漏罪的追诉时效如何计算

曹莉

一、基本案情

2011年3月10日晚，犯罪嫌疑人李某、唐某至江苏省A市某商业街，采取撬锁的方式进入被害人杨某店铺中窃得电脑一台，价值3500元；后至隔壁被害人严某的店铺窃得现金6600元。次日被害人严某等人至A市公安局报案，该局以“严某等人被盗案”（上述两起盗窃事实）立案侦查。李某、唐某又于2011年4月间先后在邻县B县等地共盗窃9笔后被抓获。公安机关曾对二人讯问“是否在其他地方盗窃过”，犯罪嫌疑人李某、唐某均未供述其他盗窃事实。针对该9笔盗窃事实李某、唐某分别于2011年11月15日、2012年3月28日被判刑。2017年10月13日A市公安局通过指纹比对发现李某有重大嫌疑，同年10月24日犯罪嫌疑人李某被抓获归案。李某到案后，供述了其同案犯唐某，犯罪嫌疑人唐某被上网追逃后于2018年1月29日被抓获归案。[1]

二、分歧意见

本案两名犯罪嫌疑人的盗窃漏罪是否超过追诉时效，需要解决两个争议问题。第一，本案如何确立具体的追诉时效？虽然本案的盗窃漏罪被立案，但是两名犯罪嫌疑人被抓获时有关盗窃犯罪的新司法解释已经生效，由于该司法解释对数额标准进行调整，导致本案数额对应的法定刑也相应调整，此情形就可能直接影响追诉时效的长短。如果根据旧的司法解释标准确定的追诉时效为15年，而根据新的司法解释标准确定的追诉时效为5年，这意味着新司法解释缩短原来刑法中规定的盗窃追诉时效，那么就需要判断追诉时效是否具有溯及力，从而来判定本案的具体追诉时效。第二，本案是否属于刑法第88条第1款规定的追诉时效延长情形？本案漏罪之所以未被及时追诉，是因为犯罪嫌疑人离开案发地，且在侦查机关将其抓获时未如实供述之前的漏罪，此行为是否属于“逃避侦查”的情形将直接决定漏罪事实是否适用追诉时效延长的规定。

本案盗窃犯罪事实的追诉时效是根据具体数额对应法定刑確定的，由于本案漏罪与后罪之间不是连续犯，[2]故数额应为10100元。

（一）如何理解追诉时效的“追诉”

尽管追诉时效制度确定已久，但由于法律并未明确何为“追诉时效”，理论界和司法实务部门在认定“追诉时效”中的“追诉”时存在不同观点，且尚无定论。

第一种观点认为追诉时效中的“追诉”指的是刑事立案，一个案件有无超过追诉时效只要在刑事立案时判断，因为计算追诉时效本来就是侦查机关在立案时需要完成的工作。也就是说根据立案时的法律来确定具体的追诉时效即可，追诉时效不会因后来修改法律而有所变化，更不可能因时间经过而超过追诉期限。[3]立案后，即使司法解释对法律规定进行调整和变动也不影响立案时追诉时效的确认，该法律效果仍继续有效。[4]本案的盗窃漏罪因被害人报案而以事立案，追诉期限应根据立案时的法定刑确定为15年，故未超过追诉时效。

第二种观点则认为，追诉时效中的“追诉”应该包括整个刑事诉讼过程。

（二）立案后应适用新旧哪一个司法解释来确定追诉时效

2013年4月2日“两高”发布《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2013年司法解释》），为适应该司法解释盗窃数额的标准变化，同年8月7日江苏省“公检法”联合出台了《关于我省执行盗窃公私财物“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”标准的意见》，并将1998年联合出台的标准予以废止。本案漏罪属于犯罪行为发生在司法解释出台前（法定刑量刑幅度变更前）、犯罪嫌疑人被抓获发生在司法解释出台后（法定刑量刑幅度变更后）的情形。对此，首先需要对比刑法司法解释前后关于盗窃罪数额标准变化以及对应的量刑幅度，并在此基础上确定追诉时效期间变化情况。笔者将江苏地区的具体情况制成下表：

具体到本案，盗窃漏罪数额为10100元，如果按照修改前江苏省的标准属于“数额巨大”范围，其法定刑在3年以上10年以下有期徒刑，对应的追诉时效为15年；如果按照修改后江苏省的标准则属于“数额较大”范围，其法定刑在3年以下有期徒刑、拘役或者管制，对应的追诉时效为5年。[5]针对如何确定本案追诉时效的分歧意见有两点：

第一种观点认为本案应当适用修改前的规定，追诉时效为15年，漏罪事实没有超过追诉时效。因为计算追诉时效是在立案时完成的工作，之后无需再考虑追诉时效有无溯及力。[6]另外，也有学者认为追诉时效属于刑事程序规定，不具有刑法实体内容，不应受刑法的基本原则限制，[7]也就不需要遵循从旧兼从轻原则。该种观点亦得到了相关司法解释的印证。2017年最高人民法院《〈关于立案追诉后因法律司法解释修改导致追诉时效发生变化的案件法律适用问题的请示〉的答复》（以下简称《答复》）明确规定：“追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限，在追诉时效期限内，司法机关应当依法追究犯罪分子刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依照立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。”该答复虽然针对的是贪污贿赂案件，但是其中的精神同样可以适用其他罪名相类似的情形，即以立案时来确定追诉时效即可。

