网络平台安全管理义务的归责反思及其重塑

陈伟 石莹

〔关键词〕 网络平台，信息网络安全管理义务，不作为，刑事责任

〔中圖分类号〕D924    〔文献标识码〕A〔文章编号〕1004-4175（2019）02-0100-08

一、问题的提出：以滴滴平台司机强奸杀人案为切入点

浙江省乐清人赵某于2018年8月乘坐滴滴顺风车时，被犯罪嫌疑人钟某载向偏僻无人的山路，赵某随即向朋友发送信息说明异常情况，之后又向朋友发出求救信息后便失去联系。次日，犯罪嫌疑人被捕，证实受害者赵某已被强奸杀害。在被害人赵某失联之后，其亲友多次与滴滴平台联系，索要车辆信息及车主联系方式，但滴滴平台均以涉嫌个人隐私为由予以回绝，致使丧失最佳救援时间。然而，该犯罪嫌疑人在前一天即因有作案嫌疑被其他乘客投诉，滴滴平台当时也承诺会进行调查，但是直至命案发生前仍然未曾作出任何反馈结果，致使又一位乘客用生命陨落为平台的不作为埋单。

就该种行为所造成的现实危害而言，已非滴滴平台在众目睽睽之下扬言“奖赏100万以协助缉拿杀害空姐案凶手”，抑或事先发出“若再出现类似情形，则对被害者作出3倍赔偿”的补救所能挽回，面对接连发生的恶性事件，也不是简单的民事赔偿或行政处罚所能应对。而根据刑法第286条的规定，拒不履行信息网络安全管理义务罪是一种不作为犯罪，只有在“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的前提下，发生严重后果时，才能纳入刑事法律的评价范畴。

刑事法律作为社会治理与修复破损关系的最后一环，在前置性行政措施束手无策之时，发挥刑法的社会治理功能是其应然之事。根据新闻媒体报道，滴滴平台不止一次地发生因监管不当而引发的惨案，如“深圳女教师乘坐顺风车被害案”①“5·6郑州空姐打车遇害案”② 等。虽然历经数次整改措施，如无限期下线其顺风车业务、试运行“黑名单”功能等，但滴滴平台在紧急情形下仍然反应迟钝，不能作出应激措施，受害乘客能否侥幸脱身，则很大程度上归功于运气③ 。类似因网络平台服务提供者不作为而引发恶性事件的情形在其他场域也时有发生，如外卖平台商家销售有毒有害食品、网络购物平台店家销售假冒伪劣商品，广播电视平台利用明星插播虚假广告等，屡屡发生的恶性事件，警示人们要重视网络平台不作为危害的后果，为处于弱势的用户群体增添制度的护佑与救济。

网络平台的功能已经远远超出“单纯通道”或“技术保障”，成为网络空间信息交互的综合平台，平台类网络服务提供者的角色也早已不再具备被动性、工具性和中立性的特质 〔1 〕286。屡屡发生的恶性事件，已从反面折射出原有治理模式的力不从心。在平台类网络服务提供者未妥善履行信息网络安全管理义务，且对可能发生的重大危害结果有一定预知但未收到监管部门责令改正通知的情形下，是否需要促使平台类网络服务提供者主动履行抵制风险及恶果发生的先行义务？如若发生较为严重的危害结果，此时是否需要追究网络平台不作为的刑事责任？面对上述疑问，在法治化进程中需要正视这一现实问题。

二、网络平台安全管理义务法律规制变革的必要性分析

数字经济格局的渐进发展从未停歇，各种形式的网络平台通过降低检索和联结成本，在促进经济发展的过程中发挥着不可替代的作用。将平台类网络服务提供者的信息网络安全管理义务适当前移，即实现由被动向主动的变迁，需要探寻其刑事归责的正当性根基。网络平台不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，致使严重危害结果的发生，应是网络平台安全管理人员入刑的充分条件。

（一）风险社会刑法治理的客观需求

网络平台爆炸式地迅速崛起并占居市场大量份额，在平台的运作体系中所潜藏的犯罪身影与传统犯罪相比有过之而无不及，系统中的漏洞一旦被发掘并恶意利用，极有可能出现违法信息大量传播、人身伤亡案件层出不穷等多米诺骨牌效应④ 。刑事立法应当根据社会发展情势作出因时因地的反应，从历次刑法修正案的发展历程不难看出，刑事立法正经历由被动式立法向主动型立法的渐进转变。随着社会日新月异的发展，新型犯罪亦是层出不穷，客观上助长了民众内心的不安全感和焦虑情绪⑤，亟待刑事法律作出有效答复。

