刑法规制假冒专利行为的困境与对策

刘少谷

摘 要：近年来，假冒專利行为日益多发，其中不乏一些严重危害社会的行为，但司法实践中的假冒专利罪案件几乎为零。造成这种状况的原因很多，其中一个重要因素是刑法中的假冒专利罪存在难以适用的问题，具体表现为相关法条的适用范围受限，专利行政执法中“以罚代刑”现象比较普遍，司法实践中假冒专利罪的入罪标准过高而法定刑较低等。为强化对假冒专利行为的法律规制，应当严密法网，将冒充专利的行为纳入刑法规制;降低假冒专利罪的入罪门槛，取消对实用新型专利和外观设计专利的刑法保护;废除对假冒专利行为的刑事自诉程序，加强公力救济;强化检察机关的法律监督，健全专利行政执法与刑事司法的衔接机制。

关键词：假冒专利罪;专利法;刑事司法

中图分类号：D924.35      文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2019）03-0055-05

解决对外贸易中涉及专利的突出问题，以及深化供给侧结构性改革、加快建设创新型国家，都对强化专利保护提出了更高要求。专利制度是推动和保护创新的重要工具，专利法则是专利制度运行的重要保障。我国专利保护法网仍存在较大漏洞，尤其是刑法保护不力。关于专利犯罪，现行《刑法》仅规定了假冒专利罪一个罪名，该罪在司法实践中的适用率极低。最高人民法院、国家知识产权局等机构的网上统计数据显示，2010年至2017年，全国法院年均一审审结知识产权刑事案件4293件，其中假冒专利罪案件除2010年、2012年、2016年分别为2件、63件、5件外，其他5年都只有1件。难道现实中假冒专利行为很少发生？有数据显示，2010年至2017年，全国专利行政执法部门年均办理假冒专利案件15520件，假冒专利案件数量呈逐年上升趋势。①一方面是假冒专利罪的适用率极低，另一方面是假冒专利案件多发，表明关于专利犯罪的立法并未有效发挥对假冒专利行为的遏制和震慑功能。鉴于此，本文审视刑法中假冒专利罪存在的问题及其适用困境，并从立法、执法、司法角度提出应对之策。

一、立法之困：“假冒”“冒充”的不当划分及诉讼程序障碍

1.冒充专利行为非罪化

1984年发布、1992年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）均把情节严重的假冒他人专利行为交由刑法规制，但当时《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中并无“假冒专利罪”的罪名，而是以假冒注册商标罪论处。1997年《刑法》第216条明确规定了假冒专利罪，但对假冒他人专利的行为未予界定。这引发了理论界和实务界的较大争议，有人认为“假冒他人专利”包含“冒充专利”②，有人则对此表示否定③。

2000年《专利法》对“假冒他人专利”与“冒充专利”作了区分。根据该法的有关规定，假冒他人专利的行为侵犯的是他人的有效专利，而冒充专利的行为使用的专利号或为虚构或已失效。2004年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条以及2000年《专利法实施细则》第84条与此规定完全一致。根据罪刑法定原则，由于司法解释已明确将冒充专利的行为排除在刑法规制范围之外，司法实践中就应将冒充专利不作为假冒专利罪的实行行为。这意味着假冒他人专利的行为有民事、行政和刑事三种法律责任，而冒充专利的行为仅有民事和行政两种法律责任。④

现实中，冒充专利的行为与假冒他人专利的行为并无明显的市场影响力差别，行为人通过冒充专利同样能实现诱导、欺骗消费者购买其产品而获取非法收益的目的。由于假冒他人专利的行为构成犯罪，而冒充专利的行为未列入刑法规制，基于违法成本考虑，不法行为人更容易实施冒充专利的行为。“冒充专利”与“假冒他人专利”具有大致相当的社会危害性，侵害对象都是国家专利管理秩序和公平竞争的市场经济秩序、专利市场秩序，二者在有些情形下还可能相互转化。⑤比如，行为人欲假冒他人专利，但所使用的他人专利号已被宣告无效或终止，从主观上评价，该行为属于“假冒他人专利”;从客观上评价，该行为属于“冒充专利”。又如，行为人欲冒充专利，但随意编造使用的专利号恰巧与正处于有效期的他人专利号相同，从主观上评价，该行为属于“冒充专利”;从客观上评价，该行为属于“假冒他人专利”。可见，“假冒他人专利”与“冒充专利”在罪与非罪上的不当划分，不仅不利于打击假冒专利行为，还给假冒专利罪的适用造成困扰。

