酒后驾车肇事让他人顶包的犯罪认定

樊华中

摘 要：饮酒交通肇事后找人顶包涉及一系列犯罪行为。肇事后让他人顶包并保险理赔的，虽然保险合同并未将顶包作为免赔情形，但让他人顶包属于对发生的保险事故编造虚假原因，骗取保险人可减免的利益，属于骗取保险金，数额较大的构成保险诈骗罪。让他人顶包的，肇事者虽在现场，但基于法益保护目的与文义解释的双重理由，应将让他人顶包行为认定为逃逸。顶包者既可构成包庇罪，亦可构成伪证罪或妨害作证罪，具体看肇事者与顶包者的合意内容。饮酒后找人顶包致使无法对肇事者做血液酒精检测的，若不构成交通肇事罪，间接证据充分的，仍然可认定构成危险驾驶罪。

关键词：顶包 保险诈骗 危险驾驶 交通肇事逃逸 妨害作证

交通肇事后找人顶包的行为在司法实践中越来越多。找人顶包之动机各种各样，如饮酒、吸毒后驾车担心失去公职；饮酒、吸毒、无驾驶证、一年周期内扣分已满12分后驾驶等担心保险公司不予理赔等。本文以如下案例展开分析。

[案例一]张某系担任一定领导职务的国家机关工作人员。某日饮酒后驾车发生事故，致使前方摩托车驾驶员倒地不醒，血流如柱。张某边打电话报警叫救护车，边让单位驾驶人员刘某到现场。因担心丢失公职，遂指使刘某顶包，替自己承担交通事故责任。警察在事故勘查中认定刘某承担事故全部责任。随后，顶包者刘某因被判决构成交通肇事罪，遂揭发领导张某酒后驾车并指使自己顶包。因时过境迁，无法对张某血液内酒精含量做出检测。

[案例二]邵某与朋友小聚，微量饮酒后驾驶机动车返家。行至中途撞击路牙后翻车。因担心饮酒后保险公司不予理赔，遂电话商请由刘某某作为驾驶员报警。警察根据刘某某报案做出事故责任认定。后邵某又根据事故责任认定书、身份证明、刘某某身份证明、保险合同等文书证据向保险公司申请商业理赔。保险公司理赔人民币5万元整。事后，保险公司发现顶包，遂向公安机关报案。但事过境迁，公安机关无法对邵某体内血液做酒精含量检测。

一、肇事后让他人顶包并理赔的可构成保险诈骗罪

应当明确，饮酒、吸毒后驾驶，无驾驶证，在暂扣、吊销、注销驾驶证期间驾驶、扣分已满12分后驾驶等属于保险合同约定的免赔情形，在免赔情形下进行商业理赔的，属于典型保险诈骗。但，现有商业理赔条款中并未将找人顶包作为免责情形。因此，案例中张某因担心丢失公职让人顶包，邵某微量饮酒肇事因担心保险公司不予理赔而指使他人顶包，如果在他人顶包后再要求理赔的，能否构成保险诈骗罪须结合《刑法》第198条保险诈骗罪犯罪构成进行解释。

（一）顶包属“对发生的保险事故编造虚假的原因”

根据罪刑法定原则，构成犯罪必须符合刑法罪名条文。《刑法》第198条惟有“投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因……，骗取保险金的”可能涵摄找人顶包的行为。一般会认为，交通事故是客观的，只要发生碰撞、毁损等约定情形，保险公司应基于客观事实理赔，与何人驾驶无关。但笔者认为这种客观事故发生即赔付的观点，并不恰当。交通事故属于人类有意识支配特定工具在社会交往过程中发生的特定损害事件。在哲学范畴，人类社会各项活动既是客观的，也是主观的。保险事故理赔的情形既包括碰撞损害等客观致损情形，也包括由何人驾驶、何人在何种情形下操控交通工具致使事故发生等主观方面情形。因此，“损坏是客观的，驾驶是主观的”应当是交通事故或保险事故评价时不可分割的两个侧面。找人顶包者显然是编造事故发生的主观方面因素。换言之，找人顶替的行为，无论是驾驶人还是顶替者，虽然没有挪动事故车辆，不存在故意破坏、伪造现场等物理性毁灭证据行为，但其隐瞒驾驶者真实身份，已经使得道路警察无法查清事故发生的真实驾驶人、真实驾驶状态，在效果上与物理性毁灭证据并无差异，应当评价为驾驶者在主观方面毁灭证据情形（此处的主观属于哲学范畴的主观，而非刑法上的主观），属于“对发生的保险事故编造虚假的原因”。

