评述类短视频合理使用的认定

朱静漪

【摘要】近年来，电影故事评述类短视频在社交网络上大受欢迎。然而，此类短视频也引来了是否涉嫌侵害电影著作权的质疑。笔者就此类短视频涉及的著作权问题进行了问卷调查，通过对问卷调查的分析和对国内外立法及案例的考查，结合作品合理使用的认定要件，对电影作品著作权的边界进行探讨。

【关键词】电影  短视频 合理使用 著作权

【中图分类号】D923      【文献标识码】A

近几年，一类题为“几分钟带你看完某电影”的短视频在社交网络上大受欢迎，这类短视频选取热门电影故事进行高度概括，重新编辑制作成3至8分钟左右的網络作品，本文将其称为“电影故事评述类短视频”。这类短视频包含了电影的完整故事脉络，短视频的画面部分包括经过重新剪辑的电影官方发布的片花、预告片等片段，声音部分则是制作者对电影故事内容进行的概括总结，解说中往往也会含有制作者本人对电影的主观评价。这类视频最早在2014年由台湾视频博主谷阿莫创作并开始流行，如今大陆也有很多自媒体开始进行类似的短视频创作。

2018年6月7日，谷阿莫被台北地检署正式起诉，认为其有侵权行为，而谷阿莫则辩称他的行为是合理使用，并未侵权。虽然我国大陆地区尚未出现对此类短视频的诉讼，但国家广播电视总局2018年3月发布的《关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》（以下简称《通知》）中，强调了对“剪拼改编”视听节目行为的严格管理。这类以概括评价电影故事为主要内容的短视频是否属于《著作权法》意义上的合理使用，成为判断这类视频是否侵权且属于上述《通知》中需要规范的内容的关键。

一、合理使用制度的内涵

合理使用制度是著作权的一种限制或例外，在各国的著作权法和相关国际条约中都有所体现，也有学者将其称为“自由使用”①。合理使用指的是在法律规定的特定情形下，不必征得版权人的同意或向其支付报酬，即可基于正当目的而使用他人作品的合法行为。②不同的版权法系国家对这一制度有不同的立法模式，在我国，这一制度体现在《著作权法》第二十二条列举的12项合理使用事由中，包括为个人学习使用、介绍评论、时事新闻、课堂教学、免费表演等，这一条款没有规定兜底条款，是典型的封闭式规定。然而，这种封闭式规定缺乏一定的适应性，在丰富的实践中难以进行全面的评价。

实际上，司法实践中也已经出现了法院事实上突破立法规定进行裁判的案例。在2004年中国音乐著作权协会与电视剧《激情燃烧的岁月》著作权侵权诉讼③中，法院以“使用的部分没有实质性地再现作者的表达，没有对著作权人构成实质利益损害”为理由，认定电视剧中对若干歌曲作品的使用属于合理使用。尽管这种情形并没有规定在《著作权法》第二十二条列举的12项事由中。有学者提出，应当允许法官在《著作权法》列举的情形以外认定合理使用，但应对合理使用的条件进行限制。④本次《著作权法》的修改草案对合理使用的规定新增了第（十三）项“其他情形”的兜底规定，还增加了“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的规定。

合理使用制度源于1740～1839年间英国法官在司法审判过程中创造的一系列规则。当时的法院认为，在特定情况下允许对作品进行特定的使用可以更好地推动文化市场的繁荣和社会的进步。⑤而在美国，合理使用制度则是通过1976年《版权法》得以确立。美国《版权法》第一百零七条对合理使用制度进行了开放式的规定，判断是否属于合理使用需要考虑4个要素，包括：（1）使用的特性和目的;（2）使用的版权作品的性质;（3）使用部分所占的数量和实质性;（4）该使用对版权作品潜在市场或价值的影响。这种开放式的立法模式固然有效弥补了封闭式立法适应性不足的缺点，但也正因为它的灵活性，在适用过程中，需要法官进行更多的考量，这也使其被认为是“整个版权法领域最麻烦的问题”⑥。

而《伯尔尼公约》关于合理使用的规定则吸收了上述封闭式立法和开放式立法的特点，有学者将其概括为一个“双层次结构”⑦。《伯尔尼公约》第十条部分内容列举了符合合理使用的情形，此为第一层结构;而第九条部分内容将合理使用的条件概括为“允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致不合理地侵害作者的合法权益”，此三步检验法则为第二层结构。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）和《世界知识产权组织版权条约》（WCT）中也有类似的规定。从目前公布的我国《著作权法》的修改草案来看，修改后的条款与《伯尔尼公约》的“双层次结构”最为接近。