第二种观点认为，追诉时效具有溯及力，本案应当适用修改后的规定，追诉时效为5年，漏罪事实已超过追诉时效。

三、评析意见

笔者同意第二种观点。

（一）追诉时效的“追诉”的涵义

一是从文义解释出发，追诉是指追究行为人的刑事责任，故追诉不能单纯地认为仅是立案，毕竟立案仅是追诉的开始而已。追诉是一个持续性的过程，应包括侦查、审查起诉和审判等各个刑事诉讼程序，如果在人民法院受理后，犯罪嫌疑人逃避审判的，那么追诉时效的确立应以审判时为标准，因为根据刑诉法规定只有法院依法判决才能确定犯罪嫌疑人有罪，追究犯罪嫌疑人刑事责任。

二是从体系解释出发，“追诉”也不应只限于立案阶段。《刑法》第88条第1款规定立案后逃避侦查或者人民法院受理后逃避审判的则不受追诉期限的限制。如果认为追诉指的仅是立案时即可完成的判断，那么就不存在立案后不受限制的情形，该款规定就会变得毫无意义。由此可见，追诉仅指立案是无法合理解释该条款的，只有认为追诉包括整个诉讼过程才能对该条款作出合理解释。

综上所述，追诉时效应贯穿于整个刑事诉讼过程。具体到本案，虽然盗窃漏罪在案发时已经以事立案，但在两名犯罪嫌疑人时隔6年才因漏罪被抓获时，应结合此时的法律规定来进一步判断是否超过追诉时效。

（二）《2013年司法解释》中对盗窃数额的变更，在确定追诉时效期间应遵循从旧兼从轻原则

首先，追诉时效的本质是经过法定期限后司法机关不能再追诉行为人的刑事责任。虽然追诉时效涉及到刑诉法的程序性内容，但它作为刑罚消除事由并明确规定在刑法之中，如超过追诉时效司法机关就不能再行使求刑权、量刑权、行刑权，因此它也同时具有实体法属性。由于罪刑法定原则贯穿于刑事法律的各个方面，那么同样也应指导追诉时效的适用，即追诉时效同样也应遵循禁止事后法原则，适用从轻兼从旧原则。

其次，追诉时效期限确定的依据也决定了其应具有溯及力。追诉时效的具体期限是根据行为人量刑的法定最高刑来确定的，既然量刑规定应遵循从旧兼从轻的溯及力，那么依附于量刑的追诉时效自然也应具有溯及既往的效力。[8]由于数额犯司法解释的变更直接会导致量刑幅度的变化，那么量刑幅度变更后具有依附性的追诉时效也要进行相应的回应，期限的确定应作有利于被告人的溯及既往。

再次，《答复》不应普遍适用其他罪名。一是对于该答复本身是否合理就值得商榷，因为对该案定罪量刑时适用新的司法解释，而计算追诉时效期限时援引以前的量刑标准，会形成一种适用法律和司法解释不统一的局面。由于司法解释的时间效力依附于其所解释刑法的时间效力，对新司法解释导致量刑幅度降低的未决案件，在计算追诉时效期限时应坚持从旧兼从轻的原则，确定为期间较短的追诉时效。二是司法解释中的答复实际上是针对个案进行的指导性意见，即使可以对同类型的案件（贪污贿赂案件）指导，其也并不具有普遍适用于所有数额犯情形的效力。

综上所述，追诉时效具有从旧兼从轻的溯及力。结合本案，根据漏罪数额对应确定的追诉时效就应当为5年，所以本案侦查机关抓获两名犯罪嫌疑人时已经超过了追诉时效。

（三）“逃避侦查”应作限制性解释

由于司法解释变更导致本案追诉时效缩短，如果没有中断或延长事由，本案就已超过追诉时效。要追究犯罪嫌疑人的刑事责任，就需审查本案是否属于追诉时效延长的情形。根据刑法第88条第1款规定行为人在公安机关立案以后逃避侦査不受追诉时效的限制。由于本案已经“以事立案”，那么判断李某、唐某的盗窃漏罪是否符合该情形，关键在于准确理解何为“逃避侦查”，并以此判断本案犯罪嫌疑人是否具有“逃避侦查”的行为。

虽然全国人大常委会法制工作委员会对“逃避侦查或者审判”明确为以逃避、隐藏的方法逃避刑事追究，但用“逃避”一词去解释“逃避”本身就属同义反复，并不能帮助司法实务部门更好理解其中内涵。而理论界对于“逃避侦查或者审判”的理解存在多种观点，也并未形成统一的意见。有观点解读适用范围最广，认为除自首、当场抓获、扭送之外，其他情形都可以认为是逃避侦查。[9]当然还有学者认为应当限制解释，如张明楷教授从行为方式进行限制解读，主张逃避侦查或审判行为应当是积极的、明显的，导致侦查、审判工作无法进行的逃避行为。[10]于志刚教授主张要从主观方面作一定的限制，即明知司法机关已经立案侦查或者受理案件，而逃跑或者藏匿。[11]

