逮捕听证制度的实践分析与制度完善研究——基于对123起逮捕听证试点案例的考察

张全涛

（1.西南政法大学 最高人民检察院应用法学研究基地，重庆 401120；2.重庆警察学院 侦查系，重庆 401331）

一、问题提出

我国刑事立法中的逮捕措施在司法实践中常常被“异化”适用，羁押成为逮捕之后的当然性后果，受到了理论学界的诸多质疑。主要体现在：一是超期羁押，长期羁押，久押不决的现象仍未得到彻底解决。2012年刑事诉讼法实施以来①，虽然我国的羁押率呈逐年下降趋势②，但年均仍稳定保持在59%以上③；相比域外国家和地区④，我国的逮捕率依然较高[1]，极大程度地损害了犯罪嫌疑人的合法权利。二是逮捕羁押阶段律师参与程度较低，诉讼化审查逮捕程度不够。据相关学者研究统计，我国刑事辩护率大概在30%左右[2]，而侦查阶段律师的参与比例将更低。尽管修改后的刑事诉讼法对审查逮捕程序进行了一定程度的诉讼化改造，增强了审查逮捕的中立性、客观性，但仍未完全实现逮捕的诉讼化转型[3]。在逮捕制度的运行过程中，存在着审查逮捕的行政审批性突出，司法亲历性不足[4]、逮捕把关不严、构罪即捕、以捕代侦、以捕代罚、以捕促和等突出问题⑤。

基于此，最高人民检察院在全国第14次检察工作会议上提出了要探索建立审查逮捕案件诉讼式审查机制，在随后发布的《“十三五”时期检察工作发展规划纲要》中提出了要“围绕审查逮捕向司法审查转型，探索建立诉讼式机制”的具体要求，随后全国部分检察院开始推行逮捕听证制度的试点，试图构建诉讼化审查逮捕机制。

因此，本文通过对近年来逮捕听证制度的试点运行情况的观察，同时为保证逮捕听证制度研究样本数据的规模性和覆盖性，通过实地调研和访谈⑥先后收集了自2011年至2018年公开报道的、涉及我国30余个省、市、县试点检察院的数据，共获取样本134例，经过筛选，有效样本123例⑦。经样本分析发现，从试点的区域来看，覆盖了我国内地的七大行政区域⑧；从样本的数量来看，湖北、浙江、江苏占据前三位；从试点的时间来看，样本数据的第一起试点案例是来自于2011年7月《嘉兴日报》的报道⑨。本文结合这些试点案例，从理论和实证的两个维度，探索发现逮捕听证试点运行的共有因素，以探索构建我国诉讼化审查逮捕机制的应有范式。

二、逮捕听证试点运行状态分析

结合各地关于逮捕听证制度的试点办法，下文通过对123起试点案例材料进行综合分析，围绕逮捕听证制度的运行因素，分别进行叙述，以实现对逮捕听证制度的深层次考察。

（一）逮捕听证制度试点的参与主体

通过分析图表可以发现（如图1所示），检察人员、侦查人员、犯罪嫌疑人、辩护人作为所有样本中共同包含的因素。

通过对试点案例考察发现，在逮捕听证制度试点案例的运行当中，检察人员（主要包括侦查监督部门人员，检委会委员、分管副检察长、刑事检控部门人员）、侦查人员（主要包括主办侦查人员、侦查部门负责任人、法制部门人员）、犯罪嫌疑人及其辩护人（其中118份试点案例中犯罪嫌疑人是亲自到场参与，另外5起案例是通过远程视频接入的方式参与）全程参与了听证。另外，为了增强逮捕听证制度的公开性和透明性，有68起案例邀请有人民监督员参与，64起案例邀请了人大代表、政协委员参与，45起试点案例被害方参与了听证，还有15起案例邀请到了法学专家参与，在部分试点案例中还邀请了政法委工作人员、政府法制办工作人员、纪委监察人员、法官、司法调解人员、社会调查组织人员、基层村（居）组织代表、犯罪嫌疑人单位人员、新闻媒体记者等代表，扩大了检察院逮捕听证程序的参与主体，基本实现了逮捕听证程序必备的“控、辩、裁”三方参与听证工作机制和其他参与人员形成的监督机制，改变了以往书面审查的封闭式方式，形成了逮捕听证制度中的四方人员参与模式（如图2所示）。增强了听证过程的公正性和公开性，对审查逮捕案件的办理取得了良好的法律效果和社会效果。

图1 试点样本中的参与主体及人数比例

图2 试点样本中参与主体及形成的人员模式

（二）逮捕听证制度试点的案件适用范围

1.逮捕听证制度试点的适用条件

从试点的案例分析发现，目前适用逮捕听证程序公开审查的案件主要包含两类情况：第一类是根据案件事实情况、证据材料、有无社会危险性等因素进行综合判断是否需要逮捕所进行听证的案件，其分为“案情简单型”和“争议复杂违法型”两种。“案情简单型”即在审查逮捕的过程中，针对案情相对简单、基本事实清楚、不具有争议的案件进行听证，如贵州遵义市、福建龙岩市等。“争议复杂违法型”即在审查逮捕过程中，针对嫌疑人是否构罪、影响较大的疑难复杂案件、嫌疑人是否具有社会危险性的争议案件、侦查机关可能存在违法的案件进行听证，如浙江岱山县、天津宁河区江苏海州区等检察院等。第二类是对拟不批捕案件的公开听证，即对不符合公开听证的案件进行了明确，如广东省东莞市第二市区检察院等制定的《诉讼式审查逮捕意见（试行）》的规定⑩。

2.逮捕听证制度的适用案件类型

通过对123起试点案例分析研析发现（如表1所示），排名前四的犯罪类型是涉嫌盗窃犯罪、涉嫌故意伤害犯罪、涉嫌交通肇事犯罪和涉嫌寻衅滋事犯罪，分别占据试点案件类型的36%、21%、9%和8%。如果按照犯罪分类进行划分，在123起逮捕听证试点案例中，侵犯财产类犯罪数排第一，占42%；扰乱社会管理秩序类犯罪数排第二，占27%；侵犯公民人身权利、民主权利类犯罪数排第三，占19%。通过考察案件的类型可以看出，试点案例中适用逮捕听证程序审查的案件范围主要是针对日常的涉及公民的财产权利、民主权利以及妨害公共安全和社会管理秩序的犯罪，但同时也包含抢劫罪、贩卖毒品等重罪。从各地的试点办法可以看出，仅对适用条件进行了规定，但未对适用的犯罪类型进行明确规定。

表1 样本案例中涉嫌的罪名、数量以及类罪比例分布

（三）逮捕听证制度试点的场所设置

1.逮捕听证地点的选择

关于听证地点的选择，从试点的案例可以看出，听证地点一般分为以下几种情况：第一类是试点检察院专门配套设置了逮捕听证室，例如浙江省岱山县检察院已经配套；第二类是在检察院的办案区开展逮捕听证，例如安徽省庐江县检察院关于沈某某涉嫌抢劫的听证试点；第三类情况是在检察院的会议室，从调研的结果分析来看这类情况较为普遍；第四类情况是在公安机关的看守所进行。例如贵州省遵义市务川县检察院关于冉某某涉嫌盗窃案、遵义市桐梓县检察院关于周某某盗窃案、遵义市习水县检察院针对周某某盗窃案、赤水市检察院关于徐某某涉嫌贩卖毒品案均在看守所进行；第五类情况是在检察院的远程视频同步听证审查逮捕室，犯罪嫌疑人不用到达现场，而是通过远程视频互动方式在看守所参与现场听证，例如福建省惠安县检察院关于郭某某寻衅滋事案、江苏省沭阳县检察院关于徐某某涉嫌故意伤害案、重庆市云阳县检察院关于苏某陈某电信诈骗案、成都市高新区检察院关于一起非法吸收公众存款案都是通过这种方式开展逮捕听证审查工作。总之，试点案例中关于听证地点的选择，各地虽然情况不一，但都能通过传统的到场方式或现代化的远程视频方式实现犯罪嫌疑人的参与性和亲历性。

2.逮捕听证现场的设置模式

通过试点案例考察发现，主要分为两种设置类型（如图3所示）：第一种设置类型是在检察院或看守所的办案区或办公场所，主要的设置模式有两种。模式一是仿照法庭的设计风格，呈现“三方构造”模式，侦查机关与犯罪嫌疑人及其辩护人分居“控、辩两端”，检察官位于“居中裁判”位置，如图3-1所示；模式二是“座谈会”或“圆桌会议”模式，各参与主体分座于周围，如图3-2所示。第二类设置类型是看守所的远程视频系统与检察院办公区或办案区的远程提讯系统相结合的模式，犯罪嫌疑人没有亲自到场，而是通过视频终端与听证现场互动，一定程度上提升了逮捕听证制度的科技含量，解决了由于员额制改革后案多人少的矛盾。