二、电影故事评述类短视频的合理使用分析

（一）作品性质认定

无论采取何种“合理使用”的认定方法，首先都需要判断被使用的部分是否属于著作权法所保护的内容。在电影故事评述类短视频中，从影片片花和预告片中截取的视频画面显然属于电影制片方创作的作品，需要重点讨论的是短视频制作者对电影故事内容的概括部分。

我国《著作权法实施条例》第二条对“作品”的定义是：“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”华东政法大学王迁教授对“作品”的定义进行了三要件归纳：（1）必须是人类的智力成果;（2）必须是能够被他人客观感知的外在表达;（3）具有“独创性”。⑧

其中，是否属于“能够被他人客观感知的外在表达”是此类短视频中关于电影故事发展脉络概括的作品性质认定中争议最大的。司法实践中一种常见的区分思想与表达的方法是抽象概括法，将作品的各个要素按照从具体到抽象的方式，从低到高排列成金字塔结构，在金字塔中寻找思想与表达的分界线。⑨在“琼瑶诉于正《宫锁连城》侵犯《梅花烙》著作权”一案中，法院的判决理由也体现了抽象概括法的认定思路。

在电影故事评述类短视频中，如果对原作品的概括较为抽象，则对剧情的概括部分不可能构成对原作著作权的侵犯。但如果将具体的特定化的情节也一并概括，即使是经过了短视频制作者一定程度的概括和编排，也无疑是使用了原作者的受著作权法保护的“表达”。

（二）特定的方式和目的

无论是我国现行《著作权法》第二十二条、美国《版权法》第一百零七条，还是《伯尔尼公约》的三步检验法，对“合理使用”的规定都要求基于特定的方式和目的。

1.转化性使用

在美国，这类使用逐步发展成了“转化性使用”标准，指的是虽然截取了版权作品的片段，但通过增加原创性内容或创造性地组合原有的版权内容，从而形成新作品。在“坎贝尔案”中，法官认为，“特定方式和目的”的核心是判断是否有用新的表达来改变原作品。如在“谷歌数字图书案”中，联邦第二巡回上诉法院认定谷歌公司建立有检索功能的电子化书籍数据库的行为传递了不同于原书籍的内容，其检索功能中的片段浏览有助于用户辨别书籍信息，系增加了重要的转化性价值，构成转化性使用。而在“电视眼案”中，卡普兰法官认为，电视眼的电视片段检索功能只是对原始作品的重新包装和传输，没有增加新的信息或者功能，不具有转化性。因为不同于谷歌的数字图书可以通过相关技术措施保证用户无法通过片段浏览功能无限制地接触原作品，电视眼展示的10分钟视频片段已经足以满足大多数观众对新闻节目的需求，两者存在本质不同。

比照“转化性使用”的标准，电影故事评述类短视频也可按照内容的转化性高低来考虑是否构成对原作品的合理使用。如果短视频的内容只是单纯地对故事发展脉络进行总结概括，短视频制作者很少或没有为其添加新的信息，这类短视频则更加接近上文所说的电视眼的电视片段检索功能，难以构成对原作品的合理使用。但如果短视频制作者在对故事发展脉络进行概括和提炼的基础上，添加了个人的见解和评论，则有可能因转化性较高而构成我国《著作权法》第二十二条第（二）项规定的“为介绍、评论某一作品”的适当引用。

2.非营利性

通常来说，这种“特定的方式和目的”的使用还包含了非营利性的要求。我国《著作权法》第二十二条列明的12项合理使用事由可分为两大类：一类是完全不涉及任何财产收入的使用，如个人学习欣赏、免费表演等;另一类则是即使可能涉及财产收入，但使用目的是出于公共利益需要而非营利的，如翻译成少数民族文字作品的出版、盲文作品的出版、报道时事新闻需要等。

电影故事评述类短视频在我国《著作权法》列明的12项合理事由中最接近第（二）项，“为介绍、评论某一作品的适当引用”，这一项事由根据不同的考虑因素可以分别归入上述的两大类中。如归入后者则可能涉及公众的言论自由与作者的著作权之间的博弈，如归入前者则需要对财产收入进行更细致的分析。电影故事评述类短视频的制作者通常为自媒体，其所制作的短视频在互联网无偿播放，似乎没有直观可见的收入。但是，随着视频点击量的增加，制作视频的自媒体的影响力也在扩大，互联网时代，视频所带来的流量可能通过广告代言、广告植入等途径转化成财产收入，因此，不能仅凭直观收入判断此类短视频的“非营利性”。