党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出：“加大依法管理网络的力度，加快完善互联网管理领导体制，确保国家网络和信息安全。” 〔2 〕51-52《电子商务法》中规定：“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”随着互联网技术的发展，人们的生活开始由以物质和能量为基础的物理平台转向物理平台和网络平台共存的人际交往模式，网络平台能够实现资源的优化配置并有效弥补传统经济实体的供需矛盾，然而平台监管能力与其逐利欲望、市场需求支配下的自身规模难以相称，客观上增加了潜在的隐患以及刑事案件发生的概率。

“现代风险复杂而矛盾的特性，奠定了刑法风险控制的基调：刑法的目的不是要根除风险或被动地防止风险，也不是简单地考虑风险的最小化，而是设法控制不接受的会导致不合理的类型化危险的风险” 〔3 〕256。平台的种种营销理念可能与其原始初衷相违背，如滴滴的社交出行策略渐渐偏离其绿色出行理念⑥。网络平台种种不合时宜的行为不仅是对公民个人信息的泄露，更是在相当程度上诱使居心叵测之徒犯罪的导火索，消费者的个人隐私成为资本追逐利益的道具，也成为满足不法分子阴暗心理的甜食。“我国刑法中规定的犯罪类型总体较少，在现代社会要实现善治，就必须增设相应规模的犯罪，来实现其他法律法规难以达到的社会控制目标” 〔4 〕。“风险刑法”对于未来的危机具有事先的预防色彩，通过设置相应的追责机制，如使平台类网络服务提供者的安全管理义务主动化，为用户在网络平台中的行为创造一个安全可期的周围环境。

（二）网络犯罪刑事政策的积极应对

我国的刑事政策經历了“从严从重”至“宽严相济”的华丽蜕变，至于网络犯罪刑事政策和刑罚策略的选择层面，“轻轻重重”的两极刑罚路径更为适宜 〔5 〕28 。“重其所重”意味着现实世界与网络社会具有高度融合性，以网络为媒介实施的破坏行为及危害后果往往难以事先预估和评判，如若放弃对于抽象危险行为或者潜在危险行为的刑事制裁，那么在恶性事件发生之时难免束手无策，进而降低刑事法律治理社会的效果。“轻其所轻”则蕴含着网络平台渐渐融入日常生活的方方面面，部分致损行为已经成为能够被大众所接纳的范畴，因此可以实现刑罚有条件、有选择地退出。在宽严相济刑事政策的引领下，结合网络平台类服务提供者自身的特点及时跟进调整，实现与网络犯罪刑事政策的遥相呼应。

平台类网络服务提供者的安全管理义务由被动至主动的演变，实则是刑法预防性功能的重要体现。如果在刑事归责领域弱化这种“预防性”，会面临整个网络犯罪刑事立法在因网络服务提供者不作为诱发刑事风险时出现“短板效应”;然而，如果过于强调此种预防功能，刑事法律将被迫沦为控制社会风险的工具，刑法人权保障功能将被不当侵蚀。“预防性”理念寄予的价值依托与实践运行中负面效应之间的博弈需要纳入刑事政策这一因子进行渐进调和与衡平。

网民数量的日益攀升、互联网技术的飞速发展，诸多网络平台将人们的日常生活关联在一起，在带来极大便利的同时，也打开了违法犯罪的潘多拉魔盒。正如学者预料，“不远的将来，可能一个网络平台在整体上为数以百计的不同犯罪类型提供犯罪平台和犯罪空间” 〔6 〕。刑法虽然是治理社会的最后一道防线，然而在其他部门法律力有不逮之时，可以先用刑事法律的手段封住犯罪的底线。如面对互联网上个人信息不当泄露和非法滥用日益猖獗的社会现实，在《个人信息保护法》立法迟滞的情形下，侵犯公民个人信息罪的及时出台能够起到发挥相应补救效应的作用。