图3 逮捕听证现场的设置模式

（四）逮捕听证制度试点的具体操作流程

从试点的案例总结之后发现，逮捕听证制度试点的具体流程主要包含了听证前的准备程序、听证中的组织程序以及听证后的结果评议程序三个方面的内容：

1.听证前的准备程序

就听证前的准备程序而言，一般需要做好以下准备工作：一是内部科层的预先审查审批工作；二是经领导同意后，向侦查机关办案人、犯罪嫌疑人、家属及其辩护律师、被害人、家属及其诉讼代理人就听证的具体事项进行联系沟通和告知确认程序；三是对需要参加逮捕听证制度的人大代表、政协委员、人民监督员等成员的邀请程序；四是做好逮捕听证事项的风险预案准备程序。

2.听证中的组织程序

在逮捕听证程序中，主要包含以下具体流程：一是由检察机关核实参与人员身份、宣布听证纪律、告知权利义务、宣读程序步骤，阐述案件基本情况等程序。二是由侦查机关办案人员介绍案件事实、陈述申请逮捕的理由，通过举证说明犯罪嫌疑人的社会危险性等程序。三是由犯罪嫌疑人及其家属、律师发表关于侦查机关申请逮捕的异议和意见、发表关于社会危险性的说明，对侦查机关提出的证据进行质证，必要时可以通知鉴定人、证人出庭等程序。四是由被害人及其家属或诉讼代理人就案件情况发表意见和看法程序。五是由人大代表、政协委员、人民监督员等参与人员围绕案件争议的焦点、证据、社会危险性等事项进行提问、交流、讨论或发表意见程序。最后是由检察院在充分提取和综合各方意见的基础上，结合案件的事实情况、证据情况以及犯罪嫌疑人的基本情况进行释法说理和综合评议，对犯罪嫌疑人是否需要批准逮捕而作出决定。

3.听证后的结果评议程序

就逮捕听证程序结束后的评议情况而言，主要包含评议结果的决定主体、评议结果作出的决定时间以及作出评议结果的类型三个方面。一是就评议结果的作出主体而言，经过对试点案例的总结发现，绝大多数案件由主办检察官在听取各方意见之后作出决定的；也有些案件是在听证结束后由检察院侦查监督处（科）作出决定；也有些案件是由分管副检察长或检察长批准后作出决定；也有案件是经报请上级检察院审批决定的；在部分案例中，也存在听证团的集体决定的情况。综合各地实践情况，承办检察官作出的决定占较大比例，听证团、检察长决定的案例也占据一定比例，笔者认为这样的数据显示的主要差别与检察院员额制以及司法责任制的落实情况相关。二是关于决定作出的时间，在123起试点案例中，当场作出是否逮捕决定的共计106件，占86.2%，次日或择日作出的共计17件，占13.8%。三是从评议结果的类型来看，明确作出不批准逮捕决定的案件共计90起，占73.2%；作出批准逮捕决定的案件共计20起，占16.3%；未明确作出是否逮捕的案件共计13起，占10.5%。

三、逮捕听证制度的反思

结合试点案例的运行情况来看，各试点检察院在逮捕听证制度试点运行中，还存在以下相关问题值得思考。

（一）部分案件公开听证有违诉讼法的基本原则

听证与正当程序密切相关的，构成了正当程序的最基本要素之一[5]。要想通过听证体现出正当程序原则，那么就需要以一种“看得见”的方式听证，也就是公开听证。在123个试点样本中，试点检察院都以公开的方式进行听证，除了双方当事人外，也邀请了一些社会人员参与⑪。但为了避免被害人受到来自社会“第二次”伤害，或者是出于保护犯罪嫌疑人权益、保障诉讼活动顺利进行的需要，应当对公开原则做出一定的“限制”，一般情况下可以将“限制”分为三种情形，但部分试点检察院突破了以下限制。

1.因案件性质导致的例外

对于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件，应当不公开听证，这在2012年《刑事诉讼法》和公检法三机关各自的司法解释中都有所体现⑫。如果对这些情形展开听证，势必导致与刑事立法的悖反。

2.因主体身份导致的例外

对于涉及未成年人的刑事案件，国家采取的是教育为主、惩罚为辅和特殊保护的原则，因此对于未成年人的逮捕也应当不公开听证。此外，基于人文关怀的需要，对于年满75周岁的老人，也应当予以特殊对待，不进行公开听证。

3.因证据成分导致的例外

法谚曰：证据是诉讼之王，指出了证据的重要性。在刑事诉讼中，司法机关针对犯罪嫌疑人、被告人的不利评价都要建立在与之匹配的证据基础上，为了避免司法迫于取证压力而引发司法专横，诉讼程序在设计时，应当考虑在对被追诉人损害极小的情况下，为司法机关创设良好的取证环境。在申请逮捕的过程中，证据的收集活动仍在继续，此时就需要考虑公开听证是否会对后来的取证造成较大的影响。比如共同犯罪中，部分人被侦查，部分人在逃的，公开听证展示证据会增强在逃嫌疑人的反侦查能力。或者是部分证据公布，会造成潜在证据的毁灭、伪造以及其他证人、犯罪嫌疑人串供等。综上，虽然第三种情形在立法时可作为兜底性条款进行规定，但应当以司法解释的方式对其范围进行严格限制。因此，试点案例中将部分应当进“限制的案件”纳入公开听证的范围有违诉讼法最基本的原则。

（二）逮捕听证程序的参与主体准入不够合理

虽然在试点运行过程中，基本上实现了“控辩裁”三方参与机制，形成了四方参与模式，也产生了预期效果，但笔者认为，在逮捕听证制度的参与主体制度化设计过程中，还存在以下问题：

1.逮捕听证程序的参与主体准入不够谨慎

有两类人员参与逮捕听证需要谨慎。一是法官职业群体。我国的法官不同于域外诉讼制度中的治安法官和预审法官，我国的法官如果参与到逮捕听证活动中，很可能在该案后期的办理过程中成为该案的审判法官，难免产生预断之嫌，再结合各地检察院已经颁布的试行意见也未对此有相关规定。因此，在逮捕听证制度设计过程中，如果要邀请法官参与到逮捕听证程序中，就需要通过逮捕听证制度设计明确加以限制，以确保后期该案的审判公正和程序正义。二是记者媒体。由于逮捕听证程序尚处在侦查阶段，如何审查逮捕公开与保障侦查秘密、隐私权利保障如何权衡，是需要认真考虑的问题。结合目前我国许多类似媒体绑架司法的案例，对此需要谨慎思考，避免造成曲解化的报道。

2.证人参与逮捕听证程序几乎缺失

通过对123例试点案例的研析，不难发现，鲜有涉及到证人出席。不言自明，证人是亲身感知案件事实情况的人，其就自己所知道的案件事实进行作证[6]。以往的批捕审查都是侦查机关将证人的陈述固定成书面文字，之后以证人证言的方式提交给检察机关，这种方式实现了司法的便捷化，节约了司法成本。但在司法活动中，侦查机关主要提交的是控方证人的证言，这种证言大多数都涉及到对犯罪嫌疑人不利的指证，为了避免嫌疑人的利益轻易受到不利处分，应当对这种证据进行程序上的“限制”。在逮捕听证中，应当要求证人履行出席作证义务，对本人的证言进行具体说明。这样才能实现逮捕听证制度试点预设的初衷。因此，证人在逮捕听证试点中出席作证，可以有利于侦查机关和犯罪嫌疑人可以围绕证人所作证言进行对质询问，必要时，办案检察官也可以对证人进行发问；同时，承办检察官可以综合证人的言语、肢体以及表情等来对证言的可信度作出合理评估。因此，试点案例对证人参与听证的实践表现还不够理想。

（三）逮捕听证制度的案件适用范围各地规定差异较大

如前所述，目前各地针对逮捕听证的案件范围，包含了三种类型，即听证逮捕中的“案情简单型”、“争议复杂型”以及对拟不捕案件的听证类型。笔者认为，针对“案情简单型”的听证主要是为了改革审查逮捕制度目前程序运行的特点，增强审查过程的程序公开；针对“争议复杂型”的听证，主要是为了解决审查逮捕过程中具体案件的争议性问题，听取各方意见，谨慎逮捕，从而增强诉讼程序的谦抑。申言之，建立逮捕听证制度主要就是为了提升审查逮捕环节检务公开的深度和广度，通过听证方式实现多方参与，听取侦查机关、辩护人、被害人等有关人员的意见，改革检察机关封闭审查、程序神秘、责任不明的单方职权行为弊端，增强办案机关的透明度，提升审查逮捕行为的司法公信力。而针对不捕案件的公开听证，主要是为了实现以下三重价值：第一，通过公开听证审查，发现侦查机关在办案过程中存在的主要问题，为补充侦查指明方向，回溯侦查执法行为规范，适应以审判为中心的诉讼制度改革；第二，通过公开听证，重在释法说理，强化侦检机关在事实认定、证据标准、法律适用等方面统一认识、统一尺度，减少不必要的复议、复核，节约司法资源；第三，通过公开听证，充分听取各方特别是被害人的意见，以及人大代表、政协委员等参与人的意见和质询，以透明公开的方式化解社会矛盾，促进执法公正。因此，结合当前的具体司法实践，笔者认为，对于“案情简单型”和“拟不捕案件”的逮捕听证需要谨慎确定，这主要是源于司法资源、司法效率以及当前司法改革的具体情况进行考虑。

