地方立法“非必要性重复”难题的化解路径——以21个地方风景名胜区管理条例为例*

明 天

（华东政法大学，上海 200042）

一、引言

2015年《立法法》修改后极大扩增了地方立法主体的范围，设区市的人大及政府都享有立法权，但可立法的事项被限定在城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护三方面。同时，《立法法》第73条增加了一款内容，即“制定地方性法规，对上位法已有明确规定的内容，一般不作重复规定”。但通过考察不同地区的立法实践以及法规的详细内容，“不重复上位法”原则未被很好遵循，大量与上位法重复或相似的条款比比皆是，极大影响了地方性法规的针对性和科学性［1］。

“立法重复”分为“必要性重复”和“非必要性重复”。“必要性重复”在地方立法中属于正常现象，其目标包括确保规范结构的完整性，明确下位法某些条款的适用以及细化法律责任条款的规定［2］。“必要性重复”确保一国法律体系和法治手段在中央和地方间衔接自恰，避免下位法中某些条款因缺乏依据而被“虚置”。“非必要性重复”则与“立法抄袭”和“立法懈怠”有一定关联，主要指下位法在必要性重复上位法的范围外，与上位法的篇章、框架或法条内容存在相似甚至雷同的现象。主要表现形式有两种：一是法条内容与上位法部分“相似”甚至完全一致，此处主要指本应充分发挥地方自治权和体现地方特色的条文；二是结构形式上“贪大求全”，导致与上位法产生重复现象。前者较为常见和突出，多见于设区市的地方性法规与该省的地方性法规或国家法律、行政法规内容上相似甚至重复［3］。后者虽不如前者直观，但结构和框架的重复却凸显出立法机关“立法懈怠”，只在既定的框架基础上立法，难有创新之举，具有针对性的法条也会因章节体例的限制难以纳入法规中。

根据《宪法》第3条所确定的“发挥地方主动性、积极性”原则，在不违背和抵触上位法原则的前提下，地方立法机关完全有权制定自主性和创新性的法规，这也契合立法权下放的宗旨，即发挥地方在社会治理中的主导性，提高地方立法的合法性和合理性。包含大量“非必要性重复”条文将导致地方立法的目标被虚置，条文内容趋向一致，针对性且灵活性的行政举措无法开展，难以解决实践中所发生的具体问题［4］。我国一贯秉持“宜粗不宜细”的立法政策，地方性法规属于“实施性立法”，具有自主性和创制性，本身要求立法机关依职权积极主动作为，以适应地方自治的需要。

作为集“城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护”三种目的于一体的风景名胜区管理条例，在立法实践中具有特殊意义。风景名胜区的规划、建设、保护、利用等兼具地方特色和风景区自身特点，具体条文的设置应避免出现“非必要性重复”的现象。统筹风景区特点和地方特色的法规更符合民众所期，也能促使他们积极遵守。

二、21个地方风景名胜区条例的实证研究

由国务院制定并于2016年修改的《风景名胜区条例》对地方风景名胜区条例的制定有引导和示范作用。地方立法必须充分遵循该行政法规的立法宗旨和概括规定，并努力寻求积极创新。2015年《立法法》下放立法权后，地方风景名胜区条例数量显著增加。笔者在“北大法宝”中搜索“风景名胜区”，并限定效力级别为“地方性法规”，时效性为“现行有效”，并限定发布日期为2015年3月15日之后，共检索出33个风景名胜区条例。本文着重研究的21个地方性法规，其所属省份都制定了两个以上风景名胜区条例，与剩余12个省份相比，其立法实践较多，也更易挖掘有益经验。这21个地方性法规具体见表1。

表1 21个地方性法规的具体情况

诸如九华山、黄山、泰山这些国家级重点风景名胜区，都由省级人大常委会通过立法进行管理和保护；湖南有5个省级地方性法规，足以体现湖南省对省辖范围内风景名胜区保护的重视程度之高；《湖北省风景名胜区条例》是省级地方性法规，同时还作为《武汉东湖风景名胜区条例》的上位法；剩下的11个风景名胜区条例则是由各设区市人大常委会制定。

