《外商投资立法新时代》系列报道之一千呼万唤：八年“三法”磨一剑

本社记者 祁彪

千呼万唤中，外商投资法终于露出庐山真面目。

2019年3月15日，今年两会的最后一天，第十三届全国人大二次会议表决通过了外商投资法，这将是我国外商投资领域第一部统一的基础性法律，将从2020年1月1日起施行。同时，实行了近四十年时间的“外资三法”被废止。

据了解，这部被定位为外商投资领域基础性法律的法律草案，早在2011年就开展了修法研究，2015年第一次公开征求意见，当时法案名称为外国投资法，共11章，170条法规，全文18211字。而如今正式审议通过的共分为6章，42条，条款数量大为缩减。

从170条到42条，缩减的是条款数量，但其质量和意义却格外重要。有观点表示，外商投资法是我们国家对外开放的一个重要里程碑，代表着对外商市场准入的法治化迈入一个新台阶，也意味着我国的外资管理体制尤其是管理主体，变得更加明确。

八年磨砺

虽然外商投资法今年两会才通过，但其立法准备从八年前就开始了。

1979年，中国颁布实施中外合资经营企业法，1986年和1988年又相继出台外资企业法和中外合作经营企业法，三部法律被统称为“外资三法”。可以说，“外资三法”在中国改革开放初期以及在利用外资和扩大改革开放的过程中，作出了重大贡献。在1992年邓小平南巡谈话、中国加入WTO等重大历史节点，“外资三法”都曾进行过微调。虽经修改，但随着国内外形势发展变化，“外资三法”已经难以适应全面深化改革和进一步扩大开放的需要。更为突出的问题是，“外资三法”已经与开放型的经济体制很难相适应。于是，“三法合一”的呼声开始出现。

在这种背景下，据媒体报道，商务部研究院外资研究所所长马宇曾长期参与外商投资法研究和起草；2011年，他受命开始修法研究工作。

对此，《中国新闻周刊》曾有过较为详细的报道。

2012年，作为主要撰写人，马宇提交了一份对“外资三法”的修法可行性研究报告。此后，修法工作正式提上日程。

“原来的‘外资三法’尽管都叫‘企业法’，但实际上规定的内容很杂，既涉及外商投资准入问题，也涉及企业组织问题，还涉及合同章程问题，无论宏观层面还是微观层面全都囊括在内。”马宇说。

正因为如此，虽然说是“三法合一”，却并不是简单的合并。在后来起草外国投资法的时候，将原来“外资三法”中企业组织形式、合同章程管理等内容都归到专门法里面，属于公司法的由公司法管，属于合同法的就由合同法管；其他的专项法律规定的，由专项法律规定管。除此之外，针对外资区别于内资的独特属性，专门设立一个投资法来统一管理。

该法案的起草工作由商务部条法司和外资司具体负责，马宇所在的商务部研究院协助工作。

据马宇介绍，起草过程中曾在内部征求过专家意见，也征求了国务院有关部门的意见，最终拟定了初稿。

此后，十八届三中、四中全会和党中央关于构建开放型经济新体制的决策部署，对完善涉外法律法规体系、统一内外资法律、制定新的外商投资基础性法律提出了明确要求。

2015年1月19日，商务部公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，向社会公开征求意见。法案共11章，170条法规，除总则和附则外，对外国投资者和外国投资、准入管理、国家安全审查、信息报告、投资促进、投资保护、投诉协调处理、监督检查、法律责任都有专门的章节进行详细阐述。

“其中设置了大量有关监管外资的规定，除了准入管理、国家安全审查，还包括被称为事中事后监管的大量规则，如登记、信息报告等，内容不厌其烦，极其详细。”中国政法大学国际法学院院长孔庆江说。

如此面面俱到，马宇表示无奈：“当时各相关职能部门都希望保留对外资管理的权力，很多细枝末节的内容都被纳入到草案中。”

从商务部网站曾公布的信息可以看到，一个月的征求意见期内，仅商务部网站就收到62条政策建议，提交建议者，除来自内外资企业、商会、法律界和学界之外，不乏一些地方的工商、税务、经贸部门工作人员，他们对某些条款提出了各自的看法。

孔庆江认为，体制内外对这部作为外资基础性法律的应有内容，甚至是法案名称都有不同意见，反过来也说明当时制定外资基础性法律的时机尚未成熟。

值得一提的是，在这一稿中，废除了“外资三法”确立的逐案审批制度，设计了与准入前国民待遇加负面清单管理模式相适应的外资准入管理制度。外国投资主管部门仅对特别管理措施目录列明领域内的投资实施准入许可，审查对象也不再是合同、章程，而是外国投资者及其投资行为。在实施负面清单管理模式下，绝大部分的外资进入将不再进行审批。

中国的负面清单制度始于上海自由贸易试验区。2013年9月29日，上海自贸试验区正式挂牌成立，拟对投资开放进行压力测试。次日，上海市人民政府公布中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单），共18个行业门类。此后，“外资三法”的有关规定在上海自贸区范围内暂停实施三年。

一个多月后，中共十八届三中全会召开，提出“改革涉外投资审批体制”“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”等目标要求，这些内容后来都在2015年的征求意见稿中体现出来。