另外，根据中国保险行业协会《机动车综合商业保险示范条款》第8条规定，“故意破坏、伪造现场、毁灭证据”属于免赔情形。[1]既然找人顶包者是编造事故发生的主观方面的因素，在效果上与物理性毁灭证据并无差异，也可以解释为驾驶人“故意毁灭证据，伪造证据，编造事故发生原因”的情形。

（二）顶包后理赔属骗取保险人责任减免利益

酒后、吸毒后驾驶，驾驶未年检车辆，无证驾驶等情形属于保险公司明确约定免赔情形。骗取保险公司免除赔偿责任的利益，当然构成保险诈骗。但是，对于这些明确约定情形之外的其他情形，保险公司就不免责？骗取其他情形的附属利益，就无法构成保险诈骗？显然并非如此。根据《保险法》第21条规定事故发生后的及时通知义务，对于“故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的”，保险人对无法确定的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。《保险法》第27条又规定了保险事故发生后，欺骗理賠情形及法律后果：“以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的，保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。”找他人顶包者，属于刻意隐瞒事故发生时的真实情况，在客观上导致了交通管理部门无法根据真实驾驶人、真实驾驶能力作出事故责任认定，也导致保险人得到了错误的事故责任认定书，错误的身份证明。这些当然属于《保险法》第27条规定的“保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任”内容。因此，酒后、吸毒后驾驶等情形之外的其他非典型情形，保险公司也可能会免责，骗取这些非典型情形的附属利益，当然也属于骗取保险人责任减轻或免除的利益。

（三）骗取保险人责任减免利益属于骗取保险金

实践中，保险公司对顶包案以“编造虚假事故发生的原因”请求免除理赔责任的请求，不同地方司法判案支持力度不一。据此，有观点认为保险公司的利益并不一定受损，自然也就不能完全认定找人顶包就一定骗取保险公司的利益。本文认为，法院对于保险公司赔偿请求之认定与支持，受到诸多因素影响。如取决于保险公司诉请具体理由，提供证据是否充分、正当，个案裁判者对法条的个人理解。但是在法理层面，除了强制险无条件赔偿外，商业险赔付应当严格恪守合同约定内容，根据契约精神，分清双方间责任关系。交通事故属于驾驶人员在特定的驾驶认知、驾驶能力、驾驶状态下操作机动车所致。肇事后，不论驾驶者出于何种动机，其均认识到了自己不适合驾车使被保险机动车危险程度显著增加。肇事后找人顶包并要求理赔，必然认识到顶包属于规避诚信原则的情形，必然认识到法院根据《保险法》具体条款与基本目的会对自己作不利责任判定。保险公司根据《保险法》规定“保险人对投保人虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任”而免责。因此肇事者骗取了此部分的保险利益，属于保险公司利益损失，可认定为保险诈骗罪中诈骗数额。实践中，根据数额大小确定是否构成犯罪。

综上，交通肇事后让他人顶包并保险理赔的，属于对发生的保险事故编造虚假原因，伪造证据，骗取保险公司可免赔利益，数额达到法定标准，可构成保险诈骗罪。

二、让他人顶包后滞留现场仍应认定为逃逸

交通肇事后逃逸，一般是指行为人在发生交通事故后，为了逃避法律追究而逃跑的行为。肇事者找他人顶包属于毁灭伪造证据，根本目的是为了逃避法律追究，在法律上可评价为交通肇事后逃逸，解析如下。