（一）框架结构基本相同

通过对比21个风景名胜区条例的框架和章节设置可发现，大部分都由总则、规划、保护、利用与管理、法律责任、附则这六章组成，即与国务院《风景名胜区条例》的框架相似，除“设立”这一章仅由行政法规和省级地方性法规享有规定权外，其他各章节在地方性法规中都有所体现。具体可见表2。

表2 地方性法规框架与级别的关系

框架重复属于地方立法“必要性重复”的范围，因为框架是地方性法规的“骨架”，下位法可以选择遵循上位法的框架结构和章节体制，这样可避免发生立法缺漏，无论是保护、建设还是管理和利用，都对风景名胜区发展至关重要，选择适用《风景名胜区条例》的框架是确保规范结构完整性的体现。在遵循结构基础上，可以调换顺序或者增添其他章节，以体现地方立法的灵活性。例如，《湖北省风景名胜区条例》第五章为“管理和服务”，其中“服务”主要规定了对特殊群体的关照和优惠待遇，这就充分体现出“以人为本”的思想①；《南通市濠河风景名胜区条例》中第四章“监督检查”则是《风景名胜区条例》所未包含的，侧面反映出南通市在立法时并非完全重复上位法的框架结构，而是充分听取了公众意见，即加大对景区管理机构及工作人员的监督检查，督促其恪尽职守，避免发生滥用职权和渎职等问题，有利于风景名胜区的管理和保护。

（二）总则内容相似度较高但包含创新之处

在条例总则部分，立法目的和管理原则是重复现象较突出的两个条款，不论是10个省级抑或是11个设区市的地方性法规，都存在着重复现象。“立法目的”和“管理原则”作为地方立法延伸上位法规定、细化上位法规定的依据条款，可认定其为“必要性重复”，难有内容上的创新。18个地方性法规中都包含《风景名胜区条例》所规定的“科学规划、统一管理、严格保护、永续利用”等类似或完全一致的原则，但也有2个法规作出了调整和修改。《齐云山风景名胜区条例》将“永续利用”换为“合理利用”，体现出管理过程中应注重成本效益分析，突出对景区的开发利用应遵循发展规律和景区自身特点，可谓是一种创新；《九华山市风景名胜区管理条例》则在原则中添加了“合理开发”，彰显出当地政府对景区开发持积极且谨慎的态度，必须在保护景区的前提下促进景区经济效益提升；《镇江市金山焦山北固山南山风景名胜区保护条例》未规定原则条款，通过“回避”形式避免重复。

针对有奖举报条款，《风景名胜区条例》第6条仅规定举报是公民的义务，并未规定奖励细则。部分地方性法规对其进行了扩充，根据本地的实际情况规定市政府或风景区管理机构可以对有效举报的公民进行物质或精神奖励，这也是地方性法规的创新之处②。公众都有趋利避害的心理，对奖励措施用立法固定可以鼓励公民积极举报他人违法行为，对景区保护大有裨益。对具体条款进行适当创新且对公民权利有所增加，只要不违背上位法的强制性规定，是可以予以鼓励和借鉴的。

值得注意的是，多个地方风景名胜区条例在总则中突破性地规定了“生态保护补偿金”和“名胜资源保护资金”等条款③。虽然《风景名胜区条例》中没有类似规定，但根据《环境保护法》第31条的精神④，地方政府落实生态保护补偿资金制度和名胜资源保护资金制度是践行生态文明建设的重要方式。作为当地具有代表性的生态资源，风景名胜区的生态环境和资源利用必须通过立法形式进行保护和限制。

