论网络借贷机构退出机制的构建

李有星　侯凌霄

摘 要：由于网络借贷机构与出借人难以在事前就退出方案达成一致，出借人数量众多且存在利益冲突，网贷机构与出借人之间存在信息不对称问题，因此网络借贷的退出危机本质上可以视为不完全契约引发的非效率问题。现有的退出机制过于强调“维稳”目标，缺乏有效的出借人协作机制，制约与保障机制，未能改善契约的不完全问题。应当以解决网贷机构与出借人的契约不完全问题为目标，着力降低缔约与监督成本。通过建立出借人委员会构建完善出借人协作机制，提高出借人的谈判能力与重新磋商的效率。同时，需制定并完善制约与保障机制，重点防范欺诈与胁迫等机会主义行为。

关键词：网络借贷；退出机制；契约理论；不完全契约

中图分类号：DF438.2 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2019）04-0099-10

作者简介：李有星，浙江大学光华法学院教授，博士生导师；侯凌霄，浙江大学光华法学院博士研究生 （浙江 杭州 310000）

网络借贷机构退出机制是指，运用市场系统组成要素之间的相互作用，推动网络借贷机构依照一定条件和程序，退出网络借贷市场的过程和方式 ①。退出机制的核心在于解决利益分配问题，具体到网络借贷机构的退出，其核心在于妥善处理债权人的资金清退工作。根据网络借贷评级机构网贷之家的报告，截至2018年12月底，退出及问题平台数量历史累计共有5409家，涉及的投资人数约为215.4万人，涉及贷款余额约为1766.5亿元②。随着备案工作的逐步推进，网络借贷机构的退出将成为常态化问题。如何实现网贷机构平稳有序的退出是当前互联网金融领域最迫切、最棘手的任务之一。

目前，网络借贷退出的相关规定散见于《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《网贷办法》）等规范性文件中，并未成体系。2018年9月6日，为了应对集中爆发的网络借贷退出危机，互联网金融风险专项整治工作领导小组和P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组共同下发了《关于做好网络借贷等互联网金融机构良性退出工作的意见》（以下简称《退出意见》），这是唯一一部由监管机构制定的系统规范网贷机构退出的文件。遗憾的是，该文件是内部保密件，仅用于指导各地方监管部门进行本地区平台的清退工作。此外，部分地方互联网金融行业协会制定了“退出指引”目前地方互联网金融行业协会制定网络借贷退出指引的有：深圳、济南、北京、浙江、广州、安徽、上海、大连、广东。，成为网络借贷机构退出机制的重要补充，但其效果十分有限。以深圳市为例，深圳市互联网金融协会于2017年7月发布施行了“退出指引”，是最早发布“退出指引”的地方行业协会。截止2018年7月，在“退出指引”实施一年的时间内，深圳市新增问题平台181家，其中发布退出公告的平台共有22家，目前官网正常运营且公告仍可访问的平台仅有11家，其中仅有5家在退出公告与退出过程中部分参考了“退出指引”的规定根据网络借贷评级机构网贷天眼的公开资料整理。其中问题平台包括失联、提现困难、诈骗、警方介入、暂停运营、跑路、清盘、展期等平台，大量问题平台实际上属于退出平台。。由此可见，目前网络借贷领域仍然缺乏有效的退出机制，网贷平台退出的无序化问题依然严重。

一、问题的提出

相较于传统法学，经济学上契约的概念是广义的。经济学认为，交易是经济社会的最基本单位，而契约则是支撑交易活动的根基和媒介苏志强：《契约的比较考察——基于法学和经济学的不同视角》，《山西农业大学学报（社会科学版）》2013年第1期。。任何市场行为的基础，从本质上都可归结为各个主体之间的契约。这种概念在解决市场交易问题时，契合真实的交易逻辑，因此也逐渐被法学界所吸收。网络借贷机构的退出问题从本质上也是平台与出借人的交易行为的延伸，网贷平台在正常运营中与出借人缔结的契约，由于出现“退出”这一意外事件发生了情势变更，需要修改原有契约，重新进行谈判。由于存在预见成本、缔约成本和证实成本，现实中的契约是不完全的杨瑞龙、聂辉华：《不完全契约理论：一个综述》，《经济研究》2006年第2期。。因此，网络借贷机构的退出机制应当弥补不完全契约导致的无效、低效等问题。

