土地经营权的权利属性探析

房绍坤　林广会

摘 要：土地经营权是承包地“三权分置”政策中提出的概念，新修订的《农村土地承包法》将其法定化，但未明确其权利属性是物权、债权或者物权化债权。土地经营权的债权说、物权化债权说在解释论视角下无法全面实现“三权分置”政策的预设功能，用益物权说可弥补二者的不足，因而具有理论优势。土地经营权应定性为不动产用益物权，以出租等方式产生的债权性农地利用权不属于土地经营权。借助于民法典物权编立法之机，应当明确土地经营权的用益物权属性。

关键词：三权分置;土地承包经营权;土地经营权;权利属性

中图分类号：D922.31      文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2019）03-0045-10

2018年12月修订的《农村土地承包法》（以下简称《新承包法》）于2019年1月1日起施行，这意味着承包地“三权分置”政策的法律转化工作迈出了重要一步。早在2016年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置的意见》（以下简称《“三权分置”意见》）对“三权分置”的内涵作了系统阐述，充分表达了农村土地改革的顶层设计思路。然而，通过分析《新承包法》中涉及“三权分置”的内容，可以发现，修法工作在体系化思维和法律技术的运用方面仍存在一定的缺陷，以致在“三权分置”政策的法律转化方面存在诸多不足。尤其是对于土地经营权的权利属性，相关表述的明确性不足、内在逻辑不清。对此，主持法律修改工作的十三届全国人大常委会委员、农业与农村委员会副主任委员刘振伟直言，“鉴于对土地经营权性质见仁见智，这次修改农村土地承包法，以解决实践需要为出發点，只原则界定了土地经营权权利，淡化了土地经营权性质”，同时，“由于各方面对继受取得的土地经营权是物权还是债权有争议，是作为用益物权设定抵押，还是作为收益权进行权利质押，分歧很大。立法不陷入争论，以服务实践为目的，使用了土地经营权融资担保概念，这是抵押、质押的上位概念，将两种情形都包含进去，既保持与相关民法的一致性，又避免因性质之争影响立法进程”。①笔者认为，这种立法态度是不可取的，必定影响土地经营权的整体制度设计。因为土地经营权的权利属性如果不明，其规则体系必然混乱（如混淆债权与物权的生成方式、漠视抵押与质押的规则差异）。鉴于此，本文深入研究土地经营权的权利属性，为进一步完善“三权分置”政策的物权法表达提供学理上的支持。

一、土地经营权权利属性之学理解读的现实路径及其内在逻辑

“三权分置”政策的一项重要内容是放活土地经营权。修订前的《农村土地承包法》（以下简称《原承包法》）并不缺乏对土地承包经营权流转方式的规定，但鉴于农地的保障功能，原则上不允许农民将土地承包经营权转让给本集体经济组织以外的第三方主体。这既限制了农村土地担保融资功能的发挥，也不利于农村土地集约化经营和新型农业经营体系构建。“三权分置”政策因应打破束缚农村土地流转“紧箍咒”的改革需求，以农村土地集体所有权与承包经营权“两权分离”为基础，按照从土地承包经营权中再分离出土地经营权的思路进行制度创新。关于土地经营权的权利属性，学者们基于对政策目标、现行制度和法理逻辑的不同理解，大体上形成了三种学说。学者们对土地经营权权利属性的定位并不是孤立的类型化选择，而往往是因循一定的逻辑和理论支撑，进行体系化考量的结果。因此，掌握各种定位背后的因果关系，有助于充分认识相关学说的合理性及不足之处，对于探究土地经营权的适恰法律定位有重要意义。

1.土地经营权债权说

这种学说整体上沿解释论路径展开，主张确认土地承包经营权的财产权属性并赋予其完整的物权权能，通过债权方式解禁土地承包经营权的流转。有学者指出：土地承包经营权属于用益物权，是一项完整的物权，一旦基于相应的村民资格而取得，就不具有人身权的内涵，因此，应为承包人设定成员权的资格底线，直接赋予承包人对土地承包经营权进行转让的权利，对权利人解禁农地抵押;此外，“允许土地承包经营权流转”与“保持土地承包经营关系长久不变”并不矛盾，在执行土地承包经营期限政策且不改变农地用途的前提下逐步放开土地承包经营权流转，相较于以“三权分置”理论创设土地经营权后再允许土地经营权流转，具有天然的制度优势。②进而，“三权分置”中的土地经营权，不过是承包地的租赁经营方式。③土地经营权债权说强调通过建立集体成员权制度以保障承包资格，从而解除现行法中土地承包经营权不可以进行物权性流转的限制。在这种学说中，土地经营权的性质为基于土地承包经营权的债权性经营利用权，主要是农地租赁权。这种学说的内容在一定程度上契合、照应了民事权利制度逻辑，体现出与“三权分置”政策重构土地权利体系的设计相异的农地改革方案。