将拒不履行信息网络安全管理义务罪的刑事防线适度前移，即在信息网络安全管理义务约定不明时，如发生与生命健康等重大法益有密切关联的情形，可以渐进消弥“监管部门责令采取改正措施”这一责任承担前提，网络平台类服务提供者需要采取适格的救济措施，否则在发生危险结果的情形下将承担刑事责任。“宽严相济中的‘严，当然包括严格之意，即该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理，该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处罚，这也是司法上的犯罪化与刑罚化” 〔7 〕230。诚然，这种应对策略会相应增加平台类网络服务提供者的义务范畴，然而，对潜在风险的事先防范将更能实现其神圣使命，更是网络犯罪刑事政策理性推动下平台管理义务逐步优化的映射与写照。

（三）客观归责理论根基的有效遵循

客观归责理论的判断依据是，行为创设危险及实现危险应具有客观上的可预见性，结果应是行为创设危险的相当性实现，超出生活经验预见范围的偶然结果不能予以归责 〔8 〕62。 “当结果表现为实现一种行为人创设的危险时，通常，这种结果就都是可以归责的，因此，客观行为构成就得到了满足” 〔9 〕246。在平台类网络服务提供者明知存在安全隐患之时，其不作为不担当为客体创设了不被允许性风险所容许的危险，并且这种危险在具体的侵害结果中得以实现，即可归责于网络平台的先前行为。

客观归责理论的核心理念是，只有实际发生的实害结果是某个行为创设的类型性危险的相当性实现时，才能归责于该行为 〔10 〕375。具体到网络平台未能妥善履行安全管理义务而导致严重危害结果发生的场合，如滴滴司机奸杀女乘客案，司机实行的行为制造的实害结果能否归责于平台的不作为，需要考虑如下因素：（1）危险源头的创设。正是因为平台的监管疏漏激发起人性中的幽暗之处，给心生邪念的滴滴车主以可趁之机，并对乘客的生命创设了潜在的危险。（2）危险结果的实现。最终发生的危害结果正是因平台不作为的相当性实现，即危险源以符合经验法则的方式现实化为客观实害结果，且危险流既没有发生一定程度的偏离，又尚未超出生活经验能够预见的范畴。

首先，客观归责理论中的客观归责要素——客观目的性，不是取决于人类意志的支配可能性，而是决定于“行为人的行为是否制造了足以引起构成要件上法益侵害结果的法律上的风险”。〔11 〕390网络平台类服务提供者明知或应知平台存在可能致使用户生命健康遭受重大损失的风险而熟视无睹，那么，则是制造足以引起构成要件上法益侵害结果的法律上的风险。如滴滴平台未能适格履行信息网络安全管理义务，高速行驶难以遁逃的密闭空间中的安全就会转化成为乘客心中难以抹去的忧虑。

其次，网络平台类服务提供者根据社会大众的一般认识水平可以辨别出即将发生的重大事故而最终置若罔闻，在没有尽到适格信息网络安全管理义务的前提下，所制造的风险即不被法律所容许，那么则相当于制造了相应的风险又不予制止的行为。个别网络平台属于涉及国民衣食住行等重要领域的商业巨头，且因短时期的不可替代性而居于垄断地位，赚得巨额经济利益的同时，在危急情形下履行必要的信息网络安全管理义务本是情理之事，但因疏忽大意或过于自信的过失甚至冷眼旁观视若无睹而选择不作为，在此情形下则需要担负起相应的责任。

再次，如果因网络平台不作为所导致的结果具有实在性，则需要承担相应的责任，除非有明确的阻却违法事由存在，否则若非不得已，法秩序不能容忍禁止破坏法益的情形存在。根据德国《电信媒体法》第10条的规定，网络服务提供者只要符合以下条件则不承担责任：对违法活动或违法信息不知情，并且在要求损害赔偿的案件中，提供者对显然存在违法行为或违法信息的事实或情况不知情;或者一旦知情，就马上移除信息或者封锁获得该信息的通道 〔12 〕。如若根据普通大众的认知，即使遵循了信息网络安全管理义务，也未能抑制危害结果的发生，在此情形下，平台类网络服务提供者的罪质则被常识、常理、常情所抵销，故而不需要承担刑事责任。