学界对网贷机构退出机制的研究起步于2014年，然而并沒有学者从契约理论视角对网络借贷退出制度进行分析。目前的学术研究较为零散，缺乏系统性，主要结论性的意见可以归纳为三类：第一类建议是，网络借贷机构的退出应当参考商业银行、小额贷款公司等金融机构的退出方式杨东：《P2P网络借贷平台的异化及其规制》，《社会科学》2015年第8期。，健全退出预警体系张程，王艳丽：《互联网金融经营者退出机制研究》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2016年第6期。，由其监管机构根据监管过程中监测到的不同风险采取不同的行政处置和司法处置措施黄震、邓建鹏等：《英美P2P监管体系比较与我国P2P监管思路研究》，《金融监管研究》2014年第10期。；第二类建议是，我国网络借贷机构的退出机制构建应当借鉴境外网络借贷机构的退出制度，引入“生前遗嘱”李涛：《如果P2P平台破产了》，《互联网金融与法律》2015年第1期。与存款保险制度，严重危机平台由监管当局接管王东东：《建立P2P网贷平台退出机制的探讨》，《武汉金融》2017年第5期。等；第三类建议是，我国网络借贷机构退出的法定路径是清算与破产，对于有清偿能力的平台应适用清算，丧失清偿能力的平台适用破产范志勇、臧俊恒：《不合要求的P2P平台如何退出》，《经济参考报》2018年4月11日008版。，并进行破产隔离李沛珈、李爱康：《P2P 网贷平台退出机制的国际经验借鉴》，《科学导报》2018年12月11日B03版。。这三类思路虽然具有一定理论基础与现实意义，但均忽视了网贷机构退出中的不完全契约问题，难以据此设计出合理完善的网贷机构退出机制。

第一类思路，参照金融机构退出机制主要存在两方面问题问题。一方面，我国金融机构尚且缺乏完善的市场退出机制，金融机构发生风险后难以顺利退出张长明：《银行业金融机构市场退出的法律制度研究》，世界图书出版广东有限公司2017年版，第1页。，现有的金融机构退出机制可能难以解决网贷机构的退出问题。另一方面，目前的监管思路将网络借贷平台限定为信息中介机构，现实中网贷机构的业务本质也各不相同，难以统一适用金融机构的退出机制。

第二类思路，借鉴境外网络借贷机构退出制度的问题在于，忽略了境外网贷机构退出机制的制定基础，未充分考虑我国实际情况。首先，“生前遗嘱”制度的具体内容是，要求金融机构事先准备详细计划，说明如果进入接管状态，接管人如何能快速有效地处理该银行，目的是方便接管机构处理资产，主要适用对象是大型银行，网贷机构参照适用＼[美＼]理查德·斯考特·卡内尔、乔纳森·R.梅西、杰弗里·P.米勒著：《美国金融机构法》，高华军译，商务印书馆2016年版，第685页。。然而在我国的现实环境下，难以实现所有退出平台均有机构进行接管。因此，“生前遗嘱”制度虽然具有一定参考价值，但并非退出机制的核心。其次，通过存款保险解决债权人权利保护问题，在境外尚有争议。存款保险制度建立的前提是，具有稳健的银行系统、有效的审慎监管和充足的保险基金颜苏：《反思存款保险制度中的道德风险问题》，《法学论坛》2015年第4期。，网络借贷行业显然不满足这些前置条件。因此，英国行为监管局（Financial Conduct Authority， FCA）就明确规定，由于网络借贷市场尚不成熟，网络借贷平台不属于金融服务补偿计划（Financial Services Compensation Scheme， FSCS）的服务范围，平台应当使其投资者充分了解风险The FCAs Regulatory Approach to Crowdfunding over the Internet， and the Promotion of Non-readily Realisable Securities by other Media Feedback to CP13/13 and Final Rules， 3.2-3.5， 2014.。根据我国目前的情况，在网络借贷领域引入存款保险机制，将风险转移给存款保险机构，可能会导致更严重的系统性风险。最后，由監管当局接管严重危机平台，会大幅提高监管成本。结合目前退出平台的数量，缺乏操作的可行性。

第三类思路，通过破产与清算机制完成平台的“法定退出”，局限了平台退出方式。破产清算制度与市场退出机制不同，前者的结果是企业终止、民事主体资格消灭，是一种状态；后者的结果主要是业务活动的终结，强调退出的整个过程。破产与清算退出仅仅是退出的一种情况，并不能涵盖所有。虽然破产与清算制度作为一种较为成熟的体系，对网络借贷机构退出制度的设计具有重要参考意义，但其资金成本与时间成本高昂，难以直接适用。

网络借贷机构退出机制研究成果的弊端，其原因归根结底在于缺乏对网络借贷机构与出借人真实博弈关系的考察。简单依靠已有的金融机构退出机制与破产清算制度，或引入境外网贷机构退出机制，均忽略了实际的交易成本与退出当事人的基本诉求。实践中，网络借贷机构的业务模式纷繁复杂，大量平台并非单纯的信息中介，决定了“一刀切”的退出机制难以解决实际问题。需要引入契约理论框架，透过退出乱象，探寻交易本质，结合网络借贷机构退出的实际情况与我国的现实基础，深入探讨网贷机构退出机制的构建与完善。