（一）法益保护原则要求将顶包行为认定为逃逸

法律之所以对逃逸从重处罚，其目的在于保护事故发生后被害人的利益和保障国家相关权力正常行使等双重法益，进而对肇事者施加了抢救义务和接受法律制裁的双重义务。肇事者找人顶包主要有以下三种情形：第一，找人顶包后自己并未离开现场，并对受害者施以一定的人身、财产救助等。第二，找人顶包后自己并未离开现场，但也无其他救助行为。第三，找人顶包后自己离开事故现场，对于事故发生致财产损害人身损坏的情形，置之不理。虽然第一种情形肇事者履行了救助被害人的义务，但是对于权力机关查清事故真实原因，对肇事者与受害者车辆责任清晰划定，决定其承担行政责任还是刑事责任制造了障碍。这种制造障碍的行为，属于射幸行为或者说博弈行为。[2]无论认定为射幸行为还是博弈行为都妨害了权力机关的正常权力行使活动，属于逃避法律责任的范畴，具有社会危害性。不过，在具体的责任承担上，要对那些找人顶包但仍然留在事故现场，并对被害人的财产或人身施以救助的行为从轻处罚。毕竟此种行为与找人顶包后虽留在现场但无所作为、找人顶包后离开现场对现场情形置之不理有所不同。

（二）逃离现场并非逃逸的唯一情形

公安部《交通事故处理程序规定》第61条规定，有发生道路交通事故后逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据情形之一的，承担全部责任。[3]第112条又将“交通肇事逃逸”解释为“发生道路交通事故后，当事人为逃避法律责任，驾驶或者遗弃车辆逃离道路交通事故现场以及潜逃藏匿的行为。”因此，“逃离现场与潜逃藏匿”成为界定逃匿的主要形式。但应当认识到，逃离现场仅仅是逃逸的表现形式之一，因为行政规章无法对交通事故发生后逃逸的形式一一列举。这也是法律词语解释必须结合法律规范的目的与精神，重新理解的应有之义。

交通事故发生后，离开现场将导致被害人无法得到及时有效救治，又导致交通事故责任无法认定等不利后果。因此，逃离现场是逃逸的典型情形，但并非唯一表现。[4]在文义上，逃逸可区分为积极逃逸与消极逃逸、狭义逃逸与广义逃逸。对于滞留现场但隐藏身份的，仍应当认定为未救助或未接受法律处罚的消极逃逸行为。逃离事故现场是狭义的逃逸行为，广义的逃逸行为，除了逃离现场外，还包括在现场躲藏或者在现场但谎称自己不是肇事者，或者在现场但指使、或同意他人冒名顶替等情形。

（三）现有判例认可顶包构成肇事后逃逸

有判例认为交通肇事后，肇事者虽然未离开事故现场，但是为逃避法律追究而隐匿肇事者身份，默认他人为自己顶罪或者指使他人为自己顶罪的，应当认定为交通肇事后逃逸。[5]更进一步解释，逃逸的实质在于隐瞒肇事者身份，逃避追究法律责任的法律特性。是否滞留现场，仅仅是表现形式。唯有在现场对被害人予以救助，唯有交待肇事事实并积极配合公安机关做出交通事故责任认定的，方能免除逃逸之责任，方能体现肇事者积极表明自身身份，接受法律制裁之目的。换言之，即便人在现场甚至打电话让他人至现场救助被害人，也不影响其主观上逃避法律追究的目的认定。救助被害人与接受法律追责双重法益才是认定构成逃逸的評价标准，单单是否救助被害人并不完整。

三、顶包者既可构成包庇罪亦可构成妨害作证罪

通常认为，交通肇事后让他人顶包的，肇事者仍然构成交通肇事罪。但是，对于肇事者是否还需要评价为妨害作证罪？本文认为，肇事者找人指使他人顶包的行为，是肇事后逃逸的当然解释，直接评价为交通肇事后逃逸，依法定情节从重处罚即可，不需要单独认定妨害作证罪。对于顶包者，实践中一般都认为，顶包者明知犯罪嫌疑人有犯罪行为而积极帮助逃离，扰乱司法秩序，构成包庇罪。但本文认为，顶包者既可以构成包庇罪，还可能构成伪证罪或妨害作证罪。具体要根据肇事者与顶包者之间的意思联络，即犯罪合意情况进行判断。