2.土地经营权用益物权说

这种学说的展开路径具有立法论的特点，其以土地经营权是相关政策文件提出的一项新型权利为逻辑起点，在土地经营权如何与现有权利体系融合，如何实现“三权分置”的法律表达方面，寻求理论和制度上的突破。有学者认为，在“三权分置”政策背景下，土地经营权具有土地承包经营权的部分权能，应被立法确认为用益物权。④在主张土地经营权为用益物权的学说中，以下两点获得了广泛的支持。其一，以债权方式流转农地不具有对抗第三人的法律效力，而物权的效力更强，更能保障第三方主体有稳定的经营预期。⑤如果将土地经营权定性为债权，则其运行基础是土地租赁合同，应遵循债权相对性原则，导致对原承包农户的高度依赖性及权利的短期性与不稳定性，不利于保障第三方主体的经营权益，也不利于实现农地合理配置和适度规模经营。⑥而将土地经营权定性为物权，不仅权利存续期间可以超越《合同法》规定的最长租赁期限（20年），而且权利属性有较强的支配力和对抗第三人的效力，可以采用转让、抵押、入股等方式实现其流转，还可以通过不动产登记制度强化其进入市场的能力。⑦其二，将土地经营权物权化，有利于完善农村土地的融资担保功能。由于债权性的土地租赁权不能成为抵押权的客体，所以限制土地承包经营权融资权能的制度设计并不能满足现实需求。⑧将土地经营权定位于物权，可以在很大程度上弥补现行制度不允许土地承包经营权用于抵押且具有相对权性质的债权难以成为抵押权标的的缺陷，为农地融资担保市场注入活力。在坚持土地经营权是用益物权的基础上，有学者围绕在物权上设定用益物权的法理不足，提出并证成了土地经营权的实质是权利用益物权。他们认为：土地经营权以土地承包经营权为客体，其内容是特定期限内的土地承包经营权，包括占有、使用、收益权能;土地承包经营权人在其权利上设定土地经营权这一用益物权后仍享有土地承包经营权，土地经营权的设定只是其行使并实现土地承包经营权的方式。⑨但也有学者认为，土地经营权是不动产用益物权。⑩这两种关于土地经营权客体的认识截然不同，有必要从学理上进一步厘清。

3.土地经营权物权化债权说

这种学说是在土地经营权债权说和用益物权说相争鸣的过程中形成的，其立论基础是“土地经营权是土地承包经营权债权性流转的产物，而非物权性流转的产物”。该学说提出：将土地经营权定性为物权性的土地利用权还是债权性的土地利用权，在法理上皆有一定的合理性，具体如何定性有赖于立法时的政策选择;将土地经营权定性为物权是在土地承包经营权流转之外创新流转方式，这既没有实证基础，也难以明确新的流转方式与现有流转方式之间的关系，而如果将土地经营权界定为物权性的债权，就可以在土地承包经营权的债权性流转内实现体系上的统一。B11该学说认为，“三权分置”中的土地经营权是土地承包经营权派生出来的权利，并非土地所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、土地租赁权等权利的经营权能。换言之，土地经营权并不包括上述权利下权利人自己行使经营权（能）的情形。B12因此，土地经营权的主体只能是农业经营主体，而不包括承包农户。该学说还充分考虑《“三权分置”意见》提出的发展多种形式适度规模经营的政策目标，设计了通过登记手段加强对经营主体的经营权保护的方案。B13总体而言，土地经营权物权化债权说既力求照应“三权分置”的政策目标，又试图契合现行制度规则。其一方面坚持现行制度下土地承包经营权不具有完整的物权权能的基本规范，主张土地经营权是基于土地承包经营权的一项新的民事权利，体现出与土地经营权债权说的明显差异;B14另一方面排斥设定新型用益物权的土地经营权产生方式，主张通过登记制度强化土地经营权的效力，最终形成了与债权说和用益物权说皆有联系，但本质上又截然不同的解读路径。

二、土地经营权权利属性诸学说评析

上述关于土地经营权权利属性的三种学说，其内在逻辑和研究进路存在差异，是内容迥异的学理架构。以下三点对这三种学说的形成影响颇大，需特别注意。其一，是否主张赋予土地承包经营权完整的物权权能。这一点能体现债权说与其他学说在立论基础上的根本差异，决定了对土地经营权进行学理解读的路径。其二，土地经营权主体是否包括承包农户。这一点不仅涉及对“三权分置”政策的理解，也涉及新型农地权利体系重构。其三，是否充分考虑“三权分置”政策设计的土地经营权抵押、入股、信托等制度功能。这一点不仅关涉“三权分置”政策目标的实现，还将在宏观、微观层面决定土地经营权的定性。关于土地经营权权利属性的诸学说在以上三方面颇有差异，下文对其能否完成使“三权分置”法律化的理论供给任务进行考察。

1.土地经营权债权说评析

土地经营权债权说努力在现行法框架下寻求对“三权分置”进行法律表达的法理依据，试图通过流转土地承包经营权而完成农地资源市场化配置的目标。从现实情况看，“三权分置”政策旨在解决农地流转和利用中的难题，土地经营权应被界定为一项基于“三权分置”政策的具有独立性的新型权利。《原承包法》已规定各种土地承包经营权的债权性流转方式，由此必然产生各种债权性的农地利用权，如果把这些已被现行法认可的权利整体纳入土地经营权的范畴，将背离“三权分置”政策的要旨及其创新价值。另外，债权性的农地利用权本质上是基于流转合同的债权，我国法律对债权并不予以专门名称，如果将某些债权性的农地利用权冠以“土地经营权”之名，就不仅使土地经营权的法律内涵模糊，还将对现行民事权利体系产生冲击。因此，在“三权分置”语境下，将土地经营权定位于债权不能满足重构农地权利体系的制度需求。此外，从形成具体制度的角度来看，土地经营权债权说存在以下三方面难以克服的问题。