（四）当前逮捕听证制度的流程设计当中的结果评议方式不够科学

从试点案例可以看到，参与结果评议的主体各地做法不一，存在检察长、主任检察官、听证团集体评议等情况。笔者认为，承办检察官作为整个听证环节的主要见证人，在兼听双方陈述的基础上形成“心证”，并最终作出相应的决定，体现了办案的亲历性。但如果所有申请批捕的案件都由承办人员来决定，可能会影响批捕的质效，尤其是疑难、重大的案件。邀请相关人员出席听证会，组成听证团对批捕作出决定，是发扬民主、汇集群体智慧的表现，能够实现尊重民意与司法独立的最大“平衡”。但听证团中成分不一，有些试点中还将被害人所在单位代表、居委会代表、侦查机关领导纳入其中，这会导致决定的“倾向性”明显。这种做法在在试点案例中占有一定比重，不利于决定的公允性，不宜作为普遍现象存在⑬。

四、逮捕听证制度的重构

（一）逮捕听证制度的原则规定的设计

逮捕听证制度的原则可以分为一般原则和特别原则，一般原则是指对逮捕听证制度起着全局性、指导性的原则，由刑事诉讼的基本原则和强制措施的适用原则构成⑭，例如，辩论原则、人权保障原则、法定原则、比例原则等。特别原则是指专属于逮捕听证制度，直接规范、制约逮捕听证程序的具体原则，下面就逮捕听证制度设计应具备的最基本原则进行列举。

1.直接、言词原则

传统的审查方式依赖案卷文书、证据等书面材料，实质上是一种间接、静态的司法审查。为了实现以直接、言词的方式审查，2012年《刑事诉讼法》第86条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第73条、《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》第2条，均规定了审查逮捕阶段应当讯问犯罪嫌疑人的情形，但因为各种主客观的原因，这种情形在司法实践中存在着一些比较突出的问题，比如：流于形式、遗漏讯问、远程视频讯问难以有效发挥作用、讯问的不规范等因素仍然存在。针对这些现实中的症结，直接、言词原则要求承办检察官、侦查人员、犯罪嫌疑人必须参与到听证之中，当然，对于证据的提出，原则上也应当以直接证据为主[7]。承办检察官在亲自经历听证的过程中，根据听证双方的“言词”，必要时，自己也主动进行发问、调查，在此基础上，作出相应的决定。

2.持续听证原则

以诉讼价值为视角，逮捕听证制度应贯彻持续原则。从效率价值来看，诉讼效率要求司法机关在单位时间内出取得尽可能多的诉讼成果，减少案件积压和诉讼拖延现象。在听证中，如果听证的各项工序持续进行，没有发生无故“中断”或者“倒回”的突发情况，那么出现“无用功”的可能性也就相应降低。在听证程序预期结束、投入的司法资源没有增加的情况下，对于诉讼效率至少达到了维持的效果⑮。从公正价值来看，听证会应当持续进行，如果听证程序发生“中断”，在中断的时空中，承办检察官对于先前听证内容的“印象”可能会变得模糊，或者受到其他外界因素的干扰等，这些都会降低批捕决定的公正性⑯。

3.径行变更原则

径行变更原则是指承办检察官在作出不批捕决定时，结合犯罪嫌疑人的具体情况，直接作出释放或者变更强制措施的决定。逮捕听证制度需要确立该原则有以下三重因素：

一是实际需要。在实务工作中，侦查机关在收到检察机关不批捕的通知后，但为了侦查“便利”，对于具备应当释放条件的犯罪嫌疑人，仍然自行将犯罪嫌疑人变更为取保候审或者监视居住⑰。这势必造成对公民合法权利的侵犯，违背了强制措施设置的“初衷”。

二是法律依据。2012年《刑事诉讼法》第88条规定，人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。立法拟制不批捕后公安机关的通知义务，实际上强调检察机关对于不捕后执行情况的监督权力，其立法用意是保证强制措施的谦抑性、梯度性。然而，如前文有所提及，就是侦查机关基于追求自身便捷、现行权力配置等原因，出现了立法用意不彰的现象。为此，应当赋予检察机关径行变更的权力，以期实现预设的“效果”。

三是具备前提条件。我国的强制措施是一个由轻到重、层次分明、互相衔接的体系，不同的情况适用相应的强制措施[8]，所以了解现时的诉讼概况是正确适用强制措施的必备前提。在听证过程中，承办检察官已经充分听取了听证双方对于案件事实、证据的陈述，基本掌握犯罪嫌疑人的情况，涉嫌犯罪的性质、情节及其社会的危险程度，这些都为检察机关完成强制措施各项条件的“匹对”提供了条件。

4.逮捕听证程序的公开与侦查过程的保密原则

逮捕听证制度的构建，无异于西方国家侦查庭的设置，如何权衡审查逮捕程序的公开与侦查阶段工作的保密是这项制度是否能够有效运行的关键。侦查的保密性是相对侦查公开而言的，即在侦查活动中就特定的事项或内容未经侦查机关的允许、权利人的同意或法官的授权不得向新闻媒体、社会大众公开泄露[9]。侦查的秘密性是以侦查程序的闭合性为前提条件的，而闭合性的程序与权力的恣意行使、权力的扩张以及权力的腐败又存在着必然联系。因此，从现代法治国家有关侦查权力的公开变迁可以发现，侦查保密原则因侦查技术的媒体公开、被追诉人的权利告知、审前羁押阶段的司法审查以及侦查阶段的律师帮助等因素的介入而发生改变[10]，使这项运行较为封闭的程序逐渐打开了透明的缺口。当今各国把侦查公开作为基本原则，目的在于接受程序的自治和公众的监督。在国际性的规范文件当中，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第2款规定了“任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。”在域外其他国家，侦查程序也并不是绝对保密的，侦查程序的公开在不同国家有着不同的规定[11]。

在我国，侦查部门也相继实施了一系列有关侦查公开的规范性文件⑱，结合2015年2月28日最高检发布的《关于全面推进检务公开工作的意见》以及2012年公安部颁布的《公安机关执法公开规定》等文件精神，参照逮捕听证制度设计的初衷，应坚持侦查公开为原则，侦查保密为例外。但囿于侦查工作的特性，在听证逮捕程序设计中，对以下涉及到的案件，应保守侦查工作秘密，不宜公开听证，主要包括：一是对于共同犯罪的案件，如果案件信息披露会对下一步侦查工作的开展产生阻碍的案件；二是对于涉及国家安全和社会公共安全的案件，在听证逮捕程序相关内容公开之后，不利于国家安全稳定和可能引起骚乱、轰动以及引发大规模群体事件的案件；三是对于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件，案件信息披露之后可能造成国家利益、商业利益以及个人利益严重受损的案件；四是对于涉及敏感信息的案件，在案件信息披露后可能暴露侦查手段和侦查技术的案件；五是对于年满70岁以上老人案件和未成年人涉嫌犯罪案件；六是对于涉及证人保护和相关人员人身财产安全案件；七是在逮捕听证程序中公开披露的信息可能对公正审判产生严重影响的其他案件等。

基于上述案件在开展听证逮捕程序的过程中，应限定特定的参与听证人员，一般情况下检察人员、侦查人员、犯罪嫌疑人是应当型参与主体，其他人员视案件的情节，证据的线索，案情的细节，如果确实需要参与听证的，应当签署书面的保密协议，否则应限制参加，且不得公开报道宣传。

（二）逮捕听证制度的主体设计

如上文所述，各地试点检察院在探索将检察人员、侦查人员、犯罪嫌疑人、辩护人均作为参与人的基础上，部分检察院还包含了其他主体（如图1所示）。结合试点中采取的做法和司法实践的需要，根据参与人在听证过程中发挥作用程度的差别，可以将逮捕听证制度的主体分为“应当型参与主体”、“可以型参与主体”和'中立型裁判主体”三类。

1.“应当型参与主体”的设计

“应当型参与主体”是指根据案件实际情况，对于案件处理结果有重大影响，需要直接参与其中的相关人员。应当具体包括以下主体：检察人员作为听证的主持方，负责召集、组织整个听证过程，并最终作出决定，因此必须参与；侦查人员负责整个案件的证据搜集工作，需要对取证活动是否违法等事项作出说明，具有控方角色，逮捕听证制度的设计必须有其参与；犯罪嫌疑人是犯罪行为的直接实施者，也是逮捕后果的直接承受者，而辩护人（或者符合听证条件的案件，犯罪嫌疑人及其近亲属没有委托辩护人的，检察机关应告知其委托辩护人，必要时应通知指派的辩护人）一方面可以弥补犯罪嫌疑人在法律层面的“短板”，避免控辩双方严重失衡；另一方面又行使者权利保障权力监督的重要角色，因此必须参与；翻译人员、鉴定人员可以通过专业知识，提高听证的效率与质量，同时结合诉讼法的基本原则，这些主体都应当作为逮捕听证的应当参与人员。