根据《刑法》第307条规定，妨害作证罪是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。虽然《刑法》第307条规定，妨害作证罪的行为方式条文可涵盖威胁性、强迫性或者诱惑性等特点，但现实当中，除了这些方法外，还包括唆使、嘱托、请求、引诱等方法。[6]在交通事故发生后，肇事者与顶包者一般而言都存在着身份上的特殊关系。无论肇事者是基于职位关系、领导关系，还是基于亲友关系请求顶包者帮自己顶替责任的，都必然存在着意思联络与责任安排。如案例一中张某基于领导关系要求单位驾驶员帮自己顶包，案例二中邵某基于亲友关系要求他人为自己顶包。现实中不少肇事者还存在着明显的指示、谋划等语言、行为要求。因此，肇事者指使他人作伪证，或者要求他人提供虚假证言，客观上行为完全符合妨害作证的条件。

实践中，存在肇事者发现顶包者被公安机关以危险驾驶罪、交通肇事罪追究刑事责任后，于心不忍，便向公安机关讲明真相的，请求释放顶包者。这类请求行为是否能体现肇事者反对顶包者被追究刑事责任，或者体现肇事者主观上追求查清事实、撤销案件，进而不构成伪证罪、妨害作证罪？本文认为，肇事者发现顶包者被公安机关刑事立案后于心不忍而为一定行为的，可构成伪证罪、妨害作证罪的犯罪中止。根据犯罪中止的规定，对顶包者可以减轻或者免除刑事处罚。

一些案件中，肇事者让人顶包，时常辩称自己并没有想让公安机关在执行公务中出错，或者并未想让刑事案件中存在虚假情形。这种辩解涉及到妨害司法秩序主观方面的认定是以犯罪人的主观认识为标准，还是以司法人员的客观判断为标准。一般而言，驾驶机动车应当具备哪些情形，在哪些情形下不得驾驶机动车，如酒后驾驶，吸毒后驾驶，无证驾驶，超越驾驶证资格驾驶，均是在考驾驶资格证的时候便已普及的内容，属于驾驶人员应该具备的基本常识。在肇事者具备上述常识之后，发生交通事故让他人顶包，显然知道指使他人顶包行为属于影响交通事故认定的情形。而交通事故责任一旦做出认定，必然会涉及民事责任、行政责任和刑事责任等一系列后果。虽然何种法律责任并不明确，但恰恰也正是因为不明确，才可能是影响了民事法、行政法、刑事法等法律适用秩序与效力。

四、无法做血液酒精检测仍可构成危险驾驶罪

上述案例均存在饮酒后找人顶包导致无法及时检验肇事者血液酒精含量情形。因此，对于无法鉴定血液酒精含量的案件如何处理，本文认为，醉酒后驾驶发生交通事故，致人重伤或死亡的，即便找人顶包且事后顶包被发现的，肇事者以交通肇事罪论处一般就能达到罪责刑相适应。但轻微饮酒后肇事未致人重伤或死亡，找人顶包且事后顶包被发现的，因无法对肇事者血液酒精含量作鉴定，仍然要考虑是否构成危险驾驶罪。

血液酒精含量的鉴定意见是认定危险驾驶的直接证据。[7]在无法对行为人血液酒精含量进行检验的情况下，收集其他证据形成间接证据链条，仍能认定其构成危险驾驶罪。血液酒精含量鉴定意见是认定危险驾驶罪的直接证据，但不是唯一证据。现实中，不少人醉酒驾驶后认为只要及时逃脱，待酒精挥发、消化、排泄，血液内酒精含量降低、消失就能够逃避刑罚处罚，进而实施弃车、规避惩罚等行为。对此类行为不处罚，并非法律适用的正当目的。如一段时间内，不少饮酒后驾驶员在面对交警检查时，当场喝酒，造成无法举证被查之前与被查之后的血液内酒精含量，认为根据疑罪从无原则就可逃脱处罚。显然，针对这种故意规避法律的射幸行为，如果将被查时的血液内酒精含量作为认定危险驾驶的惟一证据标准，自然无法查清是否饮酒。但从常识上看，此种行为属于欲盖弥彰、妨害执法的不利行为，据证据法则可实施不利推定。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》便实施了不利推定，规定“犯罪嫌疑人在公安机关依法检查时，为逃避法律追究，在呼气酒精含量检验或者抽取血样前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到醉酒标准的，应当认定为醉酒。”