（1）赋予土地承包经营权完整的物权权能有悖“三权分置”政策提出的稳定农户承包权的要求。土地经营权债权说认为，维系土地承包关系之保障功能的权利主要是成员权，农民只要不丧失农村集体经济组织成员身份，就享有在下一轮延长承包期内承包集体土地的资格。B15笔者注意到，虽然“三权分置”政策的一个重要目标是避免实践中的各种流转方式对承包农户的土地承包经营权造成潜在的侵犯，但成员资格固化或者相对固化的农民集体组织形态，事实上已成为全国普遍现象。B16况且，我国法律对收回农村承包地（实质是剥夺农民的集体成员资格）的行为有严格限制，农民的成员权并不容易受到事实上的侵犯。在这种情况下，从成员权的视角探讨农地保障功能并不具有现实意义。实际上，更应考虑的是，承包农户通过转让、入股等形式完成土地承包经营权的物权变动，或者在土地承包经营权上设定的抵押权被执行，将导致其在剩余承包期内丧失土地承包经营权，那么，其在剩余承包期内的生活如何获得保障？党的十九大报告提出农村土地再延包30年，在如此长的期间内农户一旦丧失土地承包经营权，其生活保障必然面临极大的风险。即便农民通过外出打工或其他途径而有一定收入，也不能忽视其返乡重启耕作生活的可能。我国社会保障制度虽不断完善，但无法取代土地对农民的基本保障功能。因此，应当允许承包农户根据自身需要，设定短于土地承包经营权剩余期限的土地经营权，待土地经营权到期后，土地承包经营权自然回复到原来的状态，使土地的兜底性保障功能得以维系。赋予土地承包经营权完全的物权功能虽然对搞活农村土地市场有重要意义，却可能损害农民对承包地的依赖关系。理论与现实不符，這是土地经营权债权说在研究路径方面难以跨越的鸿沟。

（2）土地经营权债权说设计的土地经营权担保融资规则存在法理不足、功能不强的问题。充分挖掘农地的担保融资功能是“三权分置”政策的一项重要内容。在现行法规定土地承包经营权不得抵押的情况下，政策设计者希望通过“三权分置”使农民摆脱土地承包经营权的身份束缚，为此，需要使土地承包经营权具有一般财产权的抵押融资权能。如果允许农民以土地承包经营权作抵押，则其在抵押权实现时将面临丧失土地承包经营权的法律后果。B17这是专家长期呼吁解禁农地担保，而政策层面和立法层面始终持谨慎态度、未予全面解禁的原因。考虑到这一点，土地经营权债权说便转换思路，探讨通过其他途径实现承包地的担保融资功能。比如，可以运用权利质押的原理，将土地承包经营权的收益权进行质押。具体而言，基于《物权法》第223条关于应收账款质权的规定，将土地承包经营权的流转收益权纳入应收账款，农地承包权人可以以“正在流转的期待收益权”进行质押，或者以“尚待流转的期待收益权”进行质押。B18学者们对实现承包地担保融资功能的探索虽以现行法为前提并有一定的法理支撑，但存在难以克服的缺陷。笔者认为，对承包地担保融资功能的挖掘不仅要遵循法理，还要重视其法律化后的实效性。例如，以“正在流转的期待收益权”进行质押实质上是普通债权的质押，在质押标的属性上不同于以桥梁、公路等基础设施和公用事业项目收益权出质形成的质押。应收账款转让与应收账款质押在理论架构上存在明显差异。B19中国人民银行2017年修订的《应收账款质押登记办法》明确区分了应收账款质押登记与应收账款转让登记，体现了这一差异。因此，如果以特定土地租赁关系产生的收益权进行质押，则一方面，应收账款收益权未发生转让，在应收账款质押权实现之前，基于农地租赁关系的收益已依合同而由出质人收取，从而在一定程度上减少了收益权的剩余价值;另一方面，基于土地租赁关系的收益权价值与土地产出价值相当，特别是在农地用途受到严格限制的情况下，该收益权价值无法充分体现承包地价值，表明“正在流转的期待收益权”的财产价值有限，以收益权出质并不具有显著的融资功能。关于农地承包权人可以以“尚待流转的期待收益权”出质的主张虽与新修订的《应收账款质押登记办法》将应收账款权利类别进行扩张的趋势相契合，且与能源、交通运输等基础设施和公用事业项目收益权B20在权利架构方面有类似之处，但基础设施和公用事业项目收益权往往有第三方消费需求作保障而带来稳定收益，特定承包地能否基于土地承包经营权出租而进行流转则具有不确定性，租赁关系能否保持稳定亦存隐忧。因此，以“尚待流转的期待收益权”进行质押存在质权无法实现的风险。并且，依《物权法》及《应收账款质押登记办法》的相关规定，应收账款质押的成立以在信贷征信机构办理出质登记为要件，而在目前全国范围内土地承包经营权确权登记基本完成的情况下，涉农地登记以发挥和完善土地登记簿的登记作用为原则，应收账款质押登记方式对广大农民和登记机关而言并不经济且不易发挥登记功能。总体而言，以“正在流转的期待收益权”“尚待流转的期待收益权”进行质押的思路涉及较复杂的法理和制度构成，难以发挥承包地的融资担保功能，在具体实施上存在很多疑点，并非理想的担保制度设计。

（3）土地经营权债权说在制度功能方面存在难以克服的缺陷。按照“三权分置”的政策内涵，放活土地经营权既包含对承包农户土地经营权的放活，也包含对其他经营主体土地经营权的放活。对于承包农户是否享有土地经营权，土地经营权债权说整体上持否定态度。该学说的要义在于去除束缚土地承包经营权流转的各种限制，使承包农户基于土地承包经营权的财产权属性而直接以其设定抵押或入股，对于其他经营主体如何就土地经营权设定抵押或入股则未予明确。另外，由于无法从土地承包经营权中分置出债权性质的土地经营权，所以承包农户难以实现以土地经营权入股。这种制度功能的不完整性表明土地经营权债权说对实现“三权分置”政策存在结构性不足。整体而言，土地经营权债权说侧重于在现行法框架内对土地经营权的权利属性进行解释，但忽视了围绕“三权分置”的政策内涵展开理论架构。在“三权分置”政策背景下，该学说与“稳定现有土地承包关系并保持长久不变”的政策要求存在根本冲突，难以影响相关立法。尤其是该学说面临承包农户不可能通过与自己签订合同而获得债权性质的土地经营权的法理障碍，无法适用《农民专业合作社法》等法律规定的土地经营权入股方式，其提出的制度建构面临难以实施的瓶颈。