另外，对于逮捕听证制度中的证人是否应当出席作证的问题，笔者认为，证人作为部分案件事实的见证人，能够一定程度上对案情进行还原，再结合以审判为中心的诉讼制度改革精神，加强证人出庭，有利于增强逮捕听证制度的实质化审查。虽然，证人作证历来就是刑事诉讼活动中的一大难题，实践中要想让证人出面作证，事前则需要司法人员大量的动员工作。在采访检察人员的过程中，提到此想法时，也的确遭受到质疑与否定。但是，值得庆幸的是在2012年《刑事诉讼法》修改时，增加了关于证人作证保障制度（第62条）、证人补偿制度（第63条）、证人特权制度（第188条）的相关规定，这在很大程度上打消了证人的思想“顾忌”。同时，近年来，一些地方也出台了鼓励证人出庭作证的具体办法，诸如2018年11月21日重庆市高级人民法院联合重庆市人民检察院、重庆市公安局、重庆市司法局印发的《关于刑事公诉案件证人出庭作证的若干规定（试行）》⑲，这在一定程度上增强了证人出席作证的概率。所以，逮捕听证制度作为一种诉讼化形态的审查制度，对于证人的相关规定也应然能够适用，对于公诉案件中证人出庭作证的规定也应当应用在逮捕听证制度的设计当中。

2.“可以型参与主体”的设计

“可以型参与主体”是指对于案件处理结果没有实质性影响，并非一定需要参与其中的人员。被害人作为犯罪行为的直接受体，在听证中能够通过对质还原案件真相，给检察人员提供了充分了解案情的机会，但考虑到被害人可能在犯罪过程中遇害，或者是因遭受犯罪行为导致心理、行为失控等不便出席听证会情形的，可以不通知被害人出席。诉讼代理人作为被害人利益的维护者，虽然一定程度上能够捍卫被害人受损权益，但侦查机关在出席请求逮捕的过程中，也就当然代表了被害人的意志，《刑事诉讼法》立法时也考虑到这点，并没有规定被害人必须聘请诉讼代理人或诉讼代理人有等同于辩护人的权利。2015年3月，最高人民检察院又联合司法部印发《深化人民监督员制度改革方案》（以下简称《方案》），该《方案》中规定人民监督员对犯罪嫌疑人不服逮捕的决定进行监督，更侧重于对捕后的监督，但考虑到人民监督员可能够弥补检察人员在事实认定上的不足，可以根据案件的需要，将案件事实问题交给人民监督员认定，法律问题交给检察人员判断，二者实现的分工与配合。专家学者受过相关专业的培训，能够对案件中所涉及的专业知识给出自己的判断，检察机关在听证过程中可以听取专家学者的判断，为科学作出决定提供参考。以上为可以参加听证的人员。

此外，为了扩大检务工作的透明度，发挥逮捕听证制度释法说理的作用，还应当设置听证旁听人员，但这只是一种监督方式，旁听人员的意见不能成为直接或间接左右承办检察官的决定。检察机关可以邀请人大代表、政协委员参与听证，了解逮捕规定的适用情况，代表国家进行监督⑳；也可以邀请社会公众参与听证，公开办案流程，代表社会进行监督。对于犯罪嫌疑人系未成年人的案件，根据案件具体情况，应当谨慎地邀请代表或不邀请相关代表。

3.“中立型裁判主体”的设计

“中立型裁判主体”主要是指构建检察院“居中裁判”主体地位的中立性设计。逮捕听证制度作为一种新的审查模式，是在借鉴与吸收域外合理因素的基础上进行的本土化改造。但也有学者对检察机关的客观中立性地位表示担心[12]，也有学者提出需要引进的西方审查模式，将羁押的批捕权交由法院专门设置的预审法官行使，而预审法官审查时应当举行听证，检察官必须当庭说明情况[13]。对此，通过横向维度进行比较来看（如表2所示），虽然我国的批捕权仅由检察机关行使，但这并不能表明检察机关的地位因此不够中立。而笔者将检察院设计为逮捕听证制度的“居中裁判主体”主要是基于以下四个方面考虑的。

表2 部分国家羁押申请/审查机关列表[14]

（1）2012年刑事诉讼法修改之后，使控辩关系走向“对抗”，三方组合的结构形态已经基本形成。2012年刑诉法修改之前，侦查阶段犯罪嫌疑人无权聘请律师担任辩护人，检察机关审查逮捕的过程中也没有应当听取犯罪嫌疑人的陈述的情形，以至于犯罪嫌疑人虽然享有自我辩护的权利，但也会因为缺乏辩护的技巧、机会，难以形成严格意义上的控辩对抗。在绝大多数的情况下，检察机关都没有接触过犯罪嫌疑人，只是依据侦查机关单方报送的材料作出批捕决定，形似一种行政审批。然而，修改之后的刑事诉讼法从两个角度对这种现象进行了修改。对犯罪嫌疑人而言，自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权利律师担任辩护人，如果符合法律规定情形的，即便没有委托，侦查机关也应当通知法律援助机构指派律师。审查逮捕过程中，也规定了检察机关应当讯问犯罪嫌疑人的几种情形。对于辩护人而言，介入时间已经提前到侦查阶段，会见权、调查取证权的赋予，使得辩护律师能够了解非法侦查行为、获取有效证据。审查逮捕过程中，辩护人可以向检察机关提出意见，检察机关应当听取。上述内容的修改，缓解了以往侦辩严重失衡的样态，为逮捕听证环节形成“抗衡”提供了法律依据，结合听证原本具有的公开属性，对抗性与公开性产生“联动效应”，倒逼检察机关保持中立“裁判”地位。

（2）相比较域外国家，检警关系存在一定的差异化。纵观现代各国的检警关系，检察权均定位为行政权，区别的是：在英美法系国家，正如达马斯卡所言：英美法系刑事司法制度的基本权力在很大程度上是“协作式”的，权力的平均分配是英美法系司法的特征之一。“合作”作为其检察关系的主要表征。在大陆法系国家，“指挥”作为检察关系的主要表征[15]，法国、德国等大陆法系代表性国家更是强调“检警一体”。然而在我国，根据《宪法》第129条规定，人民检察院是国家的法律监督机关。检察权是与司法权、行政权相独立的法律监督权，公安机关属于行政机关，因而“监督”应是我国检警关系的归纳。根据《宪法》第131条规定，人民检察院依照法律规定独立行使检察权。这是对检察机关独立性的宣示。从根本法的规定上看，检察机关兼具监督权和独立地位，这使得检察机关中立行使批捕权成为可能㉑。

（3）法院作为审查机关难有操作性。在检察系统内部，设有侦查监督部门负责申请逮捕的审查，经过长期的批捕实践，在组织机构、人员配备、工作经验等方面都有着羁押审查的良好基础[16]，当前随着捕诉合一制度的推行，各级检察院设立的刑事检察部也具备审查工作的基本经验和职责，如果现在由法官负责审查逮捕，不仅会加剧法院“案多人少”的现状，妨碍审判业务的开展，同时也可能因为批捕经验的缺乏导致批捕质量的下降，因此如果由法官担任审查主体，看似中立性更能得到保障，但就批捕的质效而言，不能笃定“法官优于检察官”这一结论。此外，在讨论批捕权归属法院行使时，必须要考量域外的法院设置情况，西方国家的审前法官与审判法官是有所区别的，他们分属不同的法院，各自依法独立行使职权。但在我国，由不同的法院负责审查脱离现实，由同一法院审查法官过早“介入”，容易对案件产生预断，进而影响后续审判的公正性，甚至出现“侦查中心主义”强化的奇异现象。

（4）目前推行的一系列司法改革措施，能够提升逮捕听证制度中检察官的中立性。主要的改革措施：一是检察官办案质量终身负责制。2013年9月，最高检印发《关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》，对于严格把好审查逮捕作了明确的要求，以及需要建立健全办案质量终身负责制；二是司法责任制改革后检察院内部的职权配置。2015年9月，最高检发布《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》，文件对传统的“三级审批”办案模式作了调整，检察院内部权力结构发生一定程度的变化；三是检察官惩戒委员会。2016年11月，“两高”联合印发《关于建立法官、检察官惩戒制度的意见（试行）》，文件指出，检察院对于检察官涉嫌检察职责行为进行调查核实，并根据检察官惩戒委员会的意见作出处理决定；四是国家监察法改革。2016年12月，全国人大常委会表决通过《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》，在三地试点中，涉嫌职务犯罪的侦查权转隶于国家监察委员会，这扭转了长期以来，检察机关既享受职务犯罪侦查权又享有批捕权的双重配权模式，避免了同体监督导致的中立性“存疑”问题；2018年3月20日第十三届全国人大通过了《中华人民共和国监察法》，实现了国家对国家公职人员监察的全覆盖，检察院职务犯罪侦查权的转隶，以及2018年10月26日通过的刑诉法保留了检察院一部分的侦查权、增强了检察机关在刑事诉讼活动中的司法监督和诉讼监督的性质，这一系列的改革措施都能在一定程度上从正向或者逆向推动检察官公正履职、依法履职，并作出对批捕活动的“中立性裁判”。