2008年《专利法》、2010年《专利法实施细则》已将假冒他人专利的行为与冒充专利的行为予以整合，统一为假冒专利的行为。现行《刑法》第216条属于空白罪状，其前置性规范（补充规范）是《专利法》《专利法实施细则》的有关规定。作为空白罪状的刑法规范与其前置性规范之间必须协调、统一，才能形成明确、完备的犯罪构成要件。然而，刑事司法解释中并未对假冒他人专利罪的行为类型进行相应的调整，仍然沿袭区分假冒他人专利行为与冒充专利行为的构罪模式，这与假冒专利罪的前置性规范相冲突，有违法律体系的逻辑自洽性，也不当限缩了假冒专利罪的犯罪圈，导致现实中冒充专利的行为多发、易发却处于刑法打击范围之外。

2.刑事诉讼程序障碍

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第18条的规定，假冒专利罪有自诉和公诉两种追诉方式。在有关部门怠于打击危害严重的假冒专利行为的情形下，被害人可以通过自诉方式启动刑事诉讼程序。但被害人启动假冒专利罪的自诉程序面临诸多障碍，最突出的是收集证据十分困难。自诉案件要求自诉人承担被告人有罪的举证责任，即“谁主张，谁举证”。在通过自诉程序启动对假冒专利行为的刑事诉讼时，自诉人必须完成对犯罪构成要件的事实证明，否则承担不利后果。根据《刑事诉讼法》第181条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第180条的规定，人民法院对公诉案件的庭前审查主要是形式审查，对自诉案件的庭前审查则是实质审查;2015年5月开始实行的立案登记制也要求被害人提供被告人有犯罪事实的证据。因此，自诉案件对证据的要求远远高于公诉案件。专利犯罪具有智能性、隐蔽性、分散性等特征，涉及复杂的专业技术问题，公安机关收集、调取证据尚且困难，刑事被害人更难举证。⑥特别是利用网络实施的假冒专利行为日益增多，涉及地域广，在立案前就要求被害人围绕犯罪构成要件收集、提供较为充分的证据，这远远超出了多数被害人的能力范围。实践中，不少假冒专利的犯罪事实确实存在，但因被害人提不出足够的证据而被驳回自诉，被害人的合法权利得不到法律保护，犯罪行为不能受到法律追究。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第1条的规定，如果自诉人提供的证据不足，假冒专利案件可以转由公安机关侦查。但该规定中“可以由公安机关受理”缺乏具体标准，不具有可操作性。尽管该规定明确提出“认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚”是公安机关受理假冒专利案件的条件，但假冒专利罪的法定最高刑期只有3年，符合这一条件的假冒专利案件数量极少。加上专利案件的办理难度较大，公安机关警力有限，更倾向于办理“两抢一盗”、人身伤害等常见案件而疏于办理专利案件。因此，对假冒专利行为由自诉转公诉也面临障碍。

二、执法之弊：“以罚代刑”现象普遍

自1984年《专利法》施行以来，我国对专利权保护一直采取行政手段与司法手段并行的模式。在查处假冒专利行为方面，专利行政执法长期居于主导地位，行政机关查办了大量假冒专利案件。与此同时，专利行政执法中有案不移、有案不立、“以罚代刑”的现象比较普遍，导致一些涉嫌犯罪的假冒专利行为未能顺利进入刑事诉讼程序。有的行政机关对那些具有长期牟利性、产业链条式的假冒专利行为一罚了之，助长了不法行为人的侥幸心理。

造成专利行政执法中有案不移的原因是多方面的，除了移送标准不统一、移送程序不完善、移送监督不到位、移送责任难以落实、部门利益本位主义以及有的行政执法人员滥用执法权等显性原因，更深层的原因在于行政权与司法权之间存在隐性冲突。根据我国现行法律，假冒专利的行为可能受到民事惩罚、行政处罚或刑事处罚，其中，行政处罚方式与刑事处罚方式在适用中存在一定的张力。从价值取向上看，行政执法权运行的首要价值是效率。对打击假冒专利行为而言，行政处罚具有主动性，其处理方式用时短、速度快，对本地经济发展冲击较小，能收到立竿见影的效果。而刑事处罚权运行的首要价值是公正，要求公安机关、检察机关、审判机关层层审查，其严格的诉讼程序和证明标准导致诉讼周期较长，刑罚的震慑作用不能立即显现。在这种情况下，对假冒专利行为施以行政处罚或许更能满足地方政府加快创新发展的现实需要。