（四）网络平台保证人地位与作为义务的结果答责

“要对不作为的贡献追责，首先必须认定该人处于保障人地位（存在作为义务）” 〔13 〕363。追究网络平台不作为的刑事责任，源于其对于平台内部的事务具有一定的监督义务，网络平台本是错综复杂的社会系统，对其秩序的维持则依赖于此类网络服务提供者的监管，进而维系特定空间领域内的安全。对于平台类网络服务提供者而言，平台内部所存在的用户利用平台所实施的违法犯罪情形，网络平台在知晓的情形下应当负有一定的作为义务，在本身具有履行能力而客观上未履行作为义务之时，对于因此而发生的危害结果，则应当担负起必要的责任。

“《美国模范刑法典》第2.06条规定，在法律上有义务防止犯罪的实行，但没有为此作出努力的，构成他人实行犯罪的同谋犯。可见，虽然任何国家的法律都不会广泛科予普通公民像警察一样的犯罪阻止义务，但在对特定法益负有保护义务或者对特定危险源负有监督、控制义务时，法律可能要求公民必须履行犯罪阻止义务” 〔14 〕。网络平台类服务提供者的不作为所引发的刑事风险并不在可容许的范围内，即使根据“避风港规则”，网络平台在明知用户利用所提供的服务侵害他人合法权益的情形下，需要采取必要措施，否则将承担连带责任，那么，在面临重大法益遭受侵害风险之时，囿于网络平台类服务提供者主体的特殊性，因不作为导致严重侵害后果而承担刑事责任则在情理之中。

在“技术为王”的时代，网络平台已远远超越传统纯粹的服务提供者、媒介联络者等被动性、中立性角色，而是具备充分的能力并且也已经积极参与到对平台内信息流动的控制中，成为网络空间中那只“看不见的手” 〔15 〕。网络平台类服务提供者因事先的监管不善，导致潜在的危险在平台内部长期驻扎，如网约车平台中司机的资质太过宽松，甚至对冒用他人名义进行运输的司机听之任之，在前期已经出现较为严重的跟踪事件之后，平台对于举报行为坐视不管，平台不作为成为人命案件的导火索，即“由于不适当的措施而导致因潜在的危险源产生或者增加危险，并且危险向结果现实地转化的场合” 〔16 〕90。在此种情形下，平台类网络服务者即因其保证人地位而承担起作为义务，将其监管义务适当前移，是对其不作为行为的适当答责。

（五）网络平台不作为犯罪行政从属性的适度消融

首先，根据刑法第286条之一的规范性表述，针对平台类网络服务提供者不作为的刑事责任追究具有行政从属性。“犯罪的行政从属性是指在判断犯罪成立与否时，需要依附、根据、参考相关行政法律规范的规定或行政行为的实施，即犯罪行为的认定取决于行政规范或行政行为” 〔17 〕9。一方面，网络平台不作为刑事犯罪成立与否的评价隶属于行政法规，此时刑事法律关系的成立部分层面以业已存在的行政法律关系为前提。另一方面，网络平台不作为刑事追责依附于行政命令，即面对监管部门“责令改正”时的“拒不履行”使行政法律关系走投无路，行政制裁难以发挥作用给刑事法律关系的介入提供可能。

其次，网络平台不作为犯罪的行政从属性极易触发追责层面的疏漏，造成对部分严重危害行为的刑责追究不能。一方面，社会现实千变万化，其蕴藏的社会关系亦是复杂多样且变动极强，网络平台因其虚拟性、抽象性极易成为潜在风险的藏身之地，法律、行政法规难以对信息网络安全管理义务做到周延规制。监管部门仅仅是不作为义务的事后监督者，网络平台的不作为极易因法律、行政法规的规制不力或监管部门的“无暇顾及”而逃出法网，进而引起平台类网络服务提供者不作为责任追究的层层失守。另一方面，网络平台不作为刑事追责依附于监管部门是否采取责令措施，极易滋生行政权僭越并排斥司法权的不良风气，促成网络监管部门行政执法阶段的强势地位，进而致使网络安全管理义务未能恰切履行时的刑事制裁手段处于被架空的尴尬境地。