（三）逮捕听证制度的适用范围的设计

当前，逮捕听证程序仍处于探索的过程中，如何厘定逮捕听证制度的适用范围是这项制度改革所涉及的核心内容。结合域外经验及我国司法实际，对于逮捕听证制度适用范围的设计需要考虑“一个前提”和“四大因素”。

1.“一个前提”是逮捕听证制度的设计要符合诉讼经济性要求

逮捕听证制度的设计要符合诉讼经济性要求，是关涉这项制度在案件适用范围上划定需要考虑的重要因素之一。诉讼资源属于法律经济学的研究范畴，在法律经济分析学派看来，诉讼的目的在于使诉讼所造成的“社会成本”最小化，而“社会成本”是指诉讼的“运作成本”与基于“错误的司法裁判”导致社会财富损失两者之间的总和[17]。前者是指国家司法机关及其当事人因为诉讼活动所投入的司法资源，后者是指因为“运作成本”不够导致错误裁判发生，并且造成的社会财富损失。只要两者相加，得出的结论有“盈余”㉒，那么这个制度就是可行的。换言之，就需要由司法资源的投入。回到逮捕听证制度的理论建构初衷，主要是为了压缩逮捕数量、提升逮捕质量。因此，这就需要一定的司法资源投入。至少需要侦查机关、检察机关以及犯罪嫌疑人三方出席听证，如果想要实现控辩有效“对抗”的形态，还应当为犯罪嫌疑人指派律师。这与以往“单线”运作的模式相比，无疑会增加诉讼资源的投入，但只要这种司法资源的投入是值得的，就应当推行，当然司法资源的投入也是需要考虑我国的实际和具体的司法环境。再就刑事诉讼的价值来看，效率价值并非唯一选项。

诉讼效率是指司法资源的投入与案件处理数量的比例，效率价值要求以一定的司法资源换取尽可能多的案件处理数量[18]。在司法资源总量不变的假定前提下，逮捕听证制度作为一种新设审查模式，需要更多司法资源的投入，如：司法人员、司法设施、运行经费等，可以说，逮捕听证制度降低了诉讼的效率。但不容忽视的是，刑事诉讼的价值除了效率以外，还有公正价值。公正价值分为程序公正和实体公正。程序公正在审查逮捕阶段的主要体现实保障犯罪嫌疑人的陈述、辩护等诉讼权利。解析传统的审查模式，一方面，虽然2012年《刑事诉讼法》规定了应当讯问犯罪嫌疑人的几种情形，但这种肯定列举的方式，在实践中存在适用范围窄、变通执行性强的问题；另一方面，法定应当指派律师辩护的情形有限，这也照应了我国刑事辩护率低的司法现状。在绝大多数案件中，检察机关审查逮捕时没有律师提出意见。不难想象，传统的审查模式下，犯罪嫌疑人不能或难以有效行使诉讼权利。实体公正在审查逮捕阶段的主要体现是事实、证据经过准确认定后，得到公正的处理结果。传统的审查模式具有案件材料来源的单方性、审查过程的隐蔽性、缺乏事后说理性等弊端，是一种典型的“流水作业”工序。此种模式下，辩护方不能实际参与其中，对事实、证据很难听到不同的“声音”，即便系伪造等非法方式取得的证据，其真实性也难有考证机会。侦查机关在收到检察机关批捕决定后，向早已处于羁押状态的犯罪嫌疑人送达逮捕通知书，没有专门说理的环节，整个逮捕过程类似一种“行政命令”。

而逮捕听证制度设置了一个双方说理的“平台”，犯罪嫌疑人在辩护人的辅助下，可以对事实、证据作出反驳，保障了犯罪嫌疑人的程序性权利，促进处理结果的公正。综合评价逮捕听证制度，虽然导致了诉讼资源的支出，弱化了效率价值，但却提高了案件的公正价值。分析两者的逻辑次序，在“公正优先，兼顾效率”的诉讼理念下，这种诉讼资源的投入也是可取的。

2.“四大因素”是从逮捕案件的参与主体以及诉讼价值理念等方面进行综合考量的因素

（1）基于侦、检机关的因素。在申请批捕的过程中，侦查机关作为积极追求的一方，主要向检察机关提交证据材料，用以证实逮捕条件的符合性，以此实现长时间正当羁押犯罪嫌疑人的目的。检察机关作为被动决定的一方，根据审查侦查机关提供的文书材料，必要时讯问犯罪嫌疑人，对整个案情形成直接印象，依据直接印象产生有无逮捕犯罪嫌疑人必要性的“心证”，最终作出是否批捕的决定。因此，适用逮捕听证制度的事由应当充分考虑到侦、检机关的具体情况。根据检察机关发现的线索或者证据，表明侦查机关可能有重大违法行为的，应当启动逮捕听证程序。如侦查人员严重违反法律规定的程序，使用刑讯逼供等违法方式严重侵犯犯罪嫌疑人人身权利，或者采用暴力、威胁等非法方式严重侵犯证人、被害人人身权利，获取不利于犯罪嫌疑人的证人证言、被害人陈述。这主要是考虑到言词证据通常具有直接性和优选性的特征，也就使得侦查人员在迫于侦破压力的情况下，往往会采用非法方法获取言词，但因为缺乏自愿，也就使得证据的真实度不高，容易导致错捕发生。此外，检察机关能够对案件作出批捕的决定，必须建立在案件符合逮捕各项条件的基础上，那么当检察机关对逮捕条件是否符合有疑问的，也应当通过逮捕听证程序来“解惑”。

（2）基于犯罪嫌疑人的原因。犯罪嫌疑人作为逮捕构造形态中的一方，是批捕后果的直接“受体”，对犯罪嫌疑人有正当理由申请听证程序的，也应当召开。正当理由可以包括：犯罪嫌疑人有线索或者证据证明符合逮捕条件的重要证据系伪造、违法取得，侦查机关有严重违法侦查行为，以及可能存在免于刑事责任的情形等。在犯罪嫌疑人在没有要求的情况，针对一些特殊情况也应当依职权召开。例如，犯罪嫌疑人的供述前后矛盾，难以分辨真伪，或者违背常理的，存在可疑的地方。

（3）基于事实证据的原因。对于事实模糊不清，案情疑难复杂的案件，依赖传统的审查方式，如果侦查机关避轻就重，对案件的材料进行选择性的提交，那么案情发展的连续性就会出现“断层”，对于案件事实的认定就会变得模糊，由此导致对社会危险性、逮捕必要性等难以判断。在这种情况下，避免信息来源的单方性，实现侦查人员与犯罪嫌疑人“面对面”的交流，就有可能使案件事实全面还原。对于证据链不扎实、证据能力存疑的案件，也需要通过听证程序来解决，这是由证据的自身重要性所决定的。

此外，根据2012年《刑事诉讼法》第85条规定，公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。检察机关在接收证据后，要对证据是否达到逮捕的证明条件进行审查，即有证据证明有犯罪事实，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第139条对此进行细化，包括：第一，有证据证明发生了犯罪事实；第二，有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；第三，证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。检察机关在对证据进行审查后，发现证据不符合条件的，当然可以作出不批捕的决定，这是证据裁判原则的应有意旨。但是，当证据链条不扎实，或者证据能力仅是存疑，并非绝对没有的情况下，如果严格按证据不符合条件进行处理，这显然不利于打击犯罪的刑事目的，立法时也很难产生这样的价值取向，尤其是考虑到我国目前侦查人员证据观念不强、证据妥善处理的能力欠缺的司法环境。此种情形下，侦查人员与犯罪嫌疑人参与到逮捕听证中，互相对部分“缺陷”证据进行说明、反驳，证据的适格与否自然能够得以区分，将听证中辨别出的适格证据进行串联形成证据链，承办检察官根据链条的扎实程度作出相应的决定。

（4）基于人道主义的原因。随着我国人权事业发展，对人权保护的法律条款逐渐增多，《刑法》、《刑事诉讼法》中规定的较为典型。因此，当逮捕听证程序设计之初，体现人权保障理念这也是应有做法。对于犯罪嫌疑人为这四类主体的，应当启动听证。第一类：犯罪嫌疑人系未成年人的或者年满75周岁的；第二类：患有严重疾病，生活不能自理的；第三类：怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；第四类：犯罪嫌疑人系未成年犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人。需要提出的是，出于节约诉讼成本的考虑，对于以上四类主体，如果犯罪事实较为清楚，逮捕条件争议不大，经本人同意或要求，可以不举行听证。

综合以上考虑的因素，笔者认为，对于试点案例中对于拟不捕案件采取逮捕听证程序有违诉讼经济性原则，也不符合诉讼的价值和理念。如样本数据显示，在所有试点检察院中，共有14例试点是针对不捕案件开展听证程序。这样的做法明显抬高了不予批捕的“门槛”，有悖于逮捕听证制度设立的初衷。以样本1为例，D市E区检察院明确规定了不捕听证的四类案件，试分析这四类案件，存在的问题主要有：

样本1 D市E区检察院新闻报道部分内容

……

据了解，该院适用公开听证的不捕案件主要有四类：一是依照刑诉法规定免予追究刑事责任的案件；二是犯罪情节轻微、依照刑法规定可能不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件；三是证据不足、不符合逮捕条件的案件；四是其他主办检察官认为应举行听证的不捕案件。