二、契约理论下构建网络借贷机构退出机制的必要性

根据不完全契约理论代表人物奥利弗·哈特（Oliver D. Hart）的观点，由于在复杂、不可预测的世界中，人们不可能就未来可能发生的各种情况都作出计划。即使能够作出计划，缔约方也难以找到共同语言进行描述而达成协议，更难以在出现纠纷的时候向法院等外部权威证实，因此契约是不完全的。对契约进行修改和重新协商是矫正不完全契约的重要方法，然而事后的讨价还价本身也是有成本的，信息不对称导致各方达不成有效率的协议＼[美＼]奥利弗·哈特：《企业、合同与财务结构》，费方域译，上海人民出版社、上海三联出版社1998年版，第25-28页。。因此，需要其他手段来弥补不完全契约的缺陷＼[美＼]奥利弗·哈特等：《现代合约理论》，易宪容、罗仲伟、徐彪等译，中国社会科学出版社2011版，第78页。。

契约理论为网络借贷机构的退出问题提供了新的分析视角，有助于厘清网贷机构退出乱象背后的本质问题。从契约理论的视角来看，网络借贷机构退出乱象频发的根本原因在于，平台与出借人之间就平台退出事宜无法达成完全契约，双方也难以通过重新协商弥补不完全契约的缺陷。因此有必要设计网贷机构退出制度，缓解不完全契约带来的非效率问题。

（一）网贷机构与出借人难以在事前就退出方案达成一致

其一，缺乏提前就退出方案缔结契约的基础。在网贷机构和出借人的预期里，平台的退出是小概率事件，双方均没有动力提前就此问题专门进行协商。从商业实践的角度，提前就退出问题与客户商讨，可能传递出平台运营不稳健的信号，打击出借人信心。平台为了保证资金端的稳定与充沛，即使对退出有所预测也不可能主动就该问题与出借人进行商议。因此，网贷机构与出借人没有激励提前就退出方案缔结契约。

其二，网贷机构的退出原因难以预测。网贷机构的退出往往由多个因素导致。其中外部因素包括：监管具有不确定性监管部门对网络借贷的监管取向从2014年的“促进互联网金融健康发展”，到2016 年的“规范发展”和2017 年的“高度警惕”，再到2018 年“健全对影子银行、互联网金融、金融控股公司等监管”，经历了从自由放任到全面趋严的过程。参见姚海放：《治标和治本：互联网金融监管法律制度新动向的审思》，《政治与法律》2018年第12期。、宏观经济下行、网贷行业风险爆发、借款人逾期或欺诈与出借人挤兑等；内部因素包括：平台合规与经营成本过高、平台风控不完善、平台转型升级以及平台违法犯罪等。不同的退出原因应对应不同退出方案，而退出的原因不可预测，使得网贷机构与出借人难以在事前制定完满的退出方案。

其三，网贷机构的退出过程具有不确定性。网络借贷退出是一个过程，意味着网贷机构将在退出状态下持续一定时间。在此期间，可能不断有新情况、新情势发生，需要综合利用诉讼、债权转让、债转股、破产重整等多种方式，完成出借人的资金清退以及平台的市场退出。在此情况下，退出方案难以一蹴而就，而是需要根据具体情况的变化不断重新协商修改原有退出计划。

（二）出借人数量众多且存在利益冲突

互联网金融具有小额、分散、涉众的典型特点，网络借贷涉及了数量众多、分布在全国各地的出借人。以目前正在退出的中型平台“金融博士”为例，其出借人数高达2177人，分布于全国14个地区根据其官方公告，其涉及预期欠款14.8亿元，欺诈本金13.9亿元。https：//www.jinrongboshi.com/new/webAboutus/detailInfo.htm？termId=wangzhangonggao&body=315c7db857244718b62021fb0f44a73b，2019-01-12。。很多平台在退出中难以实现一一对账，往往将资产端整合处理，统一清退给出借人。此时出借人之间存在权利冲突，涉及多方博弈，难以达成让所有人都满意的退出方案。一部分出借人基于先到先得的基础分配思维，会竞相采取行动保障自身权利；也有一部分出借人本着“搭便车”心理，消极应对，期待通过他人行为实现自身债权的清偿。出借人的这两类行为均会降低退出工作效率，贬损资产整体价值，不利于全体出借人利益的实现。此外，由于人类的决策行为会受心理、生理与社会的影响，具有有限理性。当平台公布退出公告，部分出借人采取聚众上访、骚扰或威胁平台办公人员等非理性行为，甚至直接采取暴力手段，导致退出的效率进一步降低。

在出借人数量众多的情况下，利益诉求不同且具有有限理性的出借人，难以形成聚合力。出借人各行其是，无效竞争，加剧了网贷平台退出的混乱状况，延迟了网贷平台退出工作进度，有损于全体出借人利益。在出借人权利无法协调的情况下，难以实现不完全契约的自我矫正。