最后，针对平台类网络服务提供者法律规制不力的客观现实，实现网络平台信息安全管理义务的适度前置能夠合理化解因行政从属性带来的现实隐忧。其一，根据排除行为成罪性情节中“理由充分的风险”理论，“风险从事者应当对可能发生的危害作出足够的预防措施，这种足够性同对可能发生危害结果做事先比较的问题紧密相关” 〔18 〕149。平台类网络服务提供者本是风险从事者，对潜在危险设立充分的预警措施是其应尽之责，而非待监管部门责令后再履行义务。其二，“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”是犯罪行政从属性中“对行政命令从属性”的体现，鉴于平台类网络服务提供者应主动履行信息网络安全管理义务，因此可以舍弃此种入罪限制性因素，适度消减网络平台不作为行为刑事惩戒的行政从属性，进而实现刑事制裁与前置性行政法规间的融通达济。

三、网络平台积极担责不会扰乱法律体系与归责类型

历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式 〔19 〕220。然而，因网络平台的不作为而衍发的严重危害行为，已给社会秩序带来了巨大冲击与挑战，应积极探索立法应对模式，以保障网络空间的正常秩序和法益安全。

（一）平台不作为仅追究行政违法责任效果不彰

首先，与监管部门相比，网络平台更能预见自身存在的安全隐患。“目前我国政府许多部门和重要单位，不但缺乏专门的安全技术管理人才，也缺乏相应的技术管理制度和措施，安全技术管理基本处于‘散养状态，不成体系、不成规模，难以发挥技术防范所应有的效能” 〔20 〕67。网络平台因为其先知先觉而对自身的技术风险和漏洞更为熟知和了解，不能排除在某种场景下，网络平台早已预知到平台漏洞可能招致的恶性事件，而网络监管部门由于认知偏差抑或技术落后等因素未能事先觉察到危险的存在。更有甚者，难以排除网络平台工作人员会批量删去用户的不良评价，致使平台的违法行为“踏雪无痕”，潜在的系统漏洞丧失被曝光的可能，监管部门难以“由结果至原因”倒推出平台类网络服务提供者在此情形下的网络安全管理义务，监管职能的虚置由此可见一斑。

其次，行政处罚中设定率和适用率最高的罚款对网络平台不作为的震慑效果不彰。据学者们对有关八种行政处罚种类所作的统计，行政处罚中罚款的设定率最高，位居第一，且适用范围最广 〔21 〕48。由此可见，平台类网络服务提供者的行政违法责任的承担方式多以金钱惩戒为主，然而，此类经济主体在自身已拥有巨额收益的同时，不能排除某些场景下，其缴纳罚款的成本要远远低于进行有效监管或整改的代价。当一项获益极高的违法行为不被认定为犯罪，且逾矩者仅需极其低微的代价即可为自己的行为埋单，那么，几乎所有的人都可能以身试法。

最后，行政处罚中最为严厉的拘留类制裁方式因缺失规范的核查机制易被误用。如若对于网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，且造成较为严重危害后果的行为，即使给予行政处罚中最为严厉的剥夺人身自由的行政拘留，仍然难保客观公正性。原因在于，根据《治安管理处罚法》的规定，行政拘留由公安机关决定和执行，由于未经过完整的司法程序，因而缺乏相应的制约和审查机制，当事人的权利救济得不到相应的保障，助长了实践中滥用和误用的可能性。

由此可见，对于网络平台不主动履行信息网络安全管理义务而致使发生严重危害结果的行为，仅仅追究其行政违法责任，不仅因为信息网络安全管理义务界定不明而丧失追责的前提性保证，而且因为行政处罚的方式和种类极为有限，难以发挥有效作用，屡屡发生的网络平台恶性事件已从反面说明其规制效果的乏力。

（二）平台责任前置并非“刑法万能化”思想的产物

第一，将“大于半数”标准作为衡量平台行为合法与否的准绳有失严密。网络平台无差别地向不特定对象提供连续不间断的服务，有学者认为，“衡量平台是否造成法所不允许的风险，着重应看发生于该平台上的合法活动与非法活动各自所占的比例”，如互联网金融平台上所发生的非法活动尚不满足“大于半数”标准，那么其中性业务帮助行为便不宜贸然入罪 〔22 〕。对于此种观点，笔者并不苟同。将“大于半数”标准作为划分平台行为是否应当纳入刑法规制范畴的平衡点，具有鼓励技术创新的积极意义，却未能合理化解风险社会下因平台而聚合的种种危机。如果网络平台服务提供者在有所预见的情形下未遵守注意义务，因此导致严重侵害他人法益的危害结果出现，此时让行为人承担刑事责任并不违背刑法的谦抑性原则。

