违法转包分包的用工单位承担工伤责任

辑/包冬冬 图/徐建军

用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，组织或者自然人的雇工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

左脚受伤认定工伤但没有劳动关系

2013年9月1日，中铁二十五局集团第五分公司将其承建的甘肃省永登县“恒利嘉豪”项目工程的劳务部分分包给重庆兴平公司，重庆兴平公司又将铺设琉璃瓦劳务分包给自然人董海儿。2014年9月22日，董海儿的合伙人孙红卫招聘孙兰生、蔺建平、苏定保和蔺纪全等4人共同铺设琉璃瓦。

2014年10月8日11时左右，蔺纪全在施工现场19#楼楼顶铺设琉璃瓦时，被吊沙灰的塔吊铁盘砸伤左足，后被送往甘肃锦华医院救治，被该医院诊断为左足压砸伤（毁损伤）。

2015年9月9日，蔺纪全向兰州市人社局提出工伤认定申请，并提交了相关材料。2016年4月12日，兰州市人社局受理后，于2016年4月14日向重庆兴平公司邮寄送达了兰州市职工工伤认定调查举证通知书。兰州市人社局经审查核实，于2016年6月20日依据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，认定蔺纪全为工伤，并于2016年7月5日、7月6日分别送达给蔺纪全、重庆兴平公司。重庆兴平公司不服，提起行政诉讼，请求撤销兰州市人社局工伤认定决定。

甘肃省永登县劳动人事争议仲裁委员会就蔺纪全与中铁二十五局集团有限公司劳动争议纠纷，于2015年2月17日作出裁决，驳回蔺纪全要求确认与中铁二十五局集团有限公司之间存在劳动关系的请求。之后，蔺纪全向甘肃省永登县人民法院提起民事诉讼，请求确认其与中铁二十五局集团有限公司或者重庆兴平公司之间存在劳动关系。

甘肃省永登县人民法院于2015年10月19日作出判决：一是蔺纪全与中铁二十五局集团有限公司之间不存在劳动关系；二是蔺纪全与重庆兴平公司之间不存在劳动关系。蔺纪全不服该民事判决，向甘肃省兰州市中级人民法院提起上诉。甘肃省兰州市中级人民法院于2016年2月15日作出（2015）兰民一终字第1017号民事判决，驳回上诉，维持原判。

一审虽无劳动关系但可认定工伤

一审兰州铁路运输中级法院判决认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”

本案中，重庆兴平公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人董海儿，董海儿招聘的蔺纪全在铺设琉璃瓦时因工受伤，故重庆兴平公司依法应当承担蔺纪全所受事故伤害的工伤保险责任。兰州市人社局作出的被诉工伤认定决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。重庆兴平公司的诉讼理由于法无据，其诉讼请求不予支持。

重庆兴平公司不服，提起上诉。

二审撤销工伤认定

二审甘肃省高级人民法院判决认为，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应当告知当事人可以向劳动人事仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文件送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”

根据以上规定，是否存在劳动关系是认定工伤的必要条件，没有劳动关系的劳动者，即使在工作中受到伤害，也不构成工伤事故的保险责任。该案中，兰州市人社局虽然对蔺纪全的工伤认定申请有管辖权，但行政行为和法院裁判都应当尊重生效判决的既判力，重庆兴平公司与蔺纪全之间不存在劳动关系已经甘肃省永登县人民法院民事判决确认，而兰州市人社局无视这一事实作出工伤认定决定属认定事实不清，一审判决认定，人社部门作出的工伤认定决定正确亦属不当，上述行为未尊重生效判决的既判力，有悖于基本法律精神。综上，兰州市人社局作出的工伤认定决定和一审法院作出的驳回重庆兴平公司诉讼请求的判决属于认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》规定，判决：撤销兰州铁路运输中级法院行政判决；撤销兰州市人社局作出的工伤认定决定。蔺纪全不服，向甘肃省高级人民法院申请再审。

再审确认违法用工单位承担工伤保险责任

蔺纪全申请再审称，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）规定，重庆兴平公司应当承担蔺纪全因工受伤的工伤保险责任。对此，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条也作出类似规定。二审判决以重庆兴平公司与蔺纪全之间不存在劳动关系为由，撤销了一审判决和工伤认定决定，属于理解和适用法律、法规错误。请求撤销二审判决，予以再审。

重庆兴平公司辩称，一是《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）的法律位阶低于国务院《工伤保险条例》，工伤的认定应当遵循《工伤保险条例》的既定程序。二是《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条中违反法律、法规规定，应当指的是《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国矿山安全法》等法律法规，发包的内容包括建筑施工、矿山开采等一系列和安全或专业技术相关的业务，不应扩大至一般性的劳务活动。三是蔺纪全与重庆兴平公司之间没有劳动关系，重庆兴平公司没有必要为蔺纪全办理工伤保险，故兰州市人社局将蔺纪全的工伤保险责任主体认定为重庆兴平公司是错误的。

兰州市人社局述称，兰州市人社局作出的工伤认定决定认定事实清楚。重庆兴平公司承担用工主体责任有明确的法律依据。该案中，虽然法院判决重庆兴平公司和蔺纪全不存在劳动关系，但规定，用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险责任。这表明，认定用人单位承担工伤保险责任并不必须以劳动者与用人单位之间存在实际劳动关系为前提，其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避其应当承担的工伤保险责任。二审法院认为不存在劳动关系即不构成工伤的观点错误。

另外，重庆兴平公司理应承担工伤保险责任。首先，重庆兴平公司作为分包单位，明知自然人董海儿不具备用工主体资格，却违反法律规定将其承包的工程再分包，存在重大过错，应当承担相应的责任。其次，重庆兴平公司作为合法的用工主体单位，具备一定的经济赔偿能力，在存在过错的情况下承担工伤保险责任，有利于劳动者合法权益的实现。

甘肃省高级人民法院再审认为，国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。在通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”这项规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充：当用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

本案中，重庆兴平公司认为其不属于违法分包。住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第九条明确规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：……（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；……”该条规定不违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，可以作为判断重庆兴平公司是否属于违法分包的参考依据。中铁二十五局集团第五分公司将其承建项目工程的劳务部分分包给重庆兴平公司。重庆兴平公司属于具有建筑劳务资质的企业，其应使用自有劳务工人完成所承接的劳务项目，但其却又将铺设琉璃瓦劳务分包给自然人董海儿，该行为属于违法分包。故重庆兴平公司的该辩解意见不能成立，本院不予采纳。

重庆兴平公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将其所承包的业务分包给自然人董海儿，董海儿聘用的工人蔺纪全在铺设琉璃瓦时因工受伤，重庆兴平公司依法应当承担蔺纪全所受事故伤害的工伤保险责任。兰州市人社局作出工伤认定决定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。甘肃省高级人民法院二审，以生效民事判决已确认重庆兴平公司与蔺纪全之间不存在劳动关系为由，判决撤销兰州铁路运输中级法院一审判决和工伤认定决定，不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条等相关规定，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。

注：《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）现已由2019年1月3日实施《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》替换。