2.土地经营权物权化债权说评析

土地经营权物权化债权说将土地经营权定性为债权，赋予其登记能力，给予其类似物权的保护。B21该学说试图在坚持现有法制的基础上，通过使土地经营权获得某些用益物权的功能以弥补债权说的不足，从而实现维持现行法制理念与实现预定规制目标的有机统一。该学说的债权说基调及实现政策目标的着力方向，使其面临以下三个方面的质疑。

（1）土地经营权的法律地位模糊。持土地经营权物权化债权说的学者认为：依物权化债权说，农地承包经营主体依农地流转关系取得的权利虽然都是“三权分置”的产物，但有的可称为土地经营权，有的不能称为土地经营权，有的是物权，有的却是债权;为避免出现此种乱象，应该提出土地经营权是土地承包经营权的债权性流转的法律表达。B22笔者认为，这种研究路径仍固守土地经营权债权说的解释论立场，没有明确土地经营权的法律地位：一方面，将土地承包经营权债权性流转产生的权利作为“三权分置”的产物，与土地经营权是新型权利的立场相冲突;另一方面，将土地经营权解释为物权化的债权性经营权，并未彻底明晰土地经营权的权利属性。

（2）土地经营权的主体界定存在缺失。依物权化债权说，土地经营权主体仅为农业经营主体，不包括承包农户。B23但中国人民银行等5部门发布的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》中以及“三权分置”政策试点实践中，土地经营权抵押包含承包农户经营权抵押。《新承包法》延续了这种思路，第17条明确规定承包方有权依法流转土地经营权;第47条规定承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，受让方以流转方式取得的土地经营权经承包方书面同意并向发包方备案后可以向金融機构申请融资担保。根据《农民专业合作社法》第13条的规定，农民专业合作社成员可以以其土地经营权作价出资。可见，承包农户享有土地经营权不仅是“三权分置”政策所坚持的，还在法律文件中有明确规定。按照“三权分置”的权利设计方案，搞活土地经营权是优化土地资源配置的关键，也是解除农地承包经营权流转束缚的核心制度，制度内容涉及承包农户及其他经营主体。物权化债权说将承包农户排除在土地经营权主体之外，这与“三权分置”政策不相符合，有违“三权分置”权利配置方案，无法全面实现政策功能和目标。

（3）登记方式对土地经营权的物权化改造不具有实质意义。实践中，农地债权性流转的主要形式是出租（转包），由此产生的权利一般是农地租赁权。大陆法系国家的立法往往赋予租赁权以类似物权的效力，学理上称此为债权物权化。这种思路在我国《合同法》第229条关于买卖不破租赁的规定以及《物权法》第190条关于租赁权优于抵押权的规定中都有所体现。依据我国现行法，土地租赁权即使不进行登记，也具有类似物权的效力;租赁权虽有物权化倾向，但本质上仍属于债权，并没有与物权相当的能够对抗第三人的绝对权的效力。例如，第三人未经同意在租赁土地上非法取土，租赁权人只能基于占有而不是物权以维护自身权益，这是租赁权债权性的典型表现。实质上，租赁权之所以具有类似物权的效力，原因在于立法通过赋权性规定打破了物权的优先效力规则，从而使成立在先的租赁权具有优于成立在后的物权的效力。

（4）登记方式对保证土地经营权的实效不具有决定性的法律意义。农地租赁权人往往有两方面权利需要保护：一是基于合同的租赁权，二是对农地上种植物的所有权。对种植物所有权的保护，因权属明确而无讨论之必要。对于基于合同的租赁权，实质上，即使承包农户向其他农户转让了土地承包经营权，依“买卖不破租赁”之法理，承租人仍可以根据租赁合同的约定而继续耕作土地，租赁关系并不受影响。也可以说，该租赁权具有对抗受让人取得的土地承包经营权的效力，但这种对抗效力并不表明该租赁权已实现物权转化，其与物权可对抗任意第三人的绝对权属性有显著差异。另外，在租赁合同当事人之间（不涉及第三人时），无论是否赋予租赁权以物权效力，法律效果实质上并无不同。因为即使仅依租赁合同，出租人也不能任意终止合同而损害承租人的租赁权益。而且，依物权变动之法理，即便以登记方式赋予租赁权以物权属性，该权利也面临因基础性的租赁合同关系终止而消灭之虞。基于以上分析，在保留租赁权债权属性的前提下，通过登记对租赁权进行不彻底的物权化改造，赋予其一定的物权效力，相对于现行法律的有关规定而言，并不会使租赁权获得更加强有力的保护。笔者认为，若为保障第三人的交易安全而通过在不动产登记簿上登记土地经营权并使之具有对抗第三人的效力，按照我国《物权法》确立的债权形式主义的物权变动模式，此时土地经营权实已完成物权之转化。将经登记的土地经营权定性为物权化的债权，恐有损物债二分的不动产权利体系的内在和谐。

综上，物权化债权说坚持债权说的解释论进路，在“三权分置”政策功能的法律实现上相较于债权说有一定进步。但土地经营权是一项新型权利，该学说将债权性的农地利用权纳入土地经营权范畴不符合民事权利体系构造的法理，其对土地经营权主体的界定不利于全面实现“三权分置”政策目标。该学说通过登记而赋予土地经营权一定的物权效力的制度设计，在租赁权物权化的背景下，显然已将土地经营权引向物权的范畴。该学说对土地经营权债权说的物权化改造与“三权分置”政策对权利重构的要求之间还有一定的距离。