第二，合理消解“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”入罪限制，并非泛刑罚化的体现。有观点认为，“应致力于限缩性适用传播违法信息型拒不履行信息网络安全管理义务罪，以防止刑罚的过度介入而造成言论市场的萎缩” 〔23 〕。拒不履行信息网络安全管理义务罪本属于真正不作为犯罪，将“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的前置性因素加以消解，在网络服务提供者未妥善履行信息网络安全管理义务时，即使未有或未收到监管部门责令改正的通知，但是造成重大法益受损的，此时对网络平台的刑事惩罚必要性仍然客观存在。这并不是泛刑罚化的体现，而是基于义务职责履行与刑事可罚性审慎考量之后的抉择。

第三，“经监管部门责令改正而拒不改正”的前置性条件，容易造成对严重违法行为的治理不力。首先，因为网络平台服务商处于技术革新的前沿阵地，对于新型科技的更新换代能力和风险的感知能力往往要高于网络监管部门，防范法益侵害实然化属于自我积极担责的行为范畴。其次，难以避免网络平台类服务提供者“在满足行政整改命令之后可能存在更高程度的认知，其本可以自觉履行，但可能出于技术自信或者成本控制的考虑没有尽到监管责任，从而最终导致其平台被犯罪分子所利用的严重后果” 〔24 〕。发生以上情形，如若造成较为严重的后果，因为不满足“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，均不能成立拒不履行信息网络安全管理义务罪，此时划归非刑事责任明显不成比例，也不符合罪刑均衡的刑事法治原则。

综上，实现网络平台安全管理义务由被动至主动的变迁，能够合理化解“刑法万能论”的质疑。“刑法万能主义”所伴随的，必然是扩大刑法规制范围的冲动，从而对普通法律正常调整的法律关系形成不应有的冲击，使刑法谦抑性具有的最终保障、人权保障和提升司法效率的价值完全得不到实现 〔25 〕。即使将网络平台安全管理义务的范围扩大，也以其不作为而导致严重危害后果为前提，即网络平台不履行法定义务及由此导致严重危害后果两个条件同时存在，方可齐备刑事可罚性的前提要素，因此并不存在随意扩张犯罪圈的疑虑。

（三）平台责任前移更易实现此罪名的立法意旨

首先，在网络监管部门由于技术迟滞、观念落后等原因未能妥善履行起事先责令改正提示义务的情形下，平台类网络服务提供者容易触及拒不履行信息网络安全管理义务罪。拒不履行信息网络安全管理义务罪的成立与监管部门责令改正的时间早晚、力度大小紧密关联。在网络监管部门由于技术迟滞、观念落后等原因未能事先觉察到网络平台的技术漏洞所在，因此并不能妥善履行起事先責令改正提示义务的情形下，平台类网络服务提供者就丧失了经通知后有效整改的契机。如若网络监管部门责令平台类网络服务提供者进行相应整改措施的时间相对较晚，平台类网络服务提供者即使积极采取相应救助方略仍然未能阻却结果的发生。在无法举出合理证据的情形下，就需要为其不作为埋单，即成立拒不履行信息网络安全管理义务罪或者处罚较重的竞合罪名。

其次，网络平台不作为极易因监管部门的渎职行为成立更为严重的竞合罪名。刑法第286条之一中竞合条款的设立本是以法益被侵害的严重程度作为刑罚严厉性的评判标准，间接促使平台类网络服务提供者与监管部门积极配合，肩负信息网络安全管理义务，防范可能出现的风险。然而，由于我国尚无网络安全监管渎职罪，监管部门的履职能力强弱可以表现为能否事先察觉风险并责令平台予以改正，而网络平台能否按时按质按量采取整改措施又与监管部门的履职能力存在较大的关联。难以避免因为网络监管部门的“履职不能”致使网络平台类服务提供者丧失中途补缺的可能，最终愈陷愈深，而触犯更为严重的想象竞合罪名。

再次，移除“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的入罪要素，拒不履行信息网络安全管理义务罪的竞合情形将更易证成。剔除网络服务提供者因不作为而承担刑事责任的前置性条件，即在危急情形下，网络服务提供者需要主动承担起信息网络安全管理义务，此时是否成立竞合罪名将与监管部门的履职情形关联甚微，不仅有利于促进法律秩序的完整统一与内在和谐，而且能够维护网络空间有序运行并将潜在风险扼杀在萌芽之时。

