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主持人:向春华（周一～周五 8∶30—11∶30）

劳动合同解除的举证责任分配

主持人：

劳动者口头向用人单位提出解除劳动合同后未再来单位上班，也未签署任何书面的解除协议或手续，没有再提供劳动。半年后该劳动者要求用人单位继续履行劳动合同，双方因此发生争议，劳动者主张其并未提出解除劳动合同，系用人单位不让他继续上班提供劳动的。劳动仲裁机构要求用人单位提供劳动合同解除的证据，否则要由用人单位承担不利后果。该证据应当由用人单位提供吗？

天津读者 方先生

方先生:

用人单位对劳动者有管理职责，对于劳动合同的建立、履行、解除是用工管理的重要内容，因此用人单位有义务证明劳动合同已经解除，即一般来说，该举证责任应由用人单位承担。用人单位可以提供劳动者的纸质辞职申请，也可以提供任何包含辞职、劳动合同解除意思的短信、微信、电子邮件等证据；此种解除意思不一定是劳动者作出，如果用人单位作出，如短信告知劳动者已经对其作了社会保险减员处理，劳动者表示认可或知悉，亦可结合劳动者不再继续提供劳动的事实，证明双方劳动合同已经解除。如果用人单位所有这些证据均无法提供，而劳动者又主张双方没有解除劳动合同，那么劳动仲裁机关或者法院确实可能认定双方劳动合同尚未解除，并据此要求用人单位承担一定的法律责任。这种情况也表明用人单位的管理极其缺失，承担责任并不“冤枉”。

主持人

工伤职工死亡后享受待遇应否鉴定伤残等级

主持人：

劳动者因工受伤后，在尚未进行劳动能力鉴定（包括停工留薪期鉴定）时去世。此时应否进行劳动能力鉴定（包括停工留薪期鉴定）以确定其应享受的待遇，还是直接依据《工伤保险条例》第三十九条第二款关于“伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇”确定其应享受的工伤保险待遇？

宁夏读者 安先生

安先生：

享受《工伤保险条例》第三十九条第二款待遇的条件是，工伤职工在停工留薪期内死亡。如果能够确定工伤职工的停工留薪期，则可以直接判断工伤职工是否是停工留薪期内死亡，如果属于则无须进行劳动能力鉴定；如果不属于停工留薪期内死亡，但有可能属于1级—4 级伤残而享受第三款待遇，则需要就伤残等级进行鉴定。如果无法直接判断是否在停工留薪期内死亡，则有可能需要进行劳动能力鉴定以确定停工留薪期期限。对于最后一点，同时应考虑停工留薪期的最长2 年期限，如果不能准确确定停工留薪期，可以该最长期限为停工留薪期期限。

主持人

工伤中的“工作”由谁来证明

主持人：

《工伤保险条例》第十四条多项规定涉及“工作”，即必须是因为工作而受到的伤害才能认定为工伤。因此“工作”的证明成为工伤认定的核心因素之一。对于应由谁来证明劳动者确实是在“工作”中受伤的，有人认为应当依据第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”之规定，用人单位承担举证责任；也有人认为，劳动者应当对工伤事实承担初步的举证责任，不得完全要求由用人单位举证。这一事实证明，究竟应由谁承担？

北京读者 柯先生

柯先生：

就工伤构成的一般举证责任而言，根据“谁主张，谁举证”的基本原则，应当由工伤认定的申请人承担基本的证明责任，如伤害的存在、伤害与工作的因果关系等，不能简单依据第十九条第二款规定由用人单位承担完全的举证责任。但是，根据证据法理论，如果证据掌握在一方当事人手中，则应由该当事人举证，而不应要求对方当事人举证。在工伤场所伤害中，由于工作场所处于用人单位管理与控制中，对于工作场所伤害的具体过程，用人单位有义务了解和掌握，对此事实过程宜由用人单位承担举证责任。因此，较为合理的举证分配是，工伤认定申请人证明伤害是在工作场所中发生的，如从单位被送至医疗机构；用人单位否认是工作原因导致伤害的，应提供证据证明，不能证明的，应推定是在工作时间、因为工作原因所致。劳动者可以提供证据证明在工作场所的伤害是在工作时间、因工作原因所致，但即便对此举证不能，也不应承担不利后果。