（三）分则条文“非必要性重复”现象较普遍

分则部分作为地方性法规的主体内容，在相当程度上代表一个地区的立法技术和立法水平之高低，可反映人大在立法时是否充分遵循科学立法和民主立法的原则，是否采纳公众和专家学者的意见并将其上升为法规，是否充分考虑地理环境、经济社会发展、风俗民情等对立法的影响［5］。通过对比21个风景名胜区条例发现，由于框架结构与上位法相同或相似，导致分则条文的排列顺序基本保持一致，内容的“非必要性重复”现象较普遍。

比较突出的是湖南省的多个地方性法规，除《湖南省风景名胜区条例》（以下简称省级法规）外，该省人大常委会在2018年7月19日还一次性通过了四个风景名胜区条例的修改草案。通过对比发现，该四部地方性法规与省级法规的部分条文存在重复现象。例如，在“保护”一章中，针对风景名胜区内应当禁止的行为，省级法规第18条已作出概括式规定，多个地方性法规的禁止性内容仍存在大面积重复上位法的情况。按照实施性法规的立法原则，针对权利减损或义务增设所设置的法条必须贴合实际情况，在上位法的范围内作出细化和针对性规定，且必须经过广泛的论证程序才可增设。省级法规第20条对必须经管委会批准的活动作出了列举性规定，但《湖南省紫鹊界梯田梅山龙宫风景名胜区保护条例》第14条进行了重复性规定，仅对条款顺序进行了修改。鉴于风景名胜区特殊的功能定位，需经批准才能开展的活动范围十分有限，在上位法已规定的基础上，下位法可以直接援引而非重复列举。

部分地方性法规的分则中也包含了极具地方特色和原创性的重要条文，成为整部条例的亮点。《郴州市苏仙岭-万华岩风景名胜区保护条例》第11条规定了经营者必须使用清洁能源经营，此举可以有效保护景区生态环境，避免人为活动和能源消耗造成的环境污染。《长沙市沩山风景名胜区条例》第17条规定了当地文化行政主管部门应会同风景区管理机构建立非物质文化遗产名录，对当地民间文艺和地方物产工艺进行严格保护，此举兼具保护和宣传作用，有利于弘扬当地文化、增加地方特产工艺的知名度。《湖南省韶山风景名胜区条例》第13条规定有关单位应加强对毛泽东同志故居等文物旧址、纪念设施的保护和管理，防止其受到损害，这一条文为当地政府保存伟大领袖的故居和革命纪念地奠定了良好基础。九华山作为著名的佛教名山，在立法时必须充分听取僧侣和香客的意见，使地方性法规既能弘扬当地佛教文化，又可保障九华山的旅游经济效益，《九华山风景名胜区管理条例》第22条即是在此宗旨下所设置的⑤。

聚焦21个地方性法规的框架、总则和分则条文并进行梳理研究后发现，虽然“非必要性重复”立法仍存在于地方立法实践中，但诸多创新的立法手段和科学民主的程序，也将富有地方特色和实效性的条款固定于地方性法规中。探究地方立法过程中的有益经验，可找寻出化解“非必要性重复”立法的道路。

三、化解地方立法“非必要性重复”的三重路径

根据实证研究可知，破解地方立法“非必要性重复”的关键是遵循科学立法和民主立法原则，发挥地方自主性与创新性，使立法具备地域性、新颖性和实践性。地方人大应正确理解“不重复上位法”原则，使立法质量得到实质提升，其路径包括：通过多轮专家论证和召开立法听证会，积极完善公众参与程序，使专家意见和地方民众所盼上升为法规条文；当多个部门为争权夺利而影响立法决策时，地方人大应发挥主导作用，使立法目的和立法宗旨归位［6］，同时应委托第三方机构起草草案，避免上述情形成为“非必要性重复”立法的诱导因素，并建立科学的立法后评估制度以实时掌握法规的实施效果；建立健全立法责任追究制度，亦可保障地方性法规符合《立法法》要求，使“非必要性重复”条文数量大幅减少。