3.土地经营权用益物权说评析

相对于债权说和物权化债权说，土地经营权用益物权说有两方面优势。其一，将土地经营权界定为具有支配性的纯粹财产权。“三权分置”政策的法律实现必然以新型农地权利财产化为准则，从而使土地经营权主体可依法对抗第三人的不当干预。B24如果将土地经营权定位于用益物权，那么，用益物权的期限性及其自由转让所体现的经济性，可以弥补土地经营权债权说、物权化债权说的弊端。将土地经营权定位于用益物权，只需按照一般法理，通过评估确定农地的财产价值进而设定抵押，或者通过权利移转的方式进行入股或实施信托，而不需要在现行法之外另行设计各种复杂规范。其二，设定土地经营权的主体范围广泛。依土地经营权用益物权说，土地经营权主体包括承包农户和其他农业经营主体。由此，不仅承包农户可就土地经营权设立抵押、入股或实施信托，其他经营主体也可就自己的土地经营权设立抵押、入股或实施信托，这就可以充分实现放活土地经营权的政策目标。因此，在“三权分置”政策背景下，土地经营权物权说相较于债权说和物权化债权说更契合“三权分置”政策内涵，在法理逻辑和制度功能方面也更具有合理性。

土地经营权用益物权说之所以具有上述理论优势，与其在以下两个问题上有效实现了法理支撑与规则设计的融通密切相关。

（1）土地经营权的生成机制问题。“三权分置”的关键问题是土地经营权如何产生，尤其是承包农户的土地经营权如何产生。缺乏权利生成机制的“三权分置”制度设计将难以实现政策的法律转化，更无法实现政策目标。秉持“权利束”观念的经济学家最早将农地产权结构分解为所有权、承包权和经营权。B25“三权分置”政策就是采纳该思路的顶层设计。B26从《“三权分置”意见》及《农村土地承包法》各修订稿中可以发现这种思路对政策和立法的深刻影响。不过，这种思路自提出伊始就受到法学界的广泛批判。实际上，“权利束”在法律上表现为权利及其各种权能的集合。然而，依据有关法理，权能与其母权利是浑然一体的，无法就特定权能从权利集合中任意提取相应的权利;若要获得与某项权能内容相同的权利，就必须通过权利设定的方式产生另一项权利。物权的产生有两种基本方式，即法定与约定。法定方式产生法定物权，约定方式产生意定物权。就用益物权而言，域外法中存在法定物权如法定地上权;我国现行法中不存在法定用益物权，仅有法定担保物权如留置权。那么，土地经营权能否被设置为法定物权呢？这显然是不可行的。是否设置土地经营权只能基于权利人的意愿，土地经营权只能是意定物权。第三方主体可以与土地承包经营权人以权利设定的方式取得土地经营权，这完全符合意定物权的取得原理。此时，设定土地经营权的行为是双方法律行为。不过，土地承包经营权人采取抵押、入股等物权性流转方式流转土地经营权时，需要实现土地经营权的移转，前提是其享有独立的土地经营权。B27那么，此时承包农户的土地经营权如何产生？这一问题涉及土地经营权的生成问题，不能解答这一问题是土地经营权债权说、物权化债权说无法克服的法理缺陷。土地经营权物权说能否对回答这一问题实现法理上的突破，决定其能否承载“三权分置”政策的功能预设。对此，有学者认为，土地承包经营权人可以为自己，也可以为他人设定土地经营权。B28笔者同意这种观点，理由如下。其一，承包农户基于对承包地的处分权可直接为自己设定土地经营权。作为土地承包经营权的权利主体，承包农户对承包地具有实质处分权（下文详细论述承包农户处分权的形成），若其欲就承包地为自己设定物权属性的土地经营权，则无须像土地经营权债权说主张的那样通过双方法律行为订立租赁合同，而仅需依其处分权以单方法律行为对承包地进行处分。理论上讲，这种单方法律行为属于处分行为，不是负担行为。其二，承包农户为自己设定土地经营权有立法例的支持。现代法已经发展出土地所有权人为将来所有权转移后能够继续利用土地而预先在自己土地上为自己设定地上权的所有权人地上权制度B29，或者为维护某种建筑风格而在自己土地上设定地役权的不动产地役权制度B30，这些都突破了用益物权须在他人之物上设定的传统观念。因此，土地承包经营权人在承包地上为自己设定土地经营权并非不可实现。

（2）过度保护经营主体利益的问题。实践中，农民往往担心农地租赁收益的实现受市场变化等因素影响而得不到保障，因而不愿签订期限较长的农地利用合同。这种情况使土地经营权制度无法发挥相应的功能。笔者认为，一方面，对土地经营权进行债权性流转还是物权性流转取决于合同双方的磋商和意思自治，土地经营权物权性流转的可能性是存在的，因其使经营主体有稳定的经营预期，有利于发展适度规模经营;另一方面，根据我国《物权法》第15条的规定，当事人之间订立的有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同相对于物权变动的效果具有一定的独立性。因此，农地流转合同中的土地经营权条款将带来预期的物权变动效果，使农业经营主体享有稳定的、具有支配性的土地经营权。至于合同价款的相关条款，可由合同双方商定比较灵活的定价方式，如随市场行情调整农地利用价格。实践中就存在依粮食价格确定农地利用价格的计价方式，依此方式，土地经营权的支付对价随粮食价格的变化发生相应的变化。