主持人

对社保政策咨询答复是否具有可诉性

主持人：

随着参保人的法律意识普遍提高，越来越多的参保人到社保经办机构咨询相关社保政策和经办事务。有一些人对社保机构的答复不满意而启动了诉讼程序，导致社保机构因为答复而产生法律风险。很多人认为，社保机构的答复是基于公共服务的可及性以及社保政策的宣传普及，司法机关不应受理此类诉讼。这一观点是否恰当？社保机构针对社保政策的咨询答复是否具有可诉性？

广东读者 孔先生

孔先生：

社保机构的政策咨询答复行为是否具有可诉性，需要根据答复的对象以及答复的具体内容确定，但一般来说应该属于可诉范围。

首先，我国现行《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”同时，该法第十三条排除了四种行政行为的可诉性，即“国防、外交等国家行为”“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”“法律规定由行政机关最终裁决的行政行为”。结合两者来看，只要是行政行为且不属于第十三条规定的四种，即具有可诉的可能性。

最高人民法院观点认为，行政行为是指行政机关或者法律、法规、规章授权的组织在实施行政管理过程中的所有作为、不作为行为。《社会保险法》第七十四条第四款规定：“用人单位和个人可以免费向社会保险经办机构查询、核对其缴费和享受社会保险待遇记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。”由此，社保机构是法律授权的进行社会保险咨询服务的行政行为，具有可诉性。

其次，上述可诉性只是可能性，至于是否具有实际的可诉性，根据上述条款规定，还要看该行政行为是否侵犯公民、法人或者其他组织的“合法权益”。《行政诉讼法》第十二条对行政诉讼受案范围作了列举式规定，其中第（十二）作了兜底性规定，即“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”，仍然可以提起行政诉讼。

由此，对于社保机构关于社保政策的咨询答复能否提起诉讼，核心在于该答复是否侵犯了主张人的合法权益。如果答复仅仅是对社保政策的解读，不涉及咨询人的具体权益，则该答复不存在侵犯咨询人的合法权益问题，不具有可诉性。

主持人

申办退休是否需要本人签字

主持人：

目前，在基本养老保险制度的实际操作过程中，在职职工达到法定退休年龄，均要求由用人单位负责办理具体的退休申办、待遇审核手续。根据人社部门相关规定，养老保险经办机构对申报人的证件和资料的真实性应进行审核，包括身份证上的出生时间与档案记载是否一致，个人账户记载的实际缴费年限、缴费工资、连续工龄等信息记录是否准确，申报人从事的特殊工种年限与个人档案记录是否一致等内容，对申办退休手续上是否需要本人签字没有明确要求。实践中对此意见不一，有的认为应当由拟退休人员本人签字，有的认为不需要，只要用人单位确认即可。申办退休究竟是否需要本人签字？

内蒙古读者 吴女士

吴女士：

从《社会保险法》、相关行政法规以及国家主管部门的规定来看，确实未对此予以明确。因此申办退休，究竟是否需要拟退休人员本人签字确认，没有直接的法律规则，需要根据相关法理进行分析。

审批退休、审核退休待遇对被保险人权益影响巨大，均为可诉性行政行为。法律对于可诉性行政行为的基本要求是，事实清楚、证据确凿、法律适用依据准确、程序合法，违反这些要求可导致败诉风险。对于退休的基本条件、养老待遇的多寡，被保险人掌握相关的证据材料，被保险人有权利提出相应的主张。如果用人单位提供的、社会保险行政部门和经办机构掌握的材料与被保险人个人掌握的材料完全一致，且完全得到被保险人认同，自然没有问题；但如果两者不一致，或者未得到被保险人的认同，那么社会保险行政部门和经办机构仅仅依靠单方材料审批退休、核发待遇，至少在程序上存在严重瑕疵；如果在事实方面也存在不同，更会导致行政行为结果的错误。

申领养老金是被保险人的一项权利，而非其义务。在符合领取基本养老金的法定条件时，个人有权利申领养老金，也有权利不申领养老金。虽然后者发生的可能性极低，但不能因此强制被保险人退休并领取养老金，将权利混同于义务。

因此，无论从养老金审批、核定的行政行为的合法性要求还是从养老金领取的权利属性，退休申办、养老金核定都应当告知被保险人，以便被保险人能够知晓该行为并提出相应的意见或诉求，也能够保证行政行为的准确性。而告知的基本体现便是被保险人在相关手续和材料上签字。

主持人

用人单位承担工伤保险责任是否适用一年仲裁时效

主持人：

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。对于用人单位应当承担的工伤保险待遇，如用人单位未参保时支付的一次性伤残补助金，其仲裁时效究竟适用第一款规定还是第四款规定？