（三）信息不对称与机会主义

网络借贷流程的虚拟性和交易方式的特殊性导致信息不对称问题更加突出。网贷机构作为信息优势方，享有优先行动的主动权杨东：《互联网金融风险规制路径》，《中国法学》2015年第3期。。在信息不对称的情况下，信息优勢方会采取机会主义行为，损害信息劣势方的利益而从中获益徐荣贞：《P2P网络借贷平台运营模式及风险控制思考——基于信息不对称视角》，《财会月刊》2017年第5期。。在网络借贷机构的退出过程中，如果缺乏有效的激励与规制，网贷机构将利用不对称信息将风险转嫁给投资者。一方面，在退出方案制定的过程中，网贷机构可能隐瞒平台的真实情况。退出方案仅仅作为一种“缓兵之计”，为平台跑路争取时间。在缺乏救济与强制力保障的情况下，一无所知的出借人签订了退出协议，丧失了债权处置的最佳时机。另一方面，在退出方案执行的过程中，出借人难以实时了解平台处置资产的过程。网贷机构可能会披露虚假的资产处置进度和方式，出借人无法及时发现与应对网贷平台违反退出计划的行为，导致出借人的处境更加恶化。

信息不对称与平台的机会主义行为，进一步加剧了出借人对平台的信任危机。网贷机构与出借人难以就退出问题达成有效合意，更难以保障网贷机构遵循退出计划有序执行。由于监督成本过高，信息不对称与机会主义的矫正很难通过契约双方平等协商自发形成。因此，有必要构建网络借贷机构退出机制，通过外力介入防范机会主义行为。

三、契约理论下我国现有网络借贷机构退出机制的不足

虽然缺乏统一、公开的网络借贷机构退出规范文件，但我国事实上已经形成了网络借贷机构的退出机制，主要由两方面构成：其一是监管机构下发的整改文件以及内部《退出意见》，可从各地监管部门的实际清退行动中窥其概貌；其二是地方行业协会的“退出指引”。按照契约理论，网贷机构退出机制的重要制定目的之一，是解决平台与出借人契约不完全的问题，主要功能应当是降低缔约成本和监督成本，提供违约救济。然而，现有退出机制过于追求“维稳”目标，忽视出借人内部关系协调，同时缺乏明确的强制力保障。在此情况下，退出机制并未改善契约不完全状态，使得网贷平台的退出乱象无法从根源上解决。

（一）过于强调“维稳”目标

有学者提出，我国自从2001年起即进入“全面维稳”体制。面对危机的爆发，监管机构往往在统一目标的高压驱动下组建领导小组，采取自上而下的运动式监管方式，不计社会经济成本和效益肖唐镖：《当代中国的“维稳政治”：沿革与特点——以抗争政治中的政府回应为视角》，《学海》2015年第1期。。这一现象在网络借贷退出危机的处理上表现得尤为明显，其结果是网贷机构与出借人制定与执行契约的成本并未实质性降低，有时甚至不必要地增加。

首先，运动式监管产生的“命令和控制”式规则，使得退出计划难以反映网贷机构的真实意思。监管部门阶段性下发《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》、《关于开展 P2P 网络借贷机构合规检查工作的通知》等“专项行动”文件，追求“短平快”完成备案制整改与不符合备案要求的网贷平台的清退工作。这种运动式监管方式具有仓促性、被动性，整治结果具有反弹性，可能会破坏法治的公平原则，监管绩效也十分低下许多奇、唐士亚：《运动式监管向信息监管转化研究——基于对互联网金融风险专项整治行动的审视与展望》，《证券法苑》2017年第4期。。地方监管部门为了完成上级下达的任务，往往强行要求平台在规定时间内完成清退。平台与平台负责人迫于监管压力，制定事实上难以履行的退出计划。大量平台负责人承诺以个人资产兑付出借人，却最终以跑路告终。

其次，刑事手段前置，不利于出借人权利的保护。刑法作为最严厉的法律，应当保持谦抑性刘宪权：《论互联网金融刑法规制的“两面性”》，《法学家》2014年第5期。。然而，在网络借贷机构退出的过程中，刑事司法机关常常被推到“冲锋陷阵”的最前线。刑法的过度介入，不利于按照市场规律处置资产。公检法部门并非资产处置的专家，也难以像平台负责人一样了解网贷机构业务的实际情况。在资产处置上过于追求速度，难以实现资产的真实价值，最终不利于出借人利益的保障。

最后，平台的合规义务过重，增加了平台退出的成本。为实现“维稳”的目标，九个地互金协会“退出指引”，均重点规定了平台对监管机构、行业协会的报送义务。其中五个地方将“维护金融和社会稳定”作为制定目的，八个地方将“稳妥”、“有序”作为退出工作原则。退出工作小组的工作内容除了资产的处理与清退，还包括客户安抚、应对处理不稳定因素与维护社会稳定、引导出借人理性维权等。这些超出必要限度的报送义务与缺乏依据的维稳义务，导致退出平台的资金成本、人力成本与时间成本被人为提高。