……

首先，案件争议不大，采用逮捕听证反而容易适得其反。2012年《刑事诉讼法》第15条规定了免于起诉的六种情形，对于这六种情形，应当根据诉讼阶段的不同相应作出撤销案件、不起诉、终止审理，或宣告无罪的处理。那么在申请批捕过程发现这些情形，不批准逮捕则是应然之义。对于犯罪情节轻微、依照刑法规定可能不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，这也是检察机关相对不起诉的情形，此类案件最主要的特征是情节轻微，实践中也很少有羁押的紧迫性和必要性。上述两类案件对于不适用逮捕措施的争议不大，倘若适用听证程序，反而给犯罪嫌疑人恢复人身自由设置了“障碍”，降低了不予批捕的可能性。其次，法理上看，违背了立法的精神。如前文所述，2012年《刑事诉讼法》为了避免逮捕适用的肆意性，对批捕逮捕规定了证据上的要求，对于没有达到法定的证明标准的，检察机关应当作出不批捕逮捕的决定，证据不足、不符合逮捕条件的案件显然包含在内。但试点检察院仍需通过听证程序来确认，这种做法显然曲解了立法的原旨。再次，强化侦控联结，拖延诉讼进程。拟不捕案件给了检察官自由理解的空间，但考虑到侦控机关都是国家权力机关，彼此之间具有亲和性[19]，这种裁量的余地就有可能异化成权力的“寻租”空间，加深侦控之间的紧密联系。而在我国大部分刑事案件中，在嫌疑人被申请逮捕前大多已处于羁押状态，对于一些不符合逮捕的案件，侦查机关就有可能为了保持现有良好的取证环境㉓，“联络”检察官启动不捕听证程序，为成功取证争取时间。此外，这不仅有损犯罪嫌疑人的正常权利，也拖延了整个诉讼进程。因此，为了避免听证程序“沦为”侦查机关打击犯罪的手段、工具，不应当针对不捕案件开启逮捕听证程序。

因此，对逮捕听证制度适用范围的划定应当是对犯罪事实有争议、证据材料有质疑、以及犯罪嫌疑人是否具有社会危险性有争议的案件即试点中的“争议复杂型”案件进行听证，这也更加符合2018年刑事诉讼法对于逮捕制度修改的立法精神和原意㉔。

（四）逮捕听证制度的具体操作流程设计

在试点样本中，涉及听证工序的描述有的较为简单，有的较为繁琐。在研究试点的基础上，对逮捕听证制度的操作流程设计需要包含以下几个方面。

1.逮捕听证程序的启动模式

结合123例样本案例发现，目前绝大多数听证程序都是由检察机关依职权启动，试分析原因主要包含两大因素，一方面是由于目前对于逮捕听证制度的运行，对于依申请启动该程序各试点检察院还在进一步的探索当中；另一方面是因为各地试点检察院虽然制定了相应的《听证规定》或《听证办法》㉕，但囿于对听证的适用范围、申请条件、具体流程等信息没有进行公开㉖，也导致了难以依申请启动。因此，结合各地试点检察院的办法规定，明确逮捕听证程序的启动模式应当分为依申请启动和依职权启动两种形式。只有这样才能更加明确的赋予犯罪嫌疑人及其辩护人对逮捕听证制度的程序启动权，从而更有利于保护犯罪嫌疑人的基本权利。

2.逮捕听证场所的具体设置

针对试点案例通行的四种做法，笔者认为，在公安机关看守所内进行逮捕听证不利于犯罪嫌疑人克服已有的“恐惧”心理，在检察院会议室也并非长久之计。虽然通过远程视频方式，能够节省一定的司法资源，但终究不是现场“面对面”的交流，缺乏亲历性，对于嫌疑人的表达、心理适应能力、以及证据展示等方面都存在一定障碍，也不符合刑事诉讼法直接言辞原则；因此，在检察院设立专门的逮捕听证室比较可行，待逮捕听证制度常态化后，通过借鉴我国台湾地区设立的“侦查庭”、法国设立的“羁押庭”[20]等经验，在我国建立专门的“审查逮捕庭”㉗。至于逮捕庭的具体设置，建议一般普通案件以“审判庭”为蓝本，庭内设置与法庭相似，整个庭内由听证区和旁听区组成，检察官与书记员坐于正中央，嫌疑人或者证人坐于对面，侦查人员、被害人（含诉讼代理人）与辩护人分别坐于左右两端，如图3-1；针对未成年人的不公开审查案件应以“圆桌会议”或“座谈会”模式设立，如图3-2。考虑到听证程序的便利和嫌疑人不能到场的特殊情况，在“审查逮捕庭”设立远程视频终端系统，也可以作为例外条件下逮捕听证程序的辅助方式使用。

3.逮捕听证制度的具体程序

（1）听证前的准备。听证会分为依申请、依职权两种启动方式，在符合启动适用范围时，原则上负责批捕的侦查监督部门应依职权启动，在没有依职权启动的情况下，犯罪嫌疑人、辩护人或者近亲属可以向检察机关申请㉘。对案件采取逮捕听证程序后，检察机关需要以电话或者书面的方式提前告知听证参加人员㉙，告知内容包括：听证的时间、地点和方式，听证的主持人员和书记员，需要参加的证人、鉴定人、翻译人员，以及是否需要申请回避、提交证据等事项。对于犯罪嫌疑人没有辩护人的，应当通知法律援助机构指派律师。逮捕听证制度是一种诉讼化的审查方式，是否需要将案件根据繁简程度划分为简易程序与普通程序以此来实现诉讼效率呢？笔者基于实践和理论的考量，认为没有划分的必要。因为普通与简易程序是针对所有案件进行的“初次”分类，划分的范围是所有案件。但符合逮捕听证程序的案件，在上文中已经通过适用范围方式对其适用情形进行了限制，适用的往往是一些复杂案件，几乎已经没有再次划分的空间。此外，逮捕听证属于新增程序，如果存在简易程序的例外，容易导致检察机关为了加快审查进程，采用简易程序审查普通程序的案件，这会对案件事实的查清和犯罪嫌疑人程序利益的保护产生消极影响。

（2）听证中的环节。听证中具体环节的设置整个逮捕听证程序的核心部分，详言之，依次为：一是书记员宣读听证的规则、纪律，宣布听证的主持人员、参与人员的名单，告知两方参与人权利义务，相互确认应到人员后，承办检察官宣布听证会正式开始。二是侦查人员说明提请批准逮捕的事实、理由和证据，重点说明犯罪嫌疑人是否构成犯罪及其社会危险性等。必要时，可以申请证人、鉴定人出席说明情况，对方有证据异议的，可以质证。三是犯罪嫌疑人就案件事实、是否承认被指控的犯罪等发表意见。辩护人对犯罪嫌疑人不符合逮捕的条件，不具有逮捕的必要性，应采取其他种类的强制措施发表意见。必要时，可以申请证人、鉴定人出席说明情况，对方有证据异议的，可以质证。属于和解案件范围的，可以提出刑事和解。四是有被害人或者其近亲属参与的，可以就案件的事实情况发表意见，对方提出刑事和解的，作出相应的回复。五是主持人在充分听取意见后，总结主要的分歧，在征得两方确认后，两方参与人围绕主要分歧展开辩论。如果涉及到非法取证问题的，承办检察官可以启动非法证据排除程序。六是犯罪嫌疑人作最后的陈述。其他参加人员经主持人许可，可以作补充发言。七是主持人在综合案卷、证据及其各方意见的基础上当场作出是否批捕的决定，对于一些特殊案件，会后法定期限内作出决定㉚。八是书记员制作听证记录，参与听证的主持人、书记员以及两方参与人签字或者盖章，作为案件卷宗的一部分。以上环节需要注意的是，承办检察官作为主持人，原本中立地位就存在怀疑，应当对其主动性进行“弱化”，但绝对的被动不利于逮捕条件的查清，因此对主持人应规定一种有限度的“主动”㉛，即承办检察官可以对案件事实进行发问，但对于涉及必要性、社会危险性等自我评估的内容，禁止向双方参与人发问。

听证过程中，审查的着重点应当包含：一是逮捕的必要性。这需要结合犯罪嫌疑人的主观恶性、社会危险性、嫌疑人自身情况、是否属于初犯、偶犯等因素来考量，其中，尤其要考量社会危险性因素。在2015年10月，最高人民检察院、公安部联合印发了《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）已经作出了详细规定，可以参照适用。二是犯罪事实。审查犯罪的事实是否确实存在、是否由犯罪嫌疑人所为，是否已经构成犯罪等等。三是可能判处有期徒刑以上的刑罚。这需要建立在一定的证据基础之上，对实施的事实作出确认，依据事实、证据，对涉嫌的罪名、量刑幅度作出一定的判别。四是侦查行为的合法性。如证据采集的合法性，如果系违法收集的证据，可能会被要求补正或者排除。