（一）完善专家论证和公众参与程序

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确规定：应深入推进科学立法、民主立法，加强重点领域的立法，促进形成完备的法律规范体系。科学立法指在符合自然规律的前提下，立法机关对仅由法律调整的社会关系进行合理的利益分配并形成法律规范的活动［7］。民主立法的核心是立法要依靠人民，使法律真正反映出广大人民的共同意愿、充分保障广大人民的各项权利和根本利益［8］。

从地方风景名胜区立法实践来看，科学立法的内涵是结合地方实际，使每一项立法和每一条款都能科学合理地规制地方部门的权力，规范公民、法人和其他组织的权利和义务，使地方性法规符合地方经济发展的需求、风俗习惯和民众所盼。为实现这一目标，立法调研工作必须细致全面，各方专家需全程参与并进行多轮论证。民主立法原则对公众实质性参与立法过程提出高要求，地方人大应通过各种方式汇聚民意、集中民智，体现人民的利益和需求。在立法过程中应关注民众所切，召开广泛的座谈会以收集基层群众的建议。法规草案在审议过程中，也应及时征求民众的反馈意见，将民众所盼以合法形式体现在条文中，使立法落到实处、更接“地气”。

在风景名胜区条例制定过程中，除了听取法学专家的意见外，还需结合其他相关学科专家的学识，避免立法出现低级错误。例如，风景名胜区在水质保护和野生动植物保护中如何抉择一直是难题，法学专家可能仅从水污染防治以及野生动植物保护等法律层面给予良策，但如何妥善协调两者关系并做到协同保护，使动植物的正常活动不会影响水质安全，则需要生物和环境领域的专家提供专业知识，这就需要充分的立法论证程序。以专家学者为主要参与者的分析论证会议，目的在于为立法者的工作提供参考与决策咨询信息，协助其制定高质量法规［9］。

在召开群众座谈会时，很多基层群众因法律知识不足可能会提出一些欠缺法律根据的建议，立法者应对其进行优化处理，最大化满足老百姓的日常生活需求。比如，居住在风景名胜区周边的居民，其日常生活用水一直依赖于风景区内水源，如果一律禁止居民使用风景区水资源，将对其生活造成极大困扰。在立法时，可以对景区的湖水进行分区管理，即禁止居民在核心保护区和二级保护区内使用水资源，可在三级保护区内划出一定区域供其日常用水需求。立法者若前期未进行充分调研并召开座谈会听取意见，最后制定的法规必然会引发群众不满，导致一系列官民矛盾。在经济高速增长、利益重大调整的背景下，如果地方性法规不能充分表达团体的需求，那么该部法规往往得不到公众的遵守，极有可能面临失败的危险［10］。

完善公众参与程序，需要拓宽公众参与法规起草的渠道，使其畅通表达对于条文的修改意见。公众参与立法的理想进路是：发现问题—提出符合实际的解决方案—上升为法规—规范现实生活—达到法规预设的理想状态［11］。立法听证制度是公众参与最重要的形式，必须规范其运行程序，增加参与主体，充分发挥公众陈述人的代表作用，同时在听证过程中做好详细记录，确保立法听证报告的真实性和准确性。最后根据立法听证中双方辩论的结果进行合理立法，此举亦符合科学立法和民主立法的要求。

（二）委托第三方机构参与起草和立法后评估

长期以来，我国法律、法规的制定大多以“部门立法”的方式进行，其较好解决了改革开放初期无法可依的问题，有力促进和推动了经济体制转轨和社会转型，为我国经济发展和法制建设做出了重大贡献［12］。但由于立法官员和法律精英们无法避免的部门化倾向，使得法律、法规极易呈现出争权、扩权、维护部门利益、回避义务等现象［13］，直接影响了部分法律和法规的质量和权威性。