江西读者 张女士

张女士：

根据《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，目前实践中对于用人单位与工伤职工之间的工伤保险待遇争议系按照劳动争议处理，需要考虑仲裁时效问题。因为《劳动争议调解仲裁法》《社会保险法》《工伤保险条例》均未对此类工伤保险待遇争议的仲裁时效作出特别规定，那么基于其劳动争议性质且不属于劳动报酬争议，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定而非第四款规定，即从当事人知道或者应当知道其一次性伤残补助金权利被侵害之日起计算一年。

由于一次性伤残补助金要依据伤残等级确定，因此该时效的起算点不应为工伤事故发生之时，最早应从工伤职工或其他受益人知道伤残等级结果之时起算。工伤职工或其他受益人在知晓伤残等级结果之后，应当及时向用人单位主张一次性伤残补助金。

主持人

对门诊特殊病待遇可否设置享受期限

主持人：

为了更好地保障被保险人的医疗权益，更好地发挥基本医疗保险制度的保障功能，很多地方推行了大病门诊统筹（简称门诊特殊病待遇）。同时，为了保证“好钢用在刀刃上”、合理控制医疗费用，通常对门诊待遇的享受期限设定限制，如规定恶性肿瘤放化疗准入时间和治疗方案的确定均以病理确诊时间为准，被保险人门特待遇享受时间通常为6 个月，经延长后最长不超过1 年；超过待遇享受期限需要门诊放化疗的，需重新办理门特准入手续或住院才能享受待遇。但是恶性肿瘤可能需要终生进行放化疗，门特待遇享受期限的限制与其治疗的终生需求不相适应。此种设置是否合理？能否突破该期限享受待遇？

贵州读者 罗女士

罗女士：

恶性肿瘤放化疗门特待遇享受期限过短确实不利于患者的门诊治疗，其必要性值得探讨。从控费的根本目的来看，限制待遇享受期限并不一定是控制门特医疗费用的最有效方式，更不是唯一方式。采用总额限额并结合对医疗行为的控制可能是更为合理的方式。因此有必要根据不同病种，对门特待遇享受期限进行审视并改革，如延长期限乃至取消期限。

但是应当注意的是，由于《社会保险法》等上位法对此未予规范，目前医保待遇的具体规范主要依赖于地方政策，类似的门特待遇享受期限仍具有合法性，进一步说，即便不设置门特待遇，也不宜认为医保经办机构就一定是违法的。因此在该类期限存在时，被保险人的门诊治疗仍然应当遵守该规则，否则发生的医疗费用可能无法纳入医保基金支付。

主持人

公益性岗位人员是否应参加社保

主持人：

我们是城郊结合部的村委会。根据政府部门的要求，村里设置了一批公益性岗位，聘用了一些村民，其中不少是建档立卡贫困户。现在，有公益性岗位人员提出要按照职工为其办理参加社保，缴纳职工基本养老保险费和职工基本医疗保险费。请问，他们的要求是否有法律依据？

安徽读者 薛先生

薛先生：

《劳动合同法实施条例》第十二条规定：“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。”这一规定并未要求地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门必须给公益性岗位提供岗位补贴和社会保险补贴，可能仅提供其中一种补贴，也可能这两种补贴都不提供。如果有关部门给公益性岗位提供了岗位补贴和社会保险补贴，则应当与该类从业人员签订劳动合同，只是其劳动合同不适用无固定期限规定以及支付经济补偿规定。

这种区分是必要的，也是合理的。公益性岗位繁多，其具体要求并不统一。有的是针对下岗职工再就业设置的，必然要考虑与职工社保的衔接问题；有的是针对贫困农村居民设置的，保障对象本就没有职工社保，岗位的设置目的也没有为保障对象提供职工社保的意图；有的是为解决大学生就业、公共服务的不足而设置的，可能就需要考虑其全部社会保险保障问题，而非仅仅提供补贴。此外，公益性岗位的工作时间、灵活性、职业技能等的要求不同，对于劳动合同、社会保险及其种类的要求也不应相同。如果要求公益性岗位从业人员提供标准工时的全日制工作，则应当赋予其与职工相同或类似的权利，包括社会保险权利；如果每天仅仅要求工作1 小时，却提供与职工相同的社会保险权利保障，是不公平的。

鉴于上述情况以及村委会公益性岗位的从业人员主要为村民，要求享受职工社保待遇，缺乏一般的事实基础和法律依据。具体应结合其公益性岗位要求和工作时间等实际情况确定。

主持人