（3）听证决议的主体。结合2015年2月最高人民检察院发布的《关于深化检察改革的意见（2013—2017年工作规划）》以及2015年9月发布的《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》（以下简称《意见》）的相关规定，笔者认为，实现有限度的审查权与决定权的合一是目前较为可行的路径。即对于听证中的一般案件由承办检察官自行决定，但涉及到一些重大、疑难、复杂的案件，难以当时作出决定的，应当由检察长或者检察委员会决定，有利于落实检察院司法改革中“谁办案谁负责、谁决定谁负责”的基本要求[21]。同时对于长期以来，受“检察一体”模式的影响，检察机关作为整体对外承担责任，内部存在严重的责任这种案件分流的方式，既实现了工序的简化，节约了司法成本，同时也考虑到了检察人员有限的独立性与中立性这一现状，因此，也具有较强的操作性。

（4）听证后的救济。在逮捕听证制度中贯彻权利救济的精神，除了能够保护犯罪嫌疑人的合法权益外，也能够对司法机关的正常履职起到督促作用。复议、申诉作为犯罪嫌疑人的权利救济两种形态，在审前程序中表现的异常明显。在听证程序的各个节点，当犯罪嫌疑人出现权利受损时，当然可以通过这两种方式救济。真正值得讨论的是，复议或者申诉成功后，先前行为的效力应当如何？

在听证会前，对于应当听证而没有听证的，因为听证活动还没有正式开始，只需要相关检察机关启动听证程序即可。听证活动正式后，当出现违反回避的情形时，可以结合2012年《刑事诉讼法》中回避的规定和逮捕听证程序的实际需要，通过复议方式确认回避的，先前行为的效力由检察长或者公安机关负责人决定，对检察长或者公安机关负责人申请回避的，先前行为效力由同级检察委员会决定。通过申诉方式确认回避的，先前行为的效力应当统一由上级检察机关决定㉜。会后，发现听证会中存在程序违法的，例如，会后发现违反公开规定、剥夺犯罪嫌疑人最后陈述权等，或者出现对听证结果不服、发现新证据等情形，也可以进行复议或者申诉，但需要注意：一是会后复议、申诉成功，由于时间的不可逆转，很难判断听证中哪部分内容有效、特殊关系对中立性的影响程度等㉝，因此，救济的方式只能是程序的“重来”；二是对决定的复议或者申诉应当尽快提出，接收检察院也应当尽快回复，如果拖延时间过长，会影响侦查工作的正常开展；三是上一级检察院只是接收申诉，如果发现需要重新召开的，应作出撤销原决定，要求下一级检察院重新安排承办检察官进行听证；四是听证程序最多只能重新召开一次，这是效率价值与保障人权目的在逮捕听证制度中的推论，如果发现仍然需要重新召开的，接收复议、申诉的检察机关应作出释放或者变更强制措施的决定。

五、结 语

当前，正值检察院“捕诉合一”制度改革推进之际，不同的学者对此改革看法各异。但无论怎样，正如最高人民检察院检察长、首席大检察官张军于2019年1月3日在国务院新闻办公室举行的发布会上所讲述的一样：“捕诉分开存在效率和内部监督的实质化问题；而通过实践证明，实行捕诉一体，案件的质量、效率都能够得到进一步保障提高”。无疑实行“捕诉合一”对解决同一案件受到多部门审查，耗费大量诉讼资源从而导致诉讼效率下降具有重要的积极意义。但很多学者和实务界也同样认为“捕诉合一”可能降低批捕权的重要性，导致批捕权的宪法地位降低；导致公诉吸纳侦查监督，可能致使侦查监督职能弱化；捕诉合一还可能使公诉职下降，诉讼专业化程度降低；程序把关环节减少，制造冤假错案几率增大；以及压缩辩护人的权益，侵害犯罪嫌疑人诉讼权利等消极影响[22]，可以看出，学者们基于上述的担心也不无道理。因此，究竟是“捕诉分离”好，还是“捕诉合一”好，双方争议焦点的核心在于逮捕制度的改革是否能够最大限度地克服制度本身的缺陷而能够最大限度地保障被追诉人的基本权利。

申言之，随着制度改革的推进，检察机关推行“捕诉合一”办案机制，在认识上和实践上已经达成了一致的意见，接下来，如何克服“捕诉合一”本身的消极功能，使其以最佳的状态运行，是摆在我们面前的重要课题。显然，逮捕听证制度的构建可以作为“捕诉合一”制度良好运行的最佳方案之一。如文中所述，将简单轻微的案件推行捕诉合一可以更加提高诉讼效率，这是具有积极价值的。但对犯罪事实有争议、证据材料有质疑、以及犯罪嫌疑人是否具有社会危险性有争议的案件即试点中的“争议复杂型”案件进行逮捕听证，一方面可以促进审查逮捕制度的公开化，增强诉讼过程的透明性，同时进行公开听证对于释法说理、化解社会矛盾也具有重要的作用，另一方面对于回应外界对“捕诉合一”的质疑也是最佳的选择。

由此可见，构建逮捕听证制度对于实现审查逮捕诉讼化改革运行具有重要的价值意义，同样也可以作为“捕诉合一”制度的配套措施进行合理构建，保证其良好地实施，从而更加符合2018年刑事诉讼法对于逮捕制度修改的立法精神和原意。虽然在司法责任制改革以及员额制改革的进程中，在案多人少的压力下，这项制度的实现需要一定的人力、物力、财力等司法资源支撑，但这项诉讼制度的构建对公民基本权利的保障以及对司法公信力的尊崇都是具有更加积极的价值。本文基于实践的反思，构筑的逮捕听证制度设计难以称为最优方案，但只要学术界和实务界积极反思“捕诉合一”之后的新实践，继续反思当前逮捕听证制度试点的新问题，再结合我国具体的司法环境，积极借鉴域外审查逮捕制度的合理内核，一定能够构建起具有中国化范式的最佳逮捕听证制度方案。

注释：

①2018年《刑事诉讼法》，是在广泛征求各地各部门意见的基础上，经全国人大常委会三次审议，于第十三届全国人大常委会第六次会议表决通过了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》并于2018年10月26日开始实施的刑事诉讼法。此次刑诉法的修改主要是回应当前监察体制改革、认罪认罚从宽制度以及对反腐追赃制度的立法回应。其中涉及到逮捕措施的条款主要体现在：一是在2012年刑诉法第79条第1款规定的逮捕一般条件的基础上，增加了一款作为第2款。即“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”增加的这一条款主要是是对司法解释的吸收，进而通过立法进一步明确了判断犯罪嫌疑人、被告人是否具有社会危险性需要考虑的因素。二是体现在监察机关移送案件、留置措施与强制措施的衔接条款中，即体现在2018年刑诉法第170条第2款中，即“对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。在特殊情况下，决定的时间可以延长一日至四日。人民检察院决定采取强制措施的期间不计入审査起诉期限。”这一条款主要是涉及对强制措施与留置措施的衔接问题。

②中央政法委自2013年3月印发《关于依法做好清理纠正久押不决案件工作的通知》后对久押不决案件进行了专项清理，但这种“运动式”的纠正，不能从根本上解决我国刑事案件的高羁押率现象。

③据最高人民检察院的工作报告数据分析，2011年至2016年批捕人数与提起公诉人数比分别是75.7%、69.7%、66.4%、63.2%、62.8%、59.1%，其中 2012年数据来源于《中国法律年鉴》。

④陈永生教授提出，除美国外的其他国家和地区，逮捕率通常都低于50%，大多在10%到30%之间，如日本在1990年只有21.8%。相比之下，我国59%多的逮捕率仍然显高。具体参见文献[1]。根据相关实证研究报告显示，2013年全世界平均每10万人中被审前羁押的人数为50.4，中国为66.6，但美洲是例外，其中，美国此项指标远高于中国及世界其他区域的情况，根据据美国联邦司法部的统计数据显示，从1995年至2010年，联邦司法系统的犯罪嫌疑人的审前羁押率从59%上升至76%，受美国联邦司法部的委托，美国联邦羁押管理办公室还曾对美国联邦司法系统自2001年10月1日至2007年9月30日适用审前羁押的565178件刑事案件进行分析统计之后发现，暴力型、毒品性、携带武器等犯罪的审前羁押率基本维持在70%—90%之间，移民犯罪的审前羁押率更是高达95%以上；但财产类犯罪和公共秩序类犯罪的审前羁押率相对较低，维持在30%—50%之间。具体参见：林喜芬，《解读中国刑事审前羁押实践——个比较法实证的分析》，载于《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2017年第6期。2012年《刑事诉讼法》第94条：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。

⑤根据最高人民检察院案件管理办公室的数据显示，2016年全国检察机关捕后不作犯罪处理的案件（包括判处无罪、绝对不起诉、相对不起诉、存疑不起诉、撤销案件）有1.4%，捕后判处徒刑以下刑罚的案件（包括拘役、管制、单处罚金）有6.5%。参见：孙谦，《司法改革背景下逮捕的若干问题研究》，载于《中国法学》2017年第3期。

⑥访谈的检察人员范围包括：A省、S省、C市、T市四省（直辖市）检察院，既包含有试点检察院，也包含无试点检察院。

⑦其中，2011年 1例，2012年 2例，2013年 3例，2014年 18例，2015年 21例，2016年 32例，2017年39例，2018年截止到4月28日7例。

