及规律性的能力，还包括人实践道德的能力。46［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第46页。本文斗胆认为这种说法大方向很正确，但前半段有关认识论的表述还可以更全面。康德的纯粹理性的对象，即认识的对象，就占有而言，不仅是可感知的占有（感性的占有，或现象的占有），而且进一步深化为可认知的占有（知性的占有，或本体的占有）。要理解康德以占有为出发讨论外在立法原理的三个分论，即物权、契约和家庭，需要对占有对象进行认识可能性的演绎。前文所划列的占有的二律背反表，其右列内容就涉及对本体的占有，以对应于左列的现象的占有。

外在立法（Recht/Right）有关经验占有的命题属于先天分析命题，有关正当占有之可能性的命题，属于先天综合命题。47Supra note 21, p.72.在占有的二律背反表之左列，即经验的占有，概念A（“外在物是我的”）包容了概念B（“我占有它”），康德认为这是一个先天分析命题，它没有超越矛盾律，即我占有苹果，你抢苹果就是侵犯我的自由，因这与外在立法的原理抵触了。48Ibid.此处的矛盾律是分析性知识的普遍原理，康德解释为，任何与一物相矛盾的谓词都不应归于该物。49前引注2，第147页。有关经验占有可能性的工具，落入康德的先验感性论，其中的要素只有两个，即时间和空间，50前引注2，第10页。所以在占有的二律背反表中，经验的占有对象是不同时间或空间里的东西，如康德所列举的那枚不能抢的苹果。这也进一步说明了经验的占有的含义。

正当占有是以先验感性论为武器、思考现象的占有并继续前推的东西，即它是本体的占有。就认识论而言，正当占有是一个从感性到知性的前推，从感官物到知性物的前推，从现象到本体的前推。51前引注2，第227页。前文提到，汉译《原理》已经注意到实践理性对物自体这种属于纯粹理性的作用力。不过，在表述“本体的占有”52Supra note 21, p.72.（possessio noumenon）时，汉译《原理》令人遗憾地表述成“占有的本质”，53前引注18，第60—61页。不得不说，这反倒不利于我们理解占有的本质。正当占有是先天综合命题。先天综合命题可能是《纯粹理性批判》的总问题。54邓晓芒：《康德哲学讲演录》，广西师大出版社2006年版，第16页。康德在《纯粹理性批判》中的提问是，超越概念A，而将B作为与A结合的概念来认识，我何以自我支撑？这种综合又是通过什么成为可能的呢？55前引注2，第10页。在《道德形而上学》中，这个问题的认识论56自由的认知可能性是一个认识论问题，自由的运行是一个实践性问题。就外在立法和正当行为而言，自由既是一个纯粹理性问题，也是实践理性的对象。就表现为，“就算我没有占有外在物”，“外在物是我的”也是有可能的，这个可能性何以存在。凡是与经验的形式条件相一致的，就是可能的。57前引注2，第197页。这落入判断力的先验学说，58前引注2，第137页。而这属于原理分析论的部分。貌似正当占有的思路也能如此解决。59Supra note 21, p.73.

但康德却强调，《纯粹理性批判》中的原理分析论解决不了正当占有的知性问题，因为这是自由的可能性问题。60Supra note 21, p.74.这就回到了文首霍姆斯对康德之自由的误解。霍姆斯认为康德的自由是不需要证明的，而康德的立场却是，这是不可能证明但又必然可能的。所以正当占有不仅是“知”的问题，也同时是“行”的问题；既是纯粹理性问题，又是实践理性问题。

为了使正当占有可知且可行，康德否定了原理分析论从给定的概念（知性占有）出发补入经验的做法，而从实践出发，去除经验占有中的直观（知性占有），并延展占有的概念，而为达此目的，康德补入了实践理性关于正当行为的公设内容：“外在立法有责任施力于余众，而令某人可用的外在物亦能同时属于他。”61Supra note 21, pp.73-74.这个从实践到认知的反推过程在汉译《原理》中处理得稍显含混，表现为第一步去除的对象为“感性的占有”，62前引注18，第63页。这可能与前文指出的，该文将知性的占有和感性的占有理解反了属于同一种误读。

康德通过这个公设，论述了正当占有与经验占有的重合可能性。由此，他进一步说，所有权的可能性在于，占有的第一步是初步的共同占有（这是正当占有，不同于拟制的原始社会中的共同占有），第二步是先占（这是经验占有，是实践理性关于正当行为之公设的第一个后果），通过这两步，就完成了原始取得。63Supra note 21, p.84.