（二）缺乏有效的出借人协作机制

网络借贷机构的退出涉及众多出借人，出借人内部难以形成合力，缺乏与网络借贷机构平等协商的实质能力。因此，网络借贷机构退出机制应当重点关注出借人协作机制的设计，提高出借人的谈判能力，化解利益冲突，增进信任关系。通过建立出借人委员会来表达出借人集体意志，是较为有效的出借人协作机制。然而监管部门对此并未充分重视，未就出借人内部协调问题予以规定。地方行业协会制定的“退出指引”虽然对出借人委员会有所涉及，但存在较大问题。出借人协作机制的不足，出借人难以有效参与退出方案的制定并监督退出计划的执行。

其一，设立出借人委员会的标准不一。北京、广州和广东规定可以建立出借人委员会，安徽与上海则要求需要建立出借人委员会，浙江和深圳仅要求不良资产压力过大的网贷机构建立出借人委员会。在此情况下，大量平台缺乏动力设置出借人委员会，仅简单选举部分出借人代表，出借人仍然缺乏与网贷机构平等谈判与监督退出计划执行的实力。

其二，缺乏出借人委员会成员产生标准与程序。目前出借人委员会成员产生的标准与程序往往由平台自行制定。一般标准包括出借金额、专业技能、空闲时间等。一般程序是，先由出借人自荐，再由全体出借人投票或平台自行选择。依照平台自行制定的标准与程序，完全在平台操控下产生的出借人代表，可能难以反映出借人的真实意愿。平台可能会与出借人代表私下再行协商，先行瓜分资产。而出借资金额度的要求，也导致借人委员会成员类型单一以公布出借人委员会成员具体信息的网贷平台为例，帮友贷要求债权人委员会代表的账户金额必须大于10万；金融博士平台最终选举出的出借人委员会成员，最低投资额为20万，最高为1755万；可溯金融平台最终选举出的出借人委员会成员，最低投资额为8万，最高为410万。。大额出借人与小额出借人具有不同的利益诉求，出借人委员会难以代表全体出借人的利益。

其三，对出借人委员会的职能规定存在问题。一方面，部分互金协会对出借人委员会的职能规定过于笼统。例如，北京和广州仅将出借人委员会的职能简述为“出借人反馈与表决渠道”，浙江与深圳并未规定其具体职能。另一方面，部分互金协会赋予出借人委员会不恰当的职能。例如，广東和上海要求出借人委员会协助进行“维稳”性质的工作《广东省网络借贷信息中介机构业务退出指引》第16条：“网贷机构可引导出借人代表组成出借人监督委员会，主要负责……协助应对群体性事件、维护社会和谐稳定”；《上海市网络借贷信息中介机构业务退出指导意见》第6条：“出借人委员会作为出借人代表参与平台退出进程，具体职权包括……在退出期间，协助退出工作小组安抚出借人情绪，遏制和化解各类不必要的问题及矛盾，尽力促使退出方案稳步推进”。。安徽互联网金融协会赋予出借人委员会“参与平台退出期经营”的职能，这一职能允许仅由部分出借人组成的出借人委员会直接参与资产的处置，极有可能引发道德风险例如，2016年6月发布退出公告的网络借贷平台四达投资，在退出初期即建立“投资人监督委员会”入驻平台，由投资人组成，负责监督资产处置、资金回款等各项事宜。然而在第九次现金分配工作中，投资人监督委员会中的财务监督组成员利用职务便利私自回款，先行清偿了自身债权。根据四达投资官方网站公告以及网贷天眼相关新闻整理。https：//www.sidatz.com/shownews.aspx？articleid=623，https：//www.p2peye.com/thread-849725-1-1.html，2019-01-12。。

（三）缺乏制约与保障机制

按照契约理论，为了确保契约可被执行，需要一种有效的制约与保障机制。因此，网络借贷机构退出机制应当重点关注制约与保障机制的设计，降低出借人的监督成本，促使契约有效执行。主要方式包括，引入第三方机构参与并监督清偿方案的制定与执行，以及匹配明确的责任与罚则体系。然而目前的退出机制在此问题上存在较大缺陷，无法从实质上保障出借人的利益。