为减少地方立法的部门利益倾向，地方人大必须发挥其主导作用，围绕利益规避的总体思路，探索委托中立第三方机构的“立法回避”路径。通过委托第三方机构参与立法前期的评估调研、法规草案的起草、法规实施效果评估甚至法规清理过程，可破除“部门化利益”的桎梏。将某一立法项目的部分或全部任务通过招投标方式委托给有关机构、组织或个人，借助行业协会、大学科研团队、律师事务所或法律咨询公司等，通过中立、多元的民主参与途径，消除法规制定中的部门利益化色彩，提高立法的科学性、民主性和专业性。

地方性法规的起草过程中大多有第三方机构参与，包括著名大学的法学智库团队、律师事务所和行业协会等［14］。除草案起草外，实施效果评估也大多依靠专业团队完成。《长沙市沩山风景名胜区条例》在征求意见阶段，得到了来自中南大学、湖南师范大学等多个院校专家的建议［15］；《琅琊山风景名胜区条例》则是由琅琊山风景名胜区管理委员会和安徽省内著名大学的专家团队共同参与起草完成［16］，立法后评估以及详细的工作实施方案也不乏其他第三方机构的参与［17］。在法规起草过程中，第三方机构随同立法者参与前期的实地调研和座谈听证会，听取政府部门和群众的意见，并将其上升为法规条文，通过立法将良策固定。由于专业能力较强，由大学教授组成的立法专家团队所草拟的法规草案鲜有抵触上位法，并能在此基础上避免“非必要性重复”。法规以解决实际存在的问题为导向，框架结构逻辑清晰，兼具可操作性和建设性的措施，共同保证地方性法规的质量，亦能克服“立法重复”难题。立法后评估是对法规的立法质量、实施效果及社会影响进行调查、分析与评价活动，通过评估可以对法规修改、废止、解释、制定配套制度等提出针对性建议，实现后续法规条文的逐步完善［18］。

委托第三方中立机构参与立法过程的最大优势是克服立法的部门利益化倾向。以风景名胜区立法为例，作为管理机构的管委会，其立法需求源于自身管理体制定位不明，实际执法过程中的手段欠缺，以及对景区的开发利用需要法规予以支撑。由于管委会缺乏执法权限，在执法过程中无权对相对人予以罚款或者采取行政强制措施，给风景名胜区的管理造成诸多困难。有些风景名胜区因为开发程度较低，无法吸引游客留宿，而前期建设又投入较多资金，导致入不敷出。正是由于这些原因，部分风景区管委会急于立法，渴望在获取执法权限和多重执法手段的同时加大景区资源的开发利用，以获得足够的财政收入。在此过程中，极可能出现为“部门利益”而立法的现象。为获得财政收入而对景区经营者选择设置高门槛，在开发利用过程中未秉持有限利用、可持续发展的原则，大力攫取景区资源，破坏生态环境的现象屡屡发生。但如果由中立的第三方专业机构协助地方人大，全程参与立法调研、起草和修改，并在法规施行后定期进行科学和准确的评估，则可以较好杜绝上述情形，有效剔除部门利益思想浸染地方立法，使地方性法规更加科学公正，真正体现人民意志。

（三）健全地方立法的责任追究制度

任何工作都需要配备责任追究制度以保障其运行，地方立法同样不例外。有权力必有责任，有权利必有救济正是法治的两大基石。纵观新中国的立法史，鲜有立法者因为立法失误或立法事故而受到责任追究，即使是饱受诟病的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》和《劳动教养试行办法》，在被国务院废除之后，其制定者依然未被问责。立法责任追究制度的缺失，致使立法者缺乏必要的责任感和使命感，导致立法出现各种问题，具体情形主要有：（1）当废不废，任由过时的立法存在；（2）当立不立，无视立法授权，消极立法；（3）立法恣意，无视上位法的存在而随意立法；（4）违反程序，无视公众参与程序的重要性［19］。如果不配置健全的责任追究制度约束立法者，极可能致使地方自主权难以发挥、立法目的无法实现。“非必要性重复”立法表面看起来是符合宪法与法律规定的“不违背、不抵触上位法”原则，但却有“立法懈怠”之嫌，违背了地方立法的基本目的。虽然“重复立法”不会造成像“孙志刚事件”（收容遣送办法违宪）、“陈庆霞事件”（劳动教养制度违宪）或“包头空难事件”（立法不作为）等事件所造成的严重后果，但长期纵容立法者重复立法，无疑将增加立法成本，耗费立法资源，损害立法权威，同时助长立法者的惰性，使地方性法规难以落到实处，切实解决地方发展过程中存在的部分“顽疾”。