（四）平台责任前移更能合理配置网络安全管理义务

“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的前置条件致使网络平台担负的安全管理义务过于狭隘。在发生严重危害后果的前提下，网络平台承担刑事责任以违反行政法规所涵摄的义务和经监管部门责令改正而拒不履行为双重标准。在生死攸关的危急时刻，监管部门可能尚未觉察到网络平台潜在的风险，抑或即使责令其立即改正也已为时晚矣，抑或即使发生严重侵害法益的情形，平台类网络服务提供者亦可以以监管部门尚未责令其采取改正措施为由提出抗辩以降低刑事责任的可能性。

“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的存在，将本属于网络平台的安全管理义务转嫁给监管部门。在监管部门通知改正之前，网络平台对于可以预见的危险即使不采取补救措施在相当意义上仍然安全，无需担心刑事责任的后顾之忧。这样做不仅是对平台刑事责任的弱化，而且是对平台类网络服务提供者怠于履行职责的纵容和默许，未能充分发掘平台在网络空间治理中的积极效能。即使监管部门有监管渎职行为，此时网络平台与监管部门各自承担自己的责任即可，根本没有必要以监管履行来冲散网络平台的应担之责。否则，在网络科技日新月异的当下，网络平台危害行为的规模化、隐性化必然不可能得到有效控制。

根据风险与收益相一致原则，从风险中获得巨额收益的主体同样拥有制止危险的义务，网络平台作为利益获取方的经济主体，其承担一定的信息网络安全管理义务已是顺理成章之事。至于在未经责令之前网络平台可以预见并真实发生的侵害行为，囿于刑法条文的原初规定，无论我们如何解释也无法突破其固有枷锁，刑法教义学难以为此提供合乎逻辑的论证。何况这一附加条件的阻隔，又为平台类网络服务提供者不主动担责许以托辞和借口。因此，有必要将拒不履行信息网络安全管理义务罪的惩戒范围适度扩张，即网络平台有预见可能且造成重大法益侵害的情形下，不需监管部门通知即主动担责，从而担负起维护网络空间公共秩序的分内之事。

（五）平台责任前移未违背期待可能性的价值内涵

有学者认为，“无论是从权利义务的合理分配，还是从法律可以期待网络服务提供者的应有能力来看，国家不可以强求网络服务提供者承担网络警察的监管义务与责任” 〔26 〕。这里涉及价值判断问题，虽然平台类网络服务提供者用最小的联结成本实现资源的最大化配置，在社会生活中被广泛应用且短时没有可替代性，但是因其强大的聚合力又极易成为隐患滋生的温床。不能排除网络平台服务提供者对潜在危险可以预知但未事先妥善履行安全管理义务，监管部门因技术落后、认知偏差等因素未能有效履行监管职责，自始至终未能责令网络平台服务提供者有效履行网络安全管理义务，在两种力量的共同作用下导致严重危害结果的发生。

虽然未收到监管部门责令改正的行政命令，但是如若网络平台类服务提供者已预知到平台内部的确存在巨大隐患，那么平台提供方仍需承担作为义务。在如今万物互联的网络时代，网络服务提供者“明知”平台内部可能存在侵犯用户合法权益的违法犯罪情形，不仅包括平台履行审核义务之时发现的，也包括接到用户等特定主体的举报后而得知的情形。如若某网络服务平台已接续发生恶性事件，公众的负面评价不绝于耳，在事后有类似恶性事件发生的直接征兆，基于普通大众的认知视野，即可大致推测极有可能出现法益正在遭受极大程度的侵害。此时，尽管网络监管部门尚未发现此种有严重侵犯重大法益之虞的行为，平台类网络服务提供者已事先依凭公众举报等方式预知风险，则不能排除其作为义务，因其无动于衷而造成的法益被侵害的事实就具有刑事非难性。