一方面，第三方机构的地位不明。实践中，参与平台退出的第三方机构，一般仅受平台委托处置资产，不具有独立性，无法对平台的退出工作进行有效监督。目前，监管部门对此尚无规定，行业协会“退出指引”仅要求第三方机构需作为退出小组成员（5地），参与资产处置（6地），但仍将第三方机构的聘任权交给网贷机构，第三方机构的独立性难以保障上海互金协会虽然要求“各专业机构人员应充分发挥自身专业优势，独立、公允、客观、勤勉尽责地提供专业服务”，但其聘任是由网贷机构牵头成立的退出工作小组决定，仍然缺乏实质独立性。《上海市网络借贷信息中介机构业务退出指导意见（试行）》第7条：“退出工作小组应当聘请具有专业资质的第三方律师事务所、会计师事务所参与退出工作小组开展相关工作……第三方专业机构应当指派熟悉网贷业务、监管规则的专业人员为退出工作小组提供专业服务。各专业机构人员应充分发挥自身专业优势，独立、公允、客观、勤勉尽责地提供专业服务……”。仅有安徽互金协会“退出指引”规定，由网贷机构管理层和出借人委员会组建的共同委员会确定“是否聘请专业的会计师事务所进行专项审计，在退出期结束后再进行专项审计，并据此确定投资人分配方案”《安徽省网络借贷退出指引（试行）》第6条：“网贷机构可成立共同委员会，由网贷机构管理层和出借人委员会代表共同经营，主要经营目的是存量项目的化解，待化解完毕，进入破产清算程序。共同委员会可确定是否聘请专业的会计师事务所进行专项审计，在退出期结束后再进行专项审计，并据此确定投资人分配方案。方案需共同委员会投票通过。”。遗憾的是，该共同委员会设立的目的是为平台破产服务，仅用于会计师事务所的聘请，具有局限性。第三方机构独立性的丧失，限制了其在退出过程中的作用。第三方机构很难做到完全公允，出借人也难与其建立信任关系，无法形成有效的制约监督机制。

另一方面，缺乏明确的配套罚则。网络借贷机构退出机制需要配套罚则，否则就会落入“没有牙齿”的窘境。然而在网络借贷领域，目前级别最高的《网贷办法》仅笼统地规定，网贷机构违反法律法规与网贷相关监管规定的依照法律法规的处罚规定处罚，未做处罚规定的，监管部门的监管措施限于“监管谈话、出具警示函、责令改正、通报批评、将其违法违规和不履行公开承诺等情况记入诚信档案并公布”，行政处罚限于“警告、人民币3万元以下罚款”《网贷办法》第40条：“网络借贷信息中介机构违反法律法规和网络借贷有关监管规定，有关法律法规有处罚规定的，依照其规定给予处罚；有关法律法规未作处罚规定的，工商登记注册地地方金融监管部门可以采取监管谈话、出具警示函、责令改正、通报批评、将其违法违规和不履行公开承诺等情况记入诚信档案并公布等监管措施，以及给予警告、人民币3万元以下罚款和依法可以采取的其他处罚措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”。这种惩罚方式相对较轻，难以对网贷平台形成有效威慑。而地方行业协会制定的“退出指引”仅为行业自律规范，不能作为处罚依据。此外，由于缺乏明确的处罚与入罪标准，实践中监管机构与刑事司法部门往往“以成败论英雄”。更加注重清退的结果，不关注清退的过程是否合法合规，打击了“诚实但不幸”的网络借贷机构从业者的积极性。这种方式可能会惩罚无辜者，阻止有利于社会的行为，导致执法处于次优状态。

四、契约理论下网络借贷机构退出机制的构建方向

如果不符合自发的私人秩序，网络借贷机构退出机制的作用将被大大限制。因此，网络借贷机构退出机制的构建应当以解决网贷机构与出借人的契约不完全问题为目标，着力降低缔约与监督成本。通过构建完善出借人协作机制，提高出借人的谈判能力与监督能力，提高重新磋商的效率。同时，需提供制约与保障机制，监督退出计划的执行，重点防范欺诈与胁迫等机会主义行为。

（一）以解决网络借贷机构与出借人的契约不完全问题为主要目标

防范网络借贷机构退出引发的系统性风险，的确是监管机构需要重点关注的问题。然而，单纯以“维稳”为主要目标，会扭曲真实的市场运行规律，也加剧监管部门处理风险的责任和压力有学者认为，现行金融监管体制下，金融监管部门同时承担金融发展的责任。风险事件的暴露先入为主被认为是金融发展的失败，是监管主体的责任。造成金融监管部门不愿意风险暴露，而愿意多方配合进行救助和风险兜底。使得政府兜底的刚性兑付成为一种惯例和全民普遍预期的潜规则，进一步加剧了金融监管部门的责任和压力，使得金融监管部门愿意为了维护局部金融安全和社会稳定，免除自身监管责任而牺牲市场机制。参见王志成、徐权、赵文发《对中国金融监管体制改革的几点思考》，《国际金融研究》2016年第7期。。在此模式下，出借人的利益难以得到真正意义的保护，系统性风险也无法妥善化解。需要转变退出机制设计的出发点，以解决网贷机构与出借人的契约不完全问题为主要目标，发挥退出机制对不完全契约的补充作用，降低退出成本。