专利行政执法中“以罚代刑”现象普遍存在还与对假冒专利犯罪“取证难”有关。专利权是一種智慧财产权，其客体的无形性使权利人难以对其进行管控。尤其是在互联网时代，专利权的无形财产属性与网络的虚拟性相结合，进一步放大了专利的易侵害性。⑦互联网、移动终端的大量使用催生了电子商务迅猛发展，很多假冒专利行为由“线下”转移到“线上”，犯罪主体由过去以单个自然人为主发展为具有一定规模的产业化的网络组织，犯罪行为更加隐蔽、涉及地域更加广泛，加上电子数据的可复制性、易篡改性，对犯罪行为的查处更加困难。比如，公安部挂牌督办的全国首起电子商务领域假冒专利刑事案件中，犯罪嫌疑人在“天猫”等多个电商平台开设网店销售假冒专利产品，其网店注册地在北京市，但实际经营地在山东省济南市，并在网上授权134个二级代理商，代理经营地分布在全国多个省（市）。⑧此类案件的调查取证耗时耗力，而刑事立案标准要求事实清楚、证据确实充分，在人力资源紧张尤其是熟悉专利知识和技术的人员比较紧缺的情况下，公安机关往往采取“以罚代刑”的方式处理。

三、入罪之难：立案追诉标准过高

立案追诉标准是指司法机关决定对涉嫌犯罪的实行行为启动追责程序时，所应掌握的衡量刑事案件是否成立的基本规格和尺度。立案追诉标准过高会导致立案标准与侦查标准趋同，诱使公安机关实施“不破案就不立案”等违法行为，在很大程度上影响对犯罪行为的打击力度。现行《刑法》规定了7类侵犯知识产权罪，其中，除了侵犯商业秘密罪、销售侵权复制品罪，其他4类侵犯知识产权罪的立案追诉标准都比假冒专利罪的立案追诉标准低得多。具体而言，假冒专利罪的立案追诉标准是“非法经营数额在20万元以上”或者“违法所得数额在10万元以上”，而侵犯著作权罪、假冒注册商标罪、非法制造或销售非法制造的注册商标标识罪的立案追诉标准都是“非法经营数额在5万元以上”或者“违法所得数额在3万元以上”，销售假冒注册商标的商品罪的立案追诉标准是“销售金额在5万元以上”。假冒专利罪的立案追诉标准过高是造成实践中假冒专利刑事案件数量明显偏低的因素之一。

与较高的入罪标准形成反差的是，假冒专利罪的法定刑较低，最高刑期只有3年，而其他侵犯知识产权罪（销售侵权复制品罪除外）的最高刑期可达7年。司法实践中，假冒专利罪容易与生产、销售伪劣商品罪发生竞合。假冒专利罪的法定刑为3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;而生产、销售伪劣商品罪中除了生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪与假冒专利罪的法定刑大致相当，其他8种罪均有两档以上刑期，最高法定刑是无期徒刑或者死刑。在假冒专利罪与生产、销售伪劣商品罪竞合的情形下，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，应按法定刑较重的犯罪即销售伪劣商品罪予以处罚。随着近年来涉及假冒专利的行为涉案金额越来越大，假冒专利罪的适用可能性不断减小，被虚置化的趋势十分明显。

此外，专利授权标准也对假冒专利罪的适用造成影响。近年来，我国专利授权数量增长迅速，其中，外观设计专利和实用新型专利占86%左右。⑨这两类专利的授权并不经过实质审查，其权利处于不稳定状态，通过刑法予以保护的意义不大。

四、强化假冒专利行为的刑法规制的对策

1.完善刑事法律，降低入罪标准

如前文所述，《专利法》《专利法实施细则》已将假冒他人专利的行为与冒充专利的行为予以整合，而《刑法》及刑事司法解释对这两类行为在构罪上仍区别对待，这不仅导致与假冒他人专利行为有同等社会危害性的冒充专利行为未纳入犯罪圈，还造成专利保护法律体系不协调。为堵塞这一立法漏洞，应当将冒充专利的行为犯罪化。另外，把技术创新水平相对不高的大量外观设计专利和实用新型专利纳入刑法保护范围，有违刑法保护法益的重要性、必要性原则。⑩为维护修法的严肃性和刑法的稳定性，建议分步骤完善刑事法律。