三、土地经营权的权利属性应界定为用益物权

1.土地经营权的法律定位及其与其他农地权利之间的关系

通过以上对土地经营权权利属性诸学说的评析，笔者认为，应将土地经营权定位于由土地承包经营权派生的一项用益物权。所谓派生或分置，在法律上表现为权利设定行为，承包农户为自己设定土地经营权时为单方法律行为，为其他经营主体设定土地经营权时为双方法律行为。承包地的债权性流转方式如出租，所产生的不是土地经营权，而是债权性的土地租赁权。B31由此，“三权分置”政策下的新型农地权利结构应表现为：集体所有权—农户承包权（即土地承包经营权）B32—土地經营权（由土地承包经营权派生的不动产用益物权）。在这种权利结构下，承包农户基于土地承包经营权可以为自己或他人设定土地经营权，其他经营主体也可以基于租赁、转包等债权性流转关系而获得债权性的农地利用权，承包农户则继续保留被新设定的土地经营权或债权性的农地利用权限制的土地承包经营权。这种农地利用权的多元化设置，赋予农民对更多流转方式的选择权，契合我国幅员辽阔、各地资源禀赋和农民对土地依赖程度不同的现实，有利于搞活农地市场。土地承包经营权作为农地权利“二次分离”产生的枢纽性权利，其概念应予保留。申言之，土地承包经营权的概念及其内涵已有广泛的群众基础，如果完全摒弃既有的土地承包经营权制度，将导致我国农地权利制度架构发生根本性的变革，危及既有农地法律制度所支撑的稳定秩序。B33因此，我国农地权利结构变革和完善应坚持以围绕土地承包经营权构建的规则体系为基础，保留基于土地承包经营权的各种债权性流转方式，不应将由此产生的债权性农地利用权纳入土地经营权范畴而强行改变已成熟的制度规则和实践做法，以免造成权利体系紊乱。略有遗憾的是，民法典（草案）物权编、《新承包法》分别以出让土地经营权、流转土地经营权的表述，将《原承包法》规定的基于土地承包经营权的各种债权性流转方式所产生的土地利用权纳入土地经营权的范畴，在权利重构上有画蛇添足之嫌。

有学者认为，用益物权说对土地经营权的定位有悖“一物一权”原则。B34笔者认为，根据物权的优先效力规则，成立在后的土地经营权之效力优于成立在先的土地承包经营权之效力，土地经营权的产生实为土地承包经营权人依意思自治行使处分权的结果，土地经营权对土地承包经营权的限制不属于权利冲突的范畴，并不违反“一物一权”原则。

2.基于权利客体的土地经营权属性辨析

作为用益物权的土地经营权，其客体是特定权利还是特定物，将深刻影响对土地经营权类型与属性的认识。有学者提出土地经营权是权利用益物权或者次级用益物权，认为土地经营权的客体是土地承包经营权，其立法依据是民事权利客体有层次和顺位之分的原理以及《德国民法典》规定的权利用益权制度和有关判例确认的次级地上权制度。B35笔者认为，这种观点值得商榷。按照论证逻辑，这种观点仅能证明权利可以成为权利的客体，却无法明确以土地承包经营权为基础设定的土地经营权的客体必然是土地承包经营权。那么，土地经营权究竟是一项支配何种权利客体的用益物权？对此，下文从两个角度展开辨析。

（1）以处分权能的正确理解为视角的辨析。从《物权法》第117条的规定来看，其并未明确赋予用益物权以处分权能。有学者指出，这样规定的原因在于用益物权不能包括对物的处分权。B36但应注意，我国《物权法》对处分权能的理解是极为狭窄的，甚至漠视实践中存在的具体处分行为。王泽鉴先生指出，对于“处分”应从广义上解释，包括事实上处分和法律上处分，前者指有形地变更或销毁物的本体，后者包括债权行为（如租赁、买卖）和物权行为（如所有权的移转、抛弃，担保物权的设定）。B37对于我国台湾地区“民法”第765条关于所有权权能的规定，有学者也认为其中的“处分”应解释为最广义的处分行为。B38相比之下，我国《物权法》在界定用益物权的权能时，对“处分”采取十分狭义的理解。事实上，就广义上的“处分”而言，无论是我国现行法中还是实践中都存在用益物权人处分用益物的情况。其中，既包含债权性质的处分如基于土地承包经营权对承包地进行出租（转包），也包含物权性质的处分如建设用地使用权人在建设用地上为他人通行设定地役权。从这些实例来看，新设权利的客体并非处分行为的基础性权利，而是特定的物。比如，上例中地役权的客体是特定的国有建设用地，而非建设用地使用权。依此而论，承包农户有权对承包地进行处分，这也意味着土地经营权的客体可以是承包地，只不过该土地经营权不能超过原土地承包经营权的权利范围（期限、权能、行使方式等）。

（2）以用益物权的设立目的为视角的辨析。用益物权以用益某特定物为设定目的，其客体应为特定物，一般应为不动产。“三权分置”政策制定者所设计的土地经营权的运行与此一致，因为土地经营权的内容恰为对农地的利用。即使扩大用益物权的客体范围，将权利纳入其中，用益物权人能够用益的也只能是权利本身，而非该权利的客体物。因此，将德国民法上的权利用益权作为论证土地经营权是以土地承包经营权为客体的次级用益物权的论据，其合理性值得怀疑。《德国民法典》第1068—1084条规定了权利用益权，指的是在物的所有权之外的其他民事权利上设定的用益权，设立目的是通过这些权利获得其法定孳息，如通过掌握某一债权而获得该债权的利息，通过占有有价证券而获得分红。虽然《德国民法典》第1069条规定权利用益权的设定须依关于权利转移的规定进行，但应当明确的是，设定权利用益权并未导致该用益权之客体的权利主体发生变更。比如，某项债权为权利用益权的客体，那么权利用益权的权利人并不能行使基于该债权而请求相对人履行债务的权利。用益权人的权利仅在于对这些权利的“占有”，而不是“所有”。用益权人可以根据其权利取得这些权利所产生的利益，却不能处分这些权利。B39与权利用益权的运行原理相对应，如果将土地经营权的客体界定为土地承包经营权，则土地经营权人只能用益土地承包经营权本身（如就土地产出物进行收益），却无权耕作利用承包地。由此，按照权利用益权的逻辑，土地经营权人将无法直接支配承包地，这显然与优化农地资源配置、实现适度规模经营的“三权分置”政策目标相去甚远。