首先，以发挥不完全契约的补充作用为核心。“维稳”目标下的运动式监管方式与“控制和命令式”监管规则，是根据监管机构的监管逻辑设计的退出机制。而从解决网贷机构与出借人不完全契约问题着眼，退出机制应当是对退出当事人不完全契约的有效补充。第一，监管机构应充分尊重退出当事人的意思自治，不通过命令或“隐性”的强制力要求平台及其负责人进行刚性兑付，引导出网贷机构与出借人作出真实意思表示。第二，制定信息披露指引，要求网络借贷机构进行真实、完整、准确的披露，确保出借人能够在了解情况的基础上作出选择。第三，提供基础的退出计划与清退方案标准化模板，降低当事人缔约成本。第四，统一退出相关词汇及其含义，如明确“退出”和“退出期间”等词语的定义，进一步降低当事人的协商成本。

其次，谨慎采用刑事手段处理网络借贷机构的退出问题。随着我国金融市场的不断发展，金融刑法的价值理念也由单一的保护金融管理秩序，转变为同等注重投资者利益的保护王勇：《互联网时代的金融犯罪变迁与刑法规制转向》，《当代法学》2018年第3期。。由于我国长期存在“重刑轻民”的意识，人们相信依靠公权力手段更能揭示案件事实张卫平：《民刑交叉诉讼关系处理的规则与法理》，《法学研究》2018年第3期。。当事人也期待依靠刑事诉讼程序，更加高效地一并解决其民商事诉求。在这种观念下，出借人往往轻率选择报案，给刑事司法部门处于也带来不小压力。刑法的介入应当具有适当性和必要性，必须基于维护公共利益和社会秩序的需要，在能采取其他法律方式干预的，尽量不选择刑事手段廖天虎：《论P2P 网贷的刑事法律风险及其防范》，《中国政法大学学报》2018年第1期。。因此，在退出过程中，除非网络借贷机构存在严重的犯罪嫌疑，否则公安不宜强制介入。应当坚持民商事优先的原则，引导出借人优先采取自力救济。

最后，设置合理适度的合规要求。从公共管理的角度，要求平台在退出过程中满足一定合规要求具有合理性。然而“维稳”目标下的合规要求过重，提高了网贷机构的退出成本，最终可能损害全体出借人的利益。从解决网络借贷机构与出借人的契约不完全问题目标出发，网贷机构及其相关责任人的合规义务应当合理、适度。要求网络借贷机构向监管部门报送的材料与退出进度的汇报，应当以平台向出借人披露的信息为主。监管部门可以在此基础上有所增加，但不可给平台施加过重负担，避免退出门槛的不当提高。

（二）以出借人委员会为切入点构建出借人协作机制

在出借人人数众多、分布广泛且存在普遍利益冲突的情况下，由全体出借人集体表决成本过高，难以平衡各方利益，达成有效意见。出借人委员会是可行的出借人协作方式之一，能够实现全体出借人像一个人那样行动。出借人委员会与网络借贷机构存在对立关系，因此不能仅仅依靠网络借贷机构自发组织建立出借人委员会。需要在兼顾公平与效率的基础上，明确出借人委员会的设立规则，明晰成员选任标准与程序，厘清出借人委员会的职权范围。

其一，出借人委员会的设立应当根据网络借贷机构的实际情况，由全体出借人决定。一方面，设立出借人委员会是有成本的，不宜强制要求所有网贷机构在退出过程中均设置出借人委员会。部分网络借贷机构单纯因转型升级的需要选择退出市场，不存在不良债权，并按照退出前的运营方式提前完成全体出借人的资金清退。还有一些纯粹的信息中介类平台，能够在成本较低的条件下完成借款人与出借人资金的一一对应。对于这些平台，其出借人之间不存在严重利益冲突，也不需要与网络借贷机构进行复杂的协商，没有必要设立出借人委员会。另一方面，出借人委员会设立目的是代表全体出借人的利益，因此应当由全体出借人决定是否设立。网络借贷机构应当向出借人充分告知，按照平台目前状况建立出借人委员会的利弊，搭建表决机制，由全体出借人投票决定。

其二，明确出借人委员会成员选任的标准与程序。在出借人委员会成员的选任标准上，需要充分考虑小额出借人的利益。大额出借人的出借金额高，更有动力参与并监督网络借贷机构的退出工作，但同时也有侵吞小额出借人利益的激励。因此，需要退出机制明确要求出借人委員会成员中必须有小额出借人代表，以保证出借人委员会能够代表各类出借人的利益诉求。在出借人委员会成员的选任程序上，应当由符合要求的出借人自行申请，全体出借人投票决定。避免由网络借贷机构完全操控出借人委员会成员的确定，丧失出借人委员会应当具有的作用。