对于顶包行为是否直接可以实施“饮酒顶包”的不利推定？本文认为，顶包案件犯罪动机多样，不像“呼气酒精含量检验或者抽取血样前又饮酒”那般，事前饮酒与检查时饮酒逃避有直接联系，司法实践中对肇事者仍要根据充分的间接证据定案。只要间接证据能达到确实充分的证明程度，能够排除合理怀疑，就可定罪处罚。间接证据包括：第一，肇事者在驾驶前曾经饮酒或者肇事时呈现醉态的证人证言、被害人陈述。第二，肇事者饮酒驾车离开餐饮场所的监控录像，车辆行使道路监控录像等视听资料。第三，专家鉴定意见。根据酒精在人体内代谢的一般标准，如10mg（100mL/h）的血液清除率，如果间隔顶包案时间不长，可以委托专业人员按照上述标准推算行为人要求他人顶包时的血液内酒精含量而出具鉴定意见。第四，进行侦查实验。根据有关证人证言，监控录像视频资料等间接证据证实行为人饮酒的时间、品种、数量、度数以及驾驶间隔的时间等情节进行侦查实验，还原行为人驾驶时的状态，提取其血样送检。如果血液酒精含量达到了80mg/100mL可认定行为人驾驶时呈醉酒状态。

综上，交通肇事后让他人顶包可能涉及一系列犯罪行为。让他人顶包并保险理赔的，在犯罪构成上属于对发生的保险事故编造虚假原因骗取保险金，數额较大的可构成保险诈骗罪。肇事者让他人顶包，虽人在现场，但仍然可认定为肇事后逃逸。根据肇事者与顶包者之间合意内容，顶包者既可构成包庇罪，亦可构成伪证罪或妨害作证罪。饮酒后找人顶包致使无法做血液酒精检测的，只要间接证据充分，仍然可以认定构成危险驾驶罪。

注释：

[1]参见唐文、彭婧婕、杨伟：《驾驶人被顶包，保险公司不予赔偿》，载《人民法院报》2018年6月7日。

[2]此处“射幸”即“侥幸”，指自己的利益获取建立在他人失误或信息不对称等基础上，以他人的利益损失为自己的利益所得，如保险、赌博等。

[3]该条规定通常被认为行政法上逃逸与刑法上逃逸之典型区别的法条基础。公安机关通常简单依据肇事者不在现场就认定承担事故全部责任。反对者认为交通事故发生时，责任人驾驶车辆发生碰撞致他人财产损失的事件一旦发生，碰撞导致财产损失、人员等事故责任划分已经确定，至于人是否在现场只会引起刑法上救助义务的产生，并不能确定行为人在肇事事件中的事故责任分配。因此行政责任的法条认定不宜作为刑法中逃逸的从重处罚情节。

[4]参见谷昔伟、齐海生：《顶包后肇事者滞留现场构成交通肇事逃逸》，载《人民司法》2014年第24期。

[5]参见（2013）昆刑初字第0437号的刑事判决、（2013）苏中刑终字第0176号刑事裁定。两判决裁定均认为：被告人在交通肇事发生后，被告人虽未离开事故现场，但是在交警到达之后，默认他人为自己顶罪，故意隐匿自身肇事者的身份，隐瞒交通肇事事实经过，隔日才向公安机关投案，主观上具有逃避法律追究的目的，客观上实施了让他人冒名顶替的行为，应当认定为交通运输肇事后逃逸。

[6]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1085页。

[7]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考（总第94集）》，法律出版社2014年版。第904号张纪伟、金鑫危险驾驶案，在这个典型案例中，一审法院根据间接证据认定驾驶者构成危险驾驶罪。但二审法院撤销了一审法院的判决，认定不构成犯罪。其理由或原因在于，二审法院将血液酒精含量鉴定意见作为认定醉酒驾驶的唯一直接证据，认为案件中缺乏血液酒精含量鉴定意见，无法认定构成危险驾驶罪。但二审法院的审理思路显然违背了基本诉讼证据法理，一审法院审理思路更为可取。