综上，以多层权利客体论、权利用益权制度、次级地上权制度为依据，仅能证明权利可成为另一权利的客体，对于土地经营权的客体是土地承包经营权并不具有充分的说服力。笔者认为，土地经营权是土地承包经营权人基于对土地的特定处分权能，为实现用益承包地的目的，而就承包地为自己或第三方经营主体设定的用益物权。因此，土地经营权实为以承包地为客体的不动产用益物权。

3.《新承包法》關于土地经营权权利属性的规定之得失

《新承包法》第2章增加了“土地经营权”一节，意味着“三权分置”政策的法律转化迈出了实质性步伐。并且，《新承包法》在某些方面充分吸收了近年来的研究成果，对于厘清土地经营权的权利属性具有重要意义。如《新承包法》第49条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权。”该规定采纳了有关学者的意见，将以其他方式取得的土地承包经营权重新界定为土地经营权，表面上涉及权利名称的变更，实质上抓住了土地经营权不受身份束缚的财产权本质，对促进农地权利体系协调有积极意义。但考察《新承包法》“土地经营权”一节中对认识土地经营权具有重要意义的关于该权利流转方式和登记规则的两个条文，可以发现，其不仅未能完成明确土地经营权权利属性的使命，反而增加了问题的复杂性。

（1）关于土地经营权流转方式的问题。《新承包法》第36条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”这一规定改变了《原承包法》第32条将转包、出租、互换、转让等均作为土地承包经营权流转方式的规定，仅保留互换、转让为土地承包经营权的流转方式，而将出租、转包、入股等列为土地经营权的流转方式。这种规制模式的目的在于实现“稳定农户承包权”“放活土地经营权”的政策目标。笔者认为，这是不妥的。第一，在《新承包法》保留土地承包经营权概念的情况下，应注重维护新旧权利体系的和谐统一。在《原承包法》中，出租、转包是土地承包经营权的流转方式，而在《新承包法》中，出租、转包却是土地经营权的流转方式，同样的流转方式在新旧法中的定位不一致。实质上，这两种流转方式会产生性质相同的基于土地承包经营权的农地租赁权。依前文所述，在将土地经营权定位于一项新型权利的前提下，将既有制度规定的权利状态列入土地经营权的范畴不仅没有必要，还会破坏土地经营权作为一项独立的新型权利的统一内涵。第二，《新承包法》第36条不仅规定了出租（转包）等债权性流转方式，还规定了入股等物权性流转方式，导致对土地经营权权利属性究竟是物权还是债权的认定混乱。况且，《新承包法》第49条将以其他方式承包农地所取得的权利界定为土地经营权，在《新承包法》不应将既有权利效力弱化的基本判断下，此处的土地经营权无疑应保持用益物权的属性。可见，依《新承包法》的有关规定，土地经营权囊括了债权性经营权和物权性经营权，导致权利属性模糊。

（2）关于土地经营权登记规则的问题。依物权法设计的物权变动模式，土地经营权无论是否进行登记都应被定性为用益物权。然而，《新承包法》第41条规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”依据该规定，不满5年的土地经营权不应也不能向登记机构申请登记。如此，该土地经营权是有债权效力还是有物权属性，不免让人产生疑问。结合《新承包法》第36条进行体系性解释，将其定位于债权更符合立法旨意。不过，土地经营权的权利属性本应是一贯、统一的，以5年期限作为确定其权利属性的分际未见法理支持，有违意思自治之现代民法的核心原则。笔者认为，一项农地利用权具有物权属性还是债权属性，依赖于是否进行登记，登记的为用益物权，不登记的则依当事人之间订立的合同保持其债权属性，而不应将合同期限长短作为确定其是物权还是债权的考量因素。至于合同期限长短以及是否进行登记，应由当事人自己决定，法律不应干预。

总体而言，《新承包法》对土地经营权的法律定位是含混不清的，其试图通过对土地经营权概念的运用而涵括一切形式的农地利用形态，如此不仅破坏法律内部的协调性，也不能实现对土地经营权的准确定位。就法条文义而言，《新承包法》规定的土地经营权更接近经营权能的含义，实质上混淆了权利与权能，这显然有违现代民法物债二分的基本权利体系特征。相较而言，民法典（草案）物权编“用益物权章”规定的土地经营权的权利属性易于把握。结合该草案第131条规定的土地经营权的权利内容以及第130条规定的土地经营权出让中的登记对抗主义，应将土地经营权定性为用益物权，这也体现出民法典（草案）物权编对土地经营权的规定更具合理性。只是《新承包法》已经施行，而民法典正在编纂，依法律适用规则，前者不应违背后者对同一问题的规定。在将来的立法过程中，民法典物权编是选择维持《新承包法》的既有规定，还是坚持科学立法而推动《新承包法》进一步修订和完善，这不仅关涉法律之间的规则协调，还有赖于立法机关对土地经营权的准确定位。