其三，確定出借人委员会的职权范围。一方面，出借人委员会的主要职能是，向网络借贷机构反映全体出借人的诉求，以及向出借人反馈其已知的退出工作进度与状况。出借人委员会设立的目的是为了便利全体出借人意见的表达与协调，而非协助监管部门或网络借贷机构稳定出借人情绪。因此，出借人委员会协调出借人内部关系，仅以减少不必要的退出成本与提高退出效率为目的，以避免个别出借人非理性行为为限度。另一方面，出借人委员会对网贷机构退出过程中的管理、资产处置与分配仅应起到监督作用。为了避免道德风险，出借人委员会即使参与管理、资产处置与分配工作，也仅以履行监督义务为必要，不得直接接触资产。

（三）制定并完善制约与保障机制

在网络借贷机构的退出问题上，如果面对的是简单退出场景，出借人委员会足以形成对网络借贷机构的有效制约。但实践中大量网络借贷机构的退出是复杂的，比如部分平台会异化为信用中介或类信用中介，与出借人形成较为复杂的债权债务关系。此时，单纯依靠出借人委员会难以形成有效制约，需要独立第三方机构的介入，同时匹配明确适当的责任与惩罚机制，为退出契约的制定与执行提供强制力保障。

引入独立第三方机构，以实现全体出借人利益的最大化为目的介入退出过程，有利于补充并完善网络借贷机构退出的制约机制。由于监管机制是人类设计的产物，受制于人的知识与经验的局限性，难以达到长期演进的法律所具备的健全程度。因此，网贷机构退出第三方制约机制的设计，可以部分参考与网络借贷具有相关性的破产法中有关破产管理人的规定。首先，地方互联网金融行业协会可在此过程中发挥类似法院的作用。网络借贷机构的退出不同于破产，没有必要直接引入成本高昂的司法程序。地方互联网金融协会基于其日常工作，更加了解本地网络借贷市场的情况，由其进行独立第三方机构的选任更加契合退出各主体的实际需求。可以由地方行业协会根据律所、会计师事务所等专业机构申请，编制第三方机构名册，指定机构参与退出，并指定基本报酬方案。其次，是否引入第三方机构参与退出，应由网贷机构与出借人委员会经平等协商后决定，或由监管机构直接进行指令。最后，第三方机构应当以全体出借人利益最大化为目的，忠实且勤勉地履行职责，并接受互联网金融协会、全体出借人与出借人委员会的监督。除了第三方履约机制外，公共强制性履行机制也是解决不完全契约问题必不可少的环节。制定并完善保障机制，除了需要提高网络借贷相关规定的法律层级，对法律责任予以明确外，更重要的是从对退出结果的关注转变为对退出过程的关注。契约理论下，市场期望的监管与法律机制所应具备的重要作用之一是防范欺诈与胁迫Alan Schwartz，“Contract Theory and Theories of Contract Regulation”， Revue d économie industrielle，January 2000.。因此，网络借贷退出的保障机制应当重点关注网络借贷机构在退出过程中，利用信息不对称的机会主义行为。需要对不履行信息披露义务、欺诈、胁迫等行为施以严厉处罚措施。通过匹配违约责任与严厉的罚则，提高网络借贷平台采取机会主义行为的成本。为退出契约的执行提供强有力的保障，最终实现对互联网金融市场的正向引导。

结 语

金融监管应当遵循金融运行的基本规律，从源头上防范金融风险。然而，在金融发展与金融安全的双重目标下，金融监管往往陷入进退维谷的境地。这一困境在网络借贷机构的退出问题上尤为明显——早期松弛的监管思路以及缺失的退出机制，使得大量网贷机构无序退出，出借人损失严重。而目前强监管的环境，以及严苛的退出机制，也并未从真正意义上解决网贷机构的退出问题。契约理论透过复杂的金融乱象，聚焦于当事人之间的契约问题，有利于厘清问题的本质，为网络借贷机构退出机制的设计提供新的视角。网络借贷退出危机的根源在于契约的不完全性，因此退出机制的构建也应从解决不完全契约引发的非效率角度出发，降低当事人缔约与再协商成本，通过建立出借人委员会提高出借人的谈判能力与监督能力，制定并完善制约与保障机制。在符合网络借贷机构退出的市场逻辑的情况下，保护出借人利益，降低退出风险。

（责任编辑：李林华）

Abstract： Its difficult to get an agreement between the P2P lending platform and the lenders in advance， and there are conflicts of interest among a large number of lenders. Also， information asymmetry may lead to opportunism. Therefore， the essential problem about the exit of P2P lending platform is the inefficiency due to the incomplete contract. The existing regulation emphasizes the stability of the financial system too much， ignoring the coordination， restriction and enforcement of lenders， and it is not able to solve the incomplete contract problem. The desirable exit mechanism is supposed to settle the incomplete contact problem between the platform and the lenders as well as reduce the cost of contracting and supervision. By establishing the lenders' committee， lenders could improve their ability of negotiation and therefore enhance the efficiency of transaction. At the same time， there should be some mandatory rules to deter fraud and duress.

Keyword： P2P Lending； Market Exit Mechanism； Contract Theory； Incomplete Contract