对于网络平台内部出现的安全隐患，此类服务提供者有所预知但力有不逮之时，则有必要事先告知监管部门，以发挥协同共治的合力。“人们需要运用法律蕴含的价值和法律治理的有关手段，对技术治理进行有效归化” 〔27 〕。即便网络平台服务提供者在面临法益遭受重大损失之虞时不能袖手旁观，但是也不可排除即使采取措施也无法挽救的可能。平台属于新生事物，对于其潜在的危机可能也是首次面对，不可排除平台对潜在的危机同样难以应对的情形出现。此时网络服务提供者就需要向监管部门及时报告，必要时向公安机关进行警情通知的义务，以发挥协同合作的优势，避免重大法益侵害的结果发生，何况在相关的法律法规中已明确了类似网络平台类服务提供者的事先报告义务，为网络平台应对突发情形提供了现实参照⑦ 。另外，在生命、健康等重大法益面临损害可能性之时，网络平台服务提供者亦不能以保护公民个人信息为由不向救助方提供涉案关键数据，此时基于法益比例轻重的考量，网络平台服务提供者主动承担监管义务应是理所应当的。诚然，法律不強人所难，但是在危急情形下，网络平台服务提供者管理义务由被动至主动的变迁，因法益保护的必要性和重要性而契合期待可能性的价值蕴含。

四、结语

网络平台作为提供技术服务的重要载体，将形形色色的社会场景与人际交往进行聚合，不仅具有提供信息服务时的种种便利，而且涵盖因监管失职裹挟而至的诸多危机。风险社会的潜在危机需要针对性采取风险防范措施，网络平台管理的义务担当与答责性增强是时代所需，防范因网络平台不作为诱发的侵害权益事件屡屡发生是其价值所在。网络平台作为网络时代到来之际的服务型交互技术工具，其已经逐渐渗透到每个人的生活场域之中，全方位地影响着公众的多项法益实体。网络平台在提供有效服务的同时将其责任适度前置，实现网络安全管理义务由被动履行至积极担责的有序变迁是法治思维的产物。然而，平台类网络服务提供者管理义务主动化仅仅是静态层面“科学立法”的重塑体现，实现网络平台的有序运行，必不可少地仍然需要发挥网络监管部门、网络服务提供者、平台用户、司法机关等多方合力，这是一个综合治理与多方联动的不断完善过程。

注 释：

①2016年5月3日凌晨，南山公安分局高新派出所接到事主报警，称其妻子钟某（24岁）5月2日晚在南山高新区搭乘一辆网约车（后经核实车牌为假冒车牌）到宝安沙井。22时15分，再次打电话联系其妻子时，手机已关机，无法取得联系。5月3日中午，南山警方在宝安区发现涉案车辆，之后在宝安区一出租屋内抓获嫌疑人潘某（24岁）。经审讯，嫌疑人潘某交代其于5月2日21时许在平台上接到钟某后，将车辆开至某偏僻路段，持刀逼迫钟某交出身上财物，之后将钟某杀害。

②2018年5月5日，空姐李明珠在执行完郑州-连云港-郑州-绵阳-郑州的航班后，在郑州航空港区通过滴滴平台叫了一辆车赶往市里，结果惨遭司机杀害。

③2018年9月7日，曾发生乘客搭乘滴滴公司网约车时遭司机挟持上高架，途中联系滴滴公司客服、报警等方法均未得到实质性帮助，乘客最终以跳车相威胁迫使司机停车的方法才安全脱身，滴滴“一键报警”形同虚设。

④《网络约车与传统出租车服务过程中犯罪情况司法大数据专题报告》中显示，“传统出租车司机犯罪案件中有犯罪前科记录的占比6.18%，其中，侵害乘客的有犯罪前科记录的司机占比7.32%。网络约车司机犯罪案件中，这两个比例分别是11.11%和14.29%。”显而易见的是，网约车司机有犯罪前科以及侵害乘客的比例远远高于传统出租车司机所占的比重，网络平台较为薄弱的运营资格审查机制给用户埋下了诸多潜在的隐患。

⑤囿于身体的缺席和身份的模糊，人们难以判定网络空间中对方言行举止的真实性，甚至本身还默许一定程度虚假言行的存在，这在事实上动摇了传统社会交往中所秉持的内心诚挚、言而有信的基本准则。参见王晓霞：《“虚拟社会”的人际交往及其调适》，《南开大学学报》，2002年第4期。

⑥通过“空姐遇害案”可知，滴滴顺风车平台可以对乘客的行为进行评价，在众多的评价当中，散布着譬如“性感大美女”“安静美少女”“看得想入非非”等大尺度评价。

⑦目前《关于加强网络信息保护的决定》第5条强化了对用户发布信息的管理义务，明确发现法律法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存相关记录，并向有关部门报告。

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