第一步，修改刑事司法解释。对最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行适应性修改，重新界定《刑法》第216条中“假冒他人专利”的行为类型，将其扩大解释为“假冒专利”，使其与《专利法》《专利法实施细则》的有关内容相一致，实现部门法中同一法律概念的内涵和外延相统一。

第二步，修改《刑法》第216条。待修法时机成熟时，将《刑法》第216条中“他人”二字删除，将符合犯罪构成要件的冒充专利行为纳入假冒专利罪的规制范围。为突出刑法保护法益的重要性，取消对实用新型专利和外观设计专利的刑法保护，将假冒专利罪的保护对象限于发明专利这一技术含量较高、创造性较强的专利类型，并提高“假冒发明专利罪”的法定刑，使之不低于假冒注册商标罪、侵犯商业秘密罪等其他知识产权罪的法定刑。“假冒发明专利罪”的法条可表述为：“假冒发明专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”其中的“假冒发明专利”与《专利法》《专利法实施细则》中“假冒专利”（不包括假冒实用新型专利和外观设计专利）的行为类型一致，做到法律體系内部协调。此外，降低“假冒发明专利罪”的立案追诉标准，将非法经营数额从20万元以上调整为5万元以上，违法所得数额从10万元以上调整为3万元以上，以扩大该罪的适用范围。

2.废除自诉程序，加强公力救济

刑事自诉制度是意思自治这一私法理念在公法领域的体现，其暗含的前提是：自诉案件一般情节轻微，大都涉及私法益，相关犯罪行为对国家利益和社会秩序的危害不大，且案情较为简单，被害人有能力通过自诉方式实现个人权益保护。20世纪90年代，基于当时经济社会发展实际，我国《刑法》把假冒专利罪纳入自诉案件的范围，这种做法已不适应当今社会发展需要。

第一，假冒专利行为的社会危害性增大。为适应知识经济发展要求，切实转变经济发展方式，我国把发展和保护知识产权上升为国家战略。专利权作为权利人的私权属性虽未发生根本变化，但其关涉科技核心竞争力的本性使其公益色彩日渐浓厚，假冒专利行为的社会危害性相应增大，刑事司法对此应及时作出反应。根据宽严相济的刑事政策，对于情节严重的假冒发明专利行为，只要达到入罪标准、符合犯罪构成要件，都应由检察机关提起公诉。

第二，假冒专利行为的被害人提起刑事自诉面临更多难题。从1997年《刑法》规定假冒专利罪至今，司法实践已经证明，被害人难以凭借一己之力顺利收集证据并完成整个诉讼程序。自诉人作为控方，在诉讼策略方面一般缺乏公诉人的法律知识和诉讼经验，在调查取证方面缺乏公安机关、检察机关的强制手段，在诉讼成本方面没有国家财力支撑，更没有采取强制措施排除被追诉人妨碍调查取证的权力。B11虽然《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定自诉人在一定条件下可以申请法院调取有关证据，但法院作为专司审判的机关，其调取证据的能力和手段十分有限，面对复杂的假冒发明专利犯罪行为时更是如此。实践中，假冒专利行为的被害人一般通过聘请律师等方式寻求诉讼支持，但较长的诉讼周期、高额的诉讼费用以及胜诉后执行难、赔偿难等问题，也会使自诉人承受较大的诉累。因此，应将“假冒发明专利罪”排除在自诉案件的范围之外，由公安机关、检察机关担负取证追诉的责任。

3.强化法律监督，遏制“以罚代刑”

专利行政执法中“以罚代刑”现象普遍存在，暴露出行政执法权运行的法律监督机制不够强。鉴于此，应当健全专利行政执法与刑事司法相衔接（简称“两法衔接”）的机制，规范行政权的运行。

第一，拓展检察机关的立案监督职能。作为宪法规定的国家法律监督机关，检察机关参与“两法衔接”具有法律、行政法规及规范性文件依据。B12《刑事诉讼法》第111条规定了检察机关对公安机关“应当立案侦查的案件而不立案侦查”的立案监督权，但对其他行政执法机关如专利行政执法机关移送案件的监督权未作规定。按照最高人民检察院发布的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，检察机关对行政机关有案不移的违法行为可以提出检察意见;国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》则规定行政机关移送涉嫌犯罪案件应当接受检察机关的监督。但是，这两个规定都没有明确检察机关有调阅行政执法案件材料的实质权限，并且这两个规定都不是法律，效力等级较低。由于检察机关对行政执法机关的监督缺乏法律授权，导致其对行政执法活动的监督制约比较被动。B13鉴于此，解决专利行政执法中“以罚代刑”的问题，需要拓展检察机关的立案监督职能。可以由最高人民检察院、最高人民法院、公安部联合发文，要求各地打击假冒专利行为的执法司法信息共享平台由检察机关主导建成。行政执法机关、公安机关在查办假冒专利案件的过程中，发现涉嫌犯罪的，也可以提请检察机关提前介入引导调查取证，防止证据灭失，强化过程监督。