五、 总结与余论：“占有”的正当对抗性

就此，可以一体评价汉译《原理》在表述占有时将之与“法律”字眼相结合的得失。一是“为法律方式占有”。此处涉及正当权利即正当占有的讨论，而汉译《原理》有关“法律”与“权利”的表述值得商榷。二是“法律的占有”。此处讨论的是正当占有与经验的占有的对立性，而汉译《原理》中有关“法律的占有”的表述，不仅令人怀疑经验的占有是非法的，而且这种表述具有实在性，不能令人感受到正当占有的先验性。三是“实践理性的法律公设”。此处讨论的是实践理性给外在立法补充一个先验假设，使正当占有与经验的占有并存。而汉译《原理》的表述泯灭了外在立法与正当行为的区别，也泯灭了正当占有与经验的占有的二分法和并存性。

本文斗胆建议，《法的形而上学原理》标题可以考虑再表述为“外在立法的原理”。“法律的占有”“以法律方式占有”等表述，可以再表述为“正当占有”。“占有的本质”可以考虑表述为“本体的占有”，以别于现象的占有。“实践理性的法律公设”可以表述为“实践理性关于正当行为的公设”。正当占有的对象，似远于“一种具有形体的外在于我的物、别人去履行一种特殊行为的自由意志以及别人与我的关系中，他所处的状态”，而近于有体物（物权）、允诺下的行为（契约）以及身份（家庭）。

前文通过对康德占有理论中文表述的解释，讨论了康德占有思想。有关占有的认识与实践，试粗略地描绘如下：

表2 占有的认识和实践

续表

尽管占有问题在康德那里已经上升到正当权利或正当行为的物自体，并对实践有意义，是自由的实践法则，但要说明这个问题，就等于需要说明现象何以从本体过渡到物自体，并反过来，作为物自体的自由何以可能是实践的，而这已经不是本文能够承载的，所以本文的讨论和总结是不彻底的，不是建设性的。尽管如此，本文希望澄清既往有关占有学说中可能的误解，更重要的是，通过讨论，还希望传递占有中的对抗价值观。

《外在立法的原理》推演了不问动机的外在责任，是知性的实践强制可能。在知性的层面，正当占有即正当行为或正当权利，如其遇到干扰，使其未能与所有人的自由并存，则有权使用强制。正当行为或正当权利的集合是外在立法。故外在立法与正当行为都可以强制。前引文字表明，霍姆斯正确指出，萨维尼的占有思想抵制一切暴力，而康德认可对正当占有的强制保护。

在康德，正当占有（知性占有、本体占有）与经验占有（感性占有、现象占有）可以并存。在正当占有，我虽然失去了对对象的控制，依然可能是所有权人。在经验占有，我占有了有体物，我可能是所有权人。要完成原始取得，需要二者的叠加。但正当占有和经验占有并不一定导致叠加成独断的所有权。康德的本意是说，如果我想要所有权，理性许可了我哪些正当行为。

占有的二律背反以及作为初步共同占有的正当占有，凸显了社会对抗性的价值。康德认为人类的行为一定有其合目的性，而为了达到理性的目的，人类行为一定是在非社会性的社会性对抗中前行。64前引注25，第6页。从这个意义上说，无论从法教义学的角度如何解释，都解释不了内藏于作为正当权利的占有本身的正当对抗性。前文强调的正当行为或正当权利中的强制可能性，虽然被康德延伸到原始取得的正当性，但占有的二律背反所体现的深刻的对抗性，还是能够在很大意义上启发这一点。尤其值得注意的是，康德的正当占有落脚于一个初步的共同占有，这给占有的对抗性和所有权中的二元性留下了巨大的想象空间。康德自己也特别指出，即便正当占有与经验的占有重合，也不排除两个人仅仅为了其中一个人据为己有而共同占有。65Supra note 21, p.90.这不同于萨维尼和黑格尔的所有权排他论。霍姆斯在更一般的意义上说，人类一直在接近但从未到达法律的协调，而如果法能够完全协调化，必须要停止其演化。66Supra note 1, p.36.

占有中内含的这种正当价值隐隐超越了实在的私法原理，以及隐隐体现了私权中具有“非社会性的社会性”特质的对抗性，比如实在法可能规定，超越时限的所有权人不能驱逐对立占有人，67［德］M. 沃尔夫：《物权法》（第20版），吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第70页、第73页。这种占有就不是物权法定原则和法律行为理论所能包容的。汉语中有一些占有学说处于法教义学的范围，其定义、规范和价值处于物权法的领域。不能说这种研究方法不正确，但是，它可能解释不了占有分别与物权法定原则和法律行为制度的关系。

私法研究如果以自由意志论为基础68前引注46，第45—64页。而展开，我们可能需要再考虑：这种自由意志论与其说是私法的基础，毋宁说是一颗北斗，指引人朝向所有人意志相联合之目的前行的道路尽头，而不是道路本身或道路的基石本身。实在的私法如果以自由意志为基础，这似乎在暗示，私权在内核上和体系上已经是完善的，而世人能做的，只需要使用法教义学工具皓首穷经地进行阐释和重新编排就足够了。但从社会的演化角度，这种希望从文意上将其编纂成一个有机整体的尝试可能注定要失败，因为私权就是正当的对抗与强制，是占有的律动，而所有权中的物权法定原则以及那般以符合法律秩序为前提69［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第19页。的法律行为理论，都管辖不住占有制度中满溢的对抗性和强制性。