⑧样本中涉及到我国七大行政区域试点数量的具体分布情况：华北地区20例；东北地区5例；华东地区39例；华中地区28例；华南地区6例；西南地区20例；西北地区5例。

⑨参见：杨茜，《南湖率先推行审查逮捕听证制度》，载于《嘉兴日报》2011年7月6日。这是借助网络发现的第一例试点，不排除实务中有更早试点但没有“上网”的可能性。在此前有相关检察院也开展过类似试点，如：北京市海淀区人民检察院课题组：《审查逮捕阶段律师介入机制的探索》，载于《国家检察官学院学报》2009年第5期，但海淀区的试点强调审批逮捕过程中，律师可以递交书面材料或者会见承办检察官的方式，向检察机关发表意见、提供线索，更侧重对律师权利的保障，与本文中叙述的逮捕听证制度差别太大，所以很难说是我国第一例试点。

⑩广东省东莞市第二市区检察院规定公开听证的不批捕案件主要包括四类：“一是依照《刑事诉讼法》第15条规定免予追究刑事责任的案件；二是犯罪情节轻微、依照刑法规定可能不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件；三是证据不足、不符合逮捕条件的案件；四是其他主办检察官认为应当举行听证的不捕案件。”具体参见：《东莞首次对不捕案件公开听证》，载于《东莞日报》2014年3月7日。

⑪社会人员是指在上文中已有所叙述的诸如人大、政协代表、人民监督员专家学者等人员。

⑫法条规定：2012年《刑事诉讼法》第52条、183条；《公安部规定》第191条；《人民检察院规则（试行）》第190条，最高法《刑事诉讼法》解释第186条。

⑬常见听证程序主要存在于行政诉讼法中，但无论是行政诉讼法，还是域外法治国家，均没有设置听证团，且由听证团作出决定，因此不应作为常态化的做法。

⑭逮捕听证制度作为刑事诉讼程序中的一部分，自然要受到刑事诉讼基本原则的指导与制约。逮捕作为强制措施的一种，对于逮捕的审查方式通过贯彻强制措施的原则，能够提高适用逮捕的质量。

⑮之所以表述为“至少维持”，是因为倘若没有贯彻持续原则，出现司法资源被浪费的情形，在此种情况下，诉讼效率就实现了提高。

⑯可能决定本身是公正的，但人们也会因为听证的中断而对听证结果的公正产生“质疑”，这与逮捕听证制度所追求的效果，即提高公信力相违背。

⑰根据2012年《刑事诉讼法》规定，取保候审、监视居住公安机关可以自行决定、执行，而且取保候审最长12个月，监视居住最长6个月，分析两种强制措施的限度与期限，在没有批准逮捕的情况下，也能成为公安机关的退而求其次的做法。

⑱例如最高人民检察院自1998年10月开始在全国检察机关推行检务公开，随后于2006年6月印发了《关于进一步深化人民检察院“检务公开”的意见》，其中要求各地检察机关要尽快完善检务公开制度，并妥善处理检务公开与保密工作的关系，以方便当事人行使知情权、参与权和监督权，这其中自然包括了自侦案件的公开问题。公安部在1999年10月1日开始要求全国公安机关普遍实行警务公开，例如建立、完善新闻发言人制度，定期不定期地召开新闻发布会或情况通报会，向社会公布、通报警务公开工作、队伍建设、社会治安状况和有影响的重大刑事案件侦破等情况。随后公安部刑事侦查局在2005年7月也进一步宣布推行“办案公开制度”，具体内容包括在立案、破案后要向群众回告；在办案中要向犯罪嫌疑人和证人告知其权利和义务；办案的程序、时限、主要进展和结果要公开，接受群众查询等。参见：李明，《秘密侦查与侦查公开的冲突及解决——兼论侦查公开与侦查秘密原则》，载于《河北法学》2012年第5期。

⑲2018年11月21日重庆市高级人民法院联合重庆市人民检察院、重庆市公安局、重庆市司法局印发的《关于刑事公诉案件证人出庭作证的若干规定（试行）》中对证人出庭作证的情形、出庭作证程序的启动、审查和通知、出庭作证及证言的审查判断、证人出庭作证的保护、对出庭作证人员的经济补偿拒证、伪证、不支持证人作证的法律后果以及其他相关方面都做了具体的规定。这对进一步落实以审判为中心的刑事诉讼制度改革，贯彻直接言词证据原则，实现庭审实质化，规范刑事公诉案件证人出庭作证制度的落地实施都具有重要的保障作用。

⑳试点中，有些检察院只是将人大代表、政协委员作为听证参与人，有些检察院将人大代表、政协委员纳入听证团之中，集体对是否批捕作出决定。然而在我国，人大、政协的监督主要在每年“两会”时，通过批评、建议、弹劾等方式集中行使，更多的是一种宏观、事后监督。出于监督的习惯做法、避免地位的优越性导致检察人员中立地位受损等考虑，本文只是将其作为旁听人员。

㉑龙宗智教授在《检察机关办案方式的适度司法化改革》，《法学研究》2013年第1期中谈到“检察官兼具司法属性与行政属性，这是不争之判断”。笔者认为，可能目前检察人员在批捕时的确存在部分行政性质，但逮捕听证制度能够凭借其公开、辩论、直接言词等特点，削弱其行政性质，弥补其司法性质。

㉒例如：假设运作成本为1，产生错误裁判带来社会财富的损失为2（－2），得出结论为－1，社会成本损失1，不可行；运作成本为2，产生错误裁判带来社会财富的损失为1（－1），得出结论为+1，社会成本增加1，可行。此外，在法律经济学派看来，社会财富的正数值越小，该诉讼制度越可行。

㉓实践中，犯罪嫌疑人处于一种被羁押的可控状态，可以减少毁证、串供等诸多现象，为侦查机关取证创造了极为有利的环境。

㉔2018年《刑事诉讼法》第81条第2款是在2012年刑诉法第79条第1款规定的基础上，增加了一款作为第2款，即“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”

㉕例如天津市宁河区检察院规定了依职权启动的方式，规定：“公开听证程序的启动由检察机关案件承办人提出，侦查监督部门负责人决定是否启动。检察机关作为具有审查批捕决定权的主体，可以依职权决定是否启动听证程序。案件承办人即听证会主持人，在听证举行前三日内将有关听证的时间、地点及注意事项通知参加人，安排书记员专门负责记录和维持秩序工作。”具体参见宁河长安网：《宁河检察院改变“封闭运行”模式，规范审查逮捕公开听证程序》。再如福建省龙岩市武平县检察院规定，公开审查的方式包括依职权启动和依申请启动两种方式。依职权启动主要由案件承办人认为符合条件且有必要进行公开审查逮捕的，应当在案件受理后3日内提出，经分管副检察长审批后统一启动；依申请启动则由侦查机关、犯罪嫌疑人或其辩护律师、被害人及其法定代理人等诉讼当事人，应在案件受理后3日内书面提出公开审查申请，经承办人审查报部门负责人、分管副检察长决定后启动。对于提出申请的案件，决定不公开审查的，应及时答复申请人不公开审查的理由。具体参见：《捕or不捕，你怎么看？——听证会式审查逮捕带你零距离接触检察工作》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1561874677648941&wfr=spider&for=pc。

㉖通过浏览试点检察院的官方网站以及微博、微信公众号等自媒体平台，各试点检察院均未公开《听证规定》或《听证办法》的完整规范性文件。

㉗应当称为“逮捕庭”，而非“听证庭”，主要是考虑到行政诉讼中，有“听证庭”、“听证会”的说法，这样能够实现区分。此外，也是凸显逮捕庭“逮捕”功能的需要。

㉘犯罪嫌疑人、辩护人或近亲属只是具有申请的权利，并不必然会得到开启听证程序的结果，应由检察机关根据案件是否符合规定情形决定，但申请人不服的，可以申请复议或者向上一级检察机关申诉，实现权利的救济。

㉙应当至少提前2日，但这就需要改变目前审查逮捕的期限，目前对于已拘留的期限为7日；没有拘留的15日，重大、复杂案件20日。为了避免审查时间过短导致实践中逃避、虚化听证，可将审查期限变为：已拘留的期限为15日；没有拘留的20日，重大、复杂案件1个月。

㉚特殊案件是指重大、疑难、复杂案件，当时难以作出决定。之所以要求承办检察官当场作出决定，理由在上文“浮动因素”中的“决定作出主体”、“决定作出时间”已经说明。

㉛我国不是当事人主义模式国家，法庭审理过程中也保留了法官可以依职权发问，因此，如果在逮捕听证制度中对主持人的被动性作严格要求，显然不切合实际。

㉜实践中，往往是先复议再申诉，申诉是因为对复议决定的不服。在申诉确认回避后，如果仍按复议的方式确认先前行为效力，那么申诉就很难有实际效果。

㉝如承办检察官与被害人有近亲属关系，那么因为近亲属关系错误认定了多少案件事实、多认定案件事实是否因此才导致犯罪嫌疑人被决定批捕，这是难以考证的。