第二，建立“两法衔接”的信息共享机制。专利行政执法机关一般最先接触假冒专利案件，其对案件的查处力度及对案件性质的判断在很大程度上决定案件能否进入刑事司法程序。长期以来，受地方保护主义、部门本位主义影响，行政执法机关向检察机关提供的案件材料往往十分有限，甚至不提供或选择性提供执法信息，导致检察机关因信息不足而存在监督盲区。鉴于此，有必要进一步完善并全面推行行政执法机关与检察机关等单位互联互通的“两法衔接”信息共享平台，制定统一的信息录入标准，要求相关信息全面、及时、规范录入，实现行政执法机关查处、移送案件等信息在平台上跨区域、跨部门、跨层级实时共享。这样，检察机关就可以很方便地监督专利行政执法机关向公安机关依法及时移送涉嫌构成假冒专利罪的线索材料的情况，并同步监督公安机关立案侦查。

注释

①《中华人民共和国国家知识产权局专利统计年报》（2010—2017年），国家知识产权局网站，http：//www.sipo.gov.cn/tjxx/gjzscqjtjnb/index.htm。

②參见周振想：《中国新刑法释论与罪案》，中国方正出版社，1998年，第977页。

③参见王作富、赵永红：《试论假冒专利罪与非罪的界限》，《法学杂志》2001年第2期。

④参见李晓秋、喻志强：《假冒专利罪内涵界定应坚持严格解释原则》，《检察日报》2016年11月28日。

⑤参见田鹏辉：《经济安全与经济刑法立法模式选择》，《法商研究》2018年第3期。

⑥参见卢建平：《知识产权犯罪门槛的下降及其意义》，《政治与法律》2008年第7期。

⑦参见于志强：《我国网络知识产权犯罪制裁体系检视与未来建构》，《中国法学》2014年第3期。

⑧孙迪：《全国首起电子商务领域假冒专利刑事案告破》，《中国知识产权报》2016年2月19日。

⑨《中华人民共和国国家知识产权局专利统计年报（2017年）》，国家知识产权局网站，http：//www.sipo.gov.cn/docs/20181019135307585336.pdf，2018年10月19日。

⑩参见雷东生：《刑法保护法益的判断规则》，《法制与社会发展》2015年第6期。

B11参见蔡可尚：《亲告罪追诉机制的困境与出路》，《法学杂志》2016年第10期。

B12参见姚龙兵、王春丽：《应然视野下检察机关参与两法衔接功能定位研究》，《云南大学学报》（法学版）2013年第5期。

B13参见闻志强：《法治中国视野下检察机关参与“两法衔接”的功能定位》，《桂海论丛》2016年第4期。

责任编辑：邓 林

Predicament and Countermeasure of Regulation of Counterfeiting Patent by Criminal Law

Liu Shaogu

Abstract：In recent years， the act of counterfeiting patents has become more and more frequent， many of which seriously endanger the society， but there are almost no judgments on the crime of counterfeiting patents in judicial practice. There are many reasons for this situation， one of the important factors is that the crime of counterfeiting patents in criminal law is difficult to apply， to be specifically， the limited scope of application of relevant laws， the widespread phenomenon of "Punishment Replacing Penalty" in administrative law enforcement， the high conviction standard of the crime of counterfeiting patents in judicial practice and the low statutory penalty. In order to strengthen the legal regulation of the act of counterfeiting patents， we should tighten the net of justice， and bring the act of counterfeiting patents into the criminal law regulation; lower the incrimination standard of the crime of counterfeiting patents， remove the criminal law protection over the utility models and the design patents; abolish private prosecution procedure for counterfeiting patents， and intensify public remedy; enhance legal supervision of the People′s Procuratorates， and perfect the cohesive mechanism between administrative law enforcement and criminal justice.

Key words：crime of counterfeiting patent; patent law; criminal justice