（三）不损害作品的正常使用

作品的正常使用指的是“常规的、经常性的、典型的”使用，对于电影故事评述类短视频而言，所使用的电影片段和故事剧情的正常使用是通过正常的途径播放并获得相应的收益。这一要素与美国《版权法》关于合理使用的4个要件中的“对版权作品潜在市场或价值的影响”有一定的相似性。在“哈珀案”中，美国最高法院针对这一要件指出，市场因素衡量的关键是判断被告的使用是否会对原作品的市场造成实质损害或形成市场替代。也就是说，新作品对原作品的潜在市场的影响是认定合理使用的关键因素。

针对电影故事评述类短视频是否会对所介绍过的电影形成市场替代，笔者进行了一项线上问卷调查，在回收的117份有效问卷中，仅有7.1%的观众会因为看过此类短视频而放弃到影院观看电影，更多的观众不会被这类短视频影响或者是通过短视频了解故事剧情后根据兴趣选择是否到影院观看。

也就是说，实际上，这类短视频并不会对原作影片的市场造成实质性损害，更何况，好的影片应该经得起市场评价的考验。部分受访者表示，通过这类短视频的介绍，好的电影往往会更激发观众到影院观看正片的兴趣。

三、关于“不合理”损害作者合法权益的问题

有学者指出，对合法利益的损害须达到“不合理”的严重程度才不能构成合理使用。关于市场替代的部分在上一要素的分析中已经有所涉及，需要讨论的是电影评述类短视频对作者合法权益的侵害是否达到了“不合理”的严重程度，这涉及两者利益平衡的过程。

电影故事评述类短视频的制作者在制作和发布视频这一过程中行使的是个人言论自由权，而原影片的作者对影片享有著作权。根据个人享有平等的基本权利这一原则，私有财产所有者一方，即原影片的作者，不能为了实现自己的财产目的而阻挠他人发表言论;而言论表达者一方，即短视频的制作者，也不能为了实现自己的表达目的而任意拿取或使用他人的私有财产（电影故事），雙方都不能为实现自己的权利而践踏他人的权利。有学者指出，版权作品具有一定的“公共论坛属性”，因为版权所有者出版作品的目的就是向公众传递他的观念，而版权作品使用者则通过获取前者的作品而得到一个经由自己的智力活动形成新观念的可能性。从这一逻辑上来讲，双方权利平等，版权所有者，即电影原作品的作者需要承担一定程度的保障言论自由方面的义务。电影故事评述类短视频在对影片原作进行评价的时候，难以避免地会出现负面评价，通常情况下的一般负面评价并未达到“不合理”的严重程度。笔者认为，影片原作的作者应予以容忍，而且，根据此前进行的线上问卷调查的结果，仅有22.3%的观众会因为这类短视频对影片进行了负面评价而可能不去影院观看影片（图1）。

图 1：导致您不去影院观看相应影片的因素是什么？（多选）

对于超过了正常限度，可能涉及诽谤、侮辱、不正当竞争的负面评价，则可以通过其他的法律规范予以调整，不是著作权法的合理使用制度调整的范围。

四、小结

合理使用的问题研究，实际上都是对原作品著作权权利限制的研究，本文讨论的电影故事评述类短视频合理使用的认定，关键在于确定原影片著作权人的权利边界可以延伸至何种地步。通过问卷调查和理论研究，笔者认为大多数的电影故事评述类短视频并不会对原影片的市场造成实质性的损害，而原影片的著作权人也应当负有一定程度的对负面评价的容忍义务。但是，如果某种电影故事评述类短视频转化性较低或具有明显的营利目的时，则不可能构成合理使用。

注释

①⑦朱理：《著作权的边界——信息社会著作权的限制与例外研究》，北京大学出版社，2011年版，第13～15页、第55～56页。

②吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国人民大学出版社，2005年版，第145页。

③北京市高级人民法院二审民事判决书（2004）高民终字第627号。

④李琛：《论我国著作权法修订中“合理使用”的立法技术》，《知识产权》，2013年第1期。

⑤刘志刚：《电子版权的合理使用》，社会科学文献出版社，2007年版，第115页。

⑥Dellar v. Samuel Goldwyn， Inc. 104 F. 2d 661， 662（2d Cir. 1939）.

⑧⑨王迁：《 知识产权法教程（第四版）》，中国人民大学出版社，2014年版，第16、20页。

⑩北京市第三中级人民法院民事判决书（2014）三中民初字第07916号。

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（作者单位：中国传媒大学法律系）

（本文编辑：宁黎黎）