笔者认为，“逃避侦查”应作限制性解读。具体理由是：

第一，从追诉时效制度本质出发，应当作限制解释。追诉时效规定的是一定期限，只要超出这一期限就不需要追究犯罪人的刑事责任。而追诉时效的延长是追诉时效的例外规定，其实是对追诉时效附条件的不予执行，那么还需回归到追诉时效制度本身探讨。追诉时效是对国家刑罚权的限制，要求司法机关及时有效地履行职责，追究犯罪人的刑事责任。而追诉时效的延长，不在于惩罚司法机关未履行职责，而是惩罚行为人通过刻意逃避侦查、审判的方式来阻碍司法活动，要让行为人为自己的行为承担不利后果。但是如果不作限制解释的话，认为只要不是自首或者当场抓获的情形都属于逃避侦查，那么司法实践中就会有大量案件可以适用追诉时效延长制度，从而不受追诉时效的限制，这就会让追诉时效制度丧失应有的意义。

第二，从刑法、刑诉法的有关规定来看，也应当作限制解释。刑法明确规定的自首，是从轻或者减轻处罚的法定情节；而刑诉法也在2013年写入了“不得强迫自证其罪”。法律之所以要规定，其中的原因也包括趋利避害是人的本性，行为人犯罪后的本能并不是主动投案，甚至大多数人被抓之后也不会立刻如实交待自己的犯罪事实。那么法律对于自首的规定就表明自首并不是应尽的义务，而是法律给予的奖励。行为人不主动归案就属于逃避侦查，就要承担诉讼时效延长这一不利的法律后果，就明显与上述条文所体现的价值相对立。

既然“逃避侦查”应限制解释，那么在笔者看来应从主观、客观两个方面作限制解释。一方面，从主观方面作限制解释。设立追诉时效延长制度是为了惩罚行为人有意对抗侦查的行为，故行为人在主观上具有逃避侦查的故意应是必备要件。如行为人因打工、探亲等离开原居住地，虽然在一定程度上妨碍了侦查活动，但由于其主观并不具备逃避的故意，也不应适用追诉时效延长制度。另一方面，从客观方面进行限制。不主动投案等消极行为是正常犯罪人会做的选择，法律不能强人所难，而侦破案件本身就是侦查机关的法定职責，故不能将此类消极逃避行为一律认为符合追诉时效延长条件。此处的“逃避”应是积极的行为，比如隐姓埋名逃离当地等，有意对抗司法机关，使得侦查活动无法正常进行。

（四）本案犯罪嫌疑人的行为不属于“逃避侦查”的行为

本案可分两个阶段进行判断，第一，行为人犯盗窃漏罪之后离开A市的行为，主观上并不是为了逃避侦查，而是为了到邻县继续盗窃，客观上也并未隐姓埋名，而是正常生活，未实施积极的逃避行为，故此时不能评价为逃避侦查的行为。

第二，行为人因后罪被抓后未如实供述之前的盗窃行为，也不属于“逃避侦查”的行为。从主观上看，犯罪嫌疑人明知侦查机关在调查自己的犯罪事实，并且侦查人员明确询问其是否有其他犯罪事实时仍不交代自己之前的漏罪，具有逃避侦查的主观故意。但是，从客观上看，虽然行为人因其他同类犯罪被公安机关讯问，但是行为人对于之前的犯罪事实可以选择说，也可以选择不说，因为如实供述并不是犯罪嫌疑人的义务，而是刑法明确规定的法定从轻情节，就不应认定不如实供述就是积极的逃避侦查行为。

综上所述，本案犯罪嫌疑人的行为不属于逃避侦查，本案不适用追诉时效延长，所以本案的追诉时效已过，且不属于延长情形，不应再追究犯罪嫌疑人漏罪的刑事责任。

注释：

[1]此案例为讨论司法解释的变更对法定刑是否有影响，故在作案时间、犯罪数额等方面略作修改。

[2]通说认为连续犯应具备时间和空间的紧密性，本案不符合该条件，故不是连续犯，本文不再赘述。

[3]参见王登辉：《论法定刑修改对追诉时效的影响——以贪污受贿犯罪为例》，载《政治与法律》2017年第7期。

[4]参见杨继文：《追诉时效的程序性审查逻辑：期限缩短与司法应对——〈刑法修正案（九）〉和〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉为视角》，载《中国刑事法杂志》2016年第3期。

[5]根据《刑法》第87条规定确定的追诉时效期间。

[6]具体理由在前文已经阐述，此处不再赘述。

[7]参见曲新久：《论从旧兼从轻原则》，载《人民检察》2012年第1期。

[8]参见王桢：《量刑幅度变更后追诉时效溯及力问题研究》，载《江苏警官学院学报》2015年第2期。

[9]参见王登辉：《追诉时效延长抑或终止——刑法第88条之教义学解释及其展开》，载《当代法学》2016年第2期。

[10]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第651页。

[11]参见于志刚：《追诉时效制度比较研究》，法律出版社1998年版，第274页。