健全地方立法责任制度有两种路径，即用权力和权利制约地方立法权。以权力制约地方立法权，需要国家完善现有监督机制，设立专门机构并赋予其审查权限，保障立法目的科学明确；同时应配置必要的审查程序，保证立法程序正当，避免因程序瑕疵导致结果违法；还应拓宽启动审查程序的主体范围，除专门机构外，普通民众、专家学者均享有建议启动审查权，通过向专门机构提出审查请求后启动程序；最后，权力机关、行政机关和司法机关应实现良性互动，共同进行审查。三者虽然分工明确，但囿于各自职权范围，难以单独开展审查活动，必须相互配合，真正发挥应有效能。以权利制约地方立法权，应建立立法赔偿制度并健全相应的救济途径，充分调动民众的用法积极性。普通民众由于缺乏专业法律知识而对立法失误和立法侵权等行为后知后觉，往往在受到侵犯时才觉察到法规的违法性。只有为他们提供畅通的救济途径，使他们能够及时获得赔偿，才能调动他们启动立法责任追究机制的积极性，并在维护自身合法权益的利益驱动下，完成立法责任追究的全程参与。

地方立法责任追究制度的建立和健全不是一朝一夕的工程，需要法治建设水平同社会发展相协调，需要法律体系愈加完善，需要权力机关、行政机关、司法机关和监察机关通力合作。健全的责任追究制度将抑制地方立法出现“非必要性重复”，使立法者积极履行《宪法》和《立法法》赋予的立法职权，使社会主义法律体系更加科学民主、合理高效，真正成为建设和谐社会的法治保障。

四、结语

地方性法规的效力层级仅低于法律和行政法规，对法律、行政法规的贯彻落实和地方事务的妥善处理都有十分重要的意义。在遵循“不抵触上位法”原则的基础上，必须避免与上位法的结构框架、条文内容产生“非必要性重复”，并结合地方事务的特殊性做出针对化处理，体现地方立法的科学性、民主性和自主性特点，使地方性法规真正发挥其“顶天足矣，立地有余”的优势，助力中国特色社会主义法律体系的不断完善。

注释：

① 参见《湖北省风景名胜区条例》第29条第2项和第32条第2款的具体内容，都是对现役军人、残疾人、老年人等特殊群体的照顾性规定，体现出该风景名胜区以人为本的服务理念。

② 参见《滁州市琅琊山风景名胜区条例》第10条第2款、《泰山风景名胜区生态保护条例》第9条第2款、《武汉东湖风景名胜区条例》第8条第2款、《长沙市沩山风景名胜区条例》第9条第2款等。

③ 参见《安庆市天柱山风景名胜区条例》第9条、《郴州市苏仙岭-万华岩风景名胜区条例》第8条第2款、《黄山风景名胜区管理条例》第6条第3款、《黄山市太平湖风景名胜区条例》第12条等。

④ 《环境保护法》第31条第1、2款：国家建立、健全生态保护补偿制度。国家加大对生态保护地区的财政转移支付力度。有关地方人民政府应当落实生态保护补偿资金，确保其用于生态保护补偿。

⑤ 《九华山风景名胜区管理条例》第22条：风景区内一切宗教活动，应当遵守法律、法规。宗教团体、宗教教职人员、信仰宗教的公民和依法登记的宗教活动场所，其合法权益及正常的宗教活动受法律保护。管委会应当执行有关宗教的法律、法规，依法保护正常的宗教活动。