四、结语

“三权分置”政策能否成功，关键在于能否实现“放活土地经营权”的目标。建构“三权分置”相关制度的核心是确定土地经营权的权利属性。在“三权分置”政策背景下，土地经营权的法律定位应以消除身份束缚、明确其财产性为目标，使土地等生产要素在城乡之间依市场规则得到合理配置，助力于构建新型农业经营体系，发展多种形式的适度规模经营。对于土地经营权属性的界定，债权说和物权化债权说在解释论进路下无法兼顾承包农户与其他经营主体的土地经营权各项权能的实现，用益物权说更具理论和现实优势。《新承包法》对“三权分置”政策思想的法律转化迈出了实质性步伐，对政策实施具有重要影响。不过，《新承包法》尚未完成对土地经营权权利属性的理论建构。在民法典物权编制定过程中，应在“用益物权”一章明确土地经营权的用益物权属性，将承包地的债权性流转方式排除在土地经营权产生方式之外，明确土地经营权的设立采登记生效主义，以弥补《新承包法》的缺憾。

注释

①参见刘振伟：《巩固和完善农村基本经营制度》，《农村工作通讯》2019年第1期。

②B34参见单平基：《“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径》，《法学》2016年第9期。

③参见陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期。

④参见李国强：《论农地流转中“三权分置”的法律关系》，《法律科学》2015年第6期。

⑤⑨B35参见蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，《法学研究》2015年第3期。

⑥参见宋志红：《“三权分置”关键是土地经营权定性》，《中国合作经济》2016年第10期。

⑦B16參见孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，《中国社会科学》2016年第7期。

⑧参见温世扬：《农地流转：困境与出路》，《法商研究》2014年第2期。

⑩参见丁文：《论“三权分置”中的土地经营权》，《清华法学》2018年第1期。

B11B12B14B21B22B23参见高圣平：《承包地三权分置的法律表达》，《中国法学》2018年第4期。

B13参见高圣平：《论农村土地权利结构的重构——以〈农村土地承包法〉的修改为中心》，《法学》2018年第2期。

B15参见陈小君：《“三权分置”与中国农地法制变革》，《甘肃政法学院学报》2018年第1期。

B17参见高圣平：《承包土地的经营权抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹综合配套改革试点模式》，《法商研究》2016年第1期。

B18参见高圣平：《论土地承包收益权担保的法律构造——兼评吉林省农地金融化的地方实践》，《法律科学》2015年第6期;高海：《论农用地三权分置中经营权的法律性质》，《法学家》2016年第4期。

B19参见刘保玉、孙超：《物权法中的应收账款质押制度解析》，《甘肃政法学院学报》2007年第4期。

B20债权应有特定的当事人和确定的债权数额，即使期待权性质的债权也应如此。此类收益权不具备债权构成要件，应将其界定为行政许可性质的费用收取权。

B24B28B33参见蔡立东、姜楠：《农地三权分置的法实现》，《中国社会科学》2017年第5期。

B25参见张红宇：《中国农村土地产权政策：持续创新——对农地使用制度变革的重新评判》，《管理世界》1998年第6期。

B26参见张红宇：《从“两权分离”到“三权分离”——我国农业生产关系变化的新趋势》，《人民日报》2014年1月14日。

B27在抵押情形下，土地经营权的移转发生于债权人实现抵押权时。

B29B39参见孙憲忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年，第229、247页。

B30如《瑞士民法典》第733条规定：“所有人得在自己的土地上，为自己的另一宗土地的便宜而设定地役权。”我国台湾地区“民法”第859条规定：“不动产役权，亦得就自己之不动产设定之。”B31参见耿卓：《农地三权分置改革中土地经营权的法理反思与制度回应》，《法学家》2015年第5期。

B32本文认为，土地承包权即土地承包经营权，而不是土地承包经营权分置出经营权后的剩余部分，因为依权利设定的法理，在基于一项权利设定另一项权利后，原权利的行使虽受新权利限制，但原权利的属性并未发生任何变化，就像基于国有土地所有权设定建设用地使用权后，土地所有权的属性并不发生改变。另外，土地承包权也不是农民集体成员权，因为成员权是农户获得土地承包经营权的基础性权利，土地承包经营权分置出经营权以后，绝不会又产生其上位权利。因此，《“三权分置”意见》提出的“稳定现有土地承包关系并保持长久不变”，应解释为稳定农户与农民集体之间的土地承包关系，而与维护农民集体成员权无关。

B36参见孙宪忠：《中国物权法总论》（第3版），法律出版社，2014年，第150页。

B37参见王泽鉴：《民法物权》（第2版），北京大学出版社，2010年，第113页。

B38参见邱玟惠：《民法物权逐条释义》，元照出版有限公司，2017年，第108—109页。

责任编辑：邓 林

On the Right Attribute of Land Management Right： with Comments on the Relevant Provisions of the New Amendment of the Rural Land Contract Law

Fang Shaokun   Lin Guanghui

Abstract：Land management right is a concept put forward in the policy of "separation of three rights" of contracted land. The newly revised Rural Land Contract Law has legalized it， but it does not clarify whether its right attribute is real right， creditor′s right or real right creditor′s right. Both the proposition of its creditor′s right attribute and of its creditor′s right with real right attribute， cannot fully realize the presupposed function of the policy of "separation of three rights" under the approach of legal interpretative theory. While the proposition of its real right attribute can make up the deficiencies of the other two propositions and correspondingly has theoretical advantages. The right of land management should be defined as the usufruct of real estate. The creditor′s right of agricultural land use generated by leasing is not the right of land management. With the opportunity of legislation of real right compilation in the Civil Code， we should clarify the attribute of right to manage land is usufructuary right.

Key words：separation of three rights; land contractual management rights; land management rights; attribute of right