2015年，全国人大常委会颁布了《关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》，进一步将“外资三法”以及《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》中不涉及特别管理措施（负面清单）的相关行政审批要求，修改为适用备案管理。

据此，外商投资领域将在全国范围内实施外资准入前国民待遇以及负面清单管理模式，由原来“外资三法”规定的全面逐案审批制转变为普遍备案制与负面清单下的审批制。

然而，就在前期立法准备轰轰烈烈，甚至出台具体草案进行公开征求意见的时候，在接下来的三年时间里，“三法合一”的修订工作并没有实质性进展。据一位接近该法案修订工作的人士透露，公开征求意见后，国务院各部门在内部又展开多次讨论，对于一些问题争执不下，有的部门甚至直接投了否决票，法案的出台因此一拖再拖。

一朝通过

时间来到2018年，外商投资法立法工作明显进入快车道。

这一年，全国人大常委会立法规划和2018年立法工作计划明确提出制定外商投资法。

2018年12月初，商务部、国家发展改革委、司法部征求中央财办、外交部、财政部、人民银行等72个中央有关单位以及地方人民政府等方面的意见，形成了《中华人民共和国外商投资法（草案）》。

2018年12月26日，第十三届全国人大常委会第七次会议对这一草案进行了初次审议，同一天，该草案在中国人大网公布，向社会征求意见；

与2015年相比，提交全国人大常委会审议的草案“瘦身”明显，共6章，39条内容，字数仅为原来的五分之一不到。在保持“准入前国民待遇加负面清单”这一核心管理制度的基础上，将投资促进、投资保护和投资管理分列三章。

“相较2015年稿，这次基本内容没有变，大的思路也没有变，只是剔除了一些琐碎的内容，仅从外商投资区别于国民投资的独特属性角度进行宏观管理，这也正体现了外商投资法的基础性地位。此外，与2015年那稿相比，此次在外商投资管理上非常简洁，只保留仅限于外资监管的部分规则，体现了政府职能转变‘放管服’的要求。这样设置简洁明了，而且保留了将来内、外资统一立法的空间。”

“这一次，各相关部门无一反对意见。外商投资法的出台势在必行，即使遇到涉及争议的部分，会直接建议删除，不再纠缠于细节。”马宇说。

2019年1月29日至30日，全国人大常委会再次审议了这一草案，并明确将它提请今年十三届全国人大二次会议审议。

2019年3月15日，十三届全国人大二次会议正式表决通过了《中华人民共和国外商投资法》，并定于2020年1月1日起正式施行。

亮点频频

据了解，正式出台的外商投资法分为6章，42条，包括总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任、附则6部分，对外资的准入、促进、保护、管理等作出了统一规定。据全国人大常委会法制工作委员会副主任刘俊臣介绍，外商投资法的立法宗旨突出两个词——促进、保护。他说，外商投资法是一部外商投资的促进法、保护法，突出了积极扩大对外开放、促进外商投资的主基调。法律的重点是确立我国外商投资新法律制度的基本框架、基本规则、基本规范，建立起我国新外商投资管理制度的“四梁八柱”。

而从外界的反应来看，外商投资法可谓亮点频频。

首先是被外界誉为最大亮点的准入前国民待遇加负面清单管理制度。根据外商投资法，准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。商务部研究院学术委员会副主任张建平认为，规定内外资同等待遇，将大大增强中国市场对外资的吸引力。“目前全世界主要的经济体基本都采取负面清单管理模式，中国经过自贸区的试验后，这次以法律形式确定了负面清单的管理模式。中国对外资市场的准入也在不断地扩大中，对于准入前后的待遇实行‘国民待遇’在法律中明确界定，能够让内外资在中国市场公平竞争。”张建平说。

外商投资法的另一个亮点是对知识产权保护的重视。该法第二十二条规定：国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。相较之前的三审稿，增加了“对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任”这一表述，更加强化责任追究。

强制技术转让是近年来一些国家对我国指责较多的一个问题。商务部研究院国际市场研究所副所长白明在接受采访时称，外商投资法中有关知识产权和技术转让的条款是中国对外界关注的问题所做出的回应，有利于减少贸易摩擦。

值得注意的是，审议通过的外商投资法最大的变化在于强调对“商业秘密”的保护。该法新增的第二十三条规定：行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。与此同时，在对行政机关工作人员的违法违规行为约束条款中，又新增了“泄露、非法向他人提供履行职责过程中知悉的商业秘密”这一表述。

亮点之三是完善外商投诉机制，进一步保障外商合法权益。与审议稿相比，在“外商投诉机制”这一条款上，审议通过的外商投资法增加了新的规定：中外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。

“改得很好，我非常同意这样的修改。”对外经济贸易大学国际经贸学院教授崔凡说。至于为什么在有行政复议和行政诉讼制度的情况下，还要有外商投诉机制设计和外商投资机制？他表示，两者处理的事情不一样：“行政复议和行政诉讼主要针对具体行政行为，比如，申请牌照、许可或者准入，政府部门没有获批，我就可以通过行政复议和行政诉讼去进一步要求其改变决定。但有些事情，就不太好通过行政复议和行政诉讼来处理，比如，某一地方政府出台一项政策，并非专门针对某一特定外商投资企业，而是具有普遍针对性，而行政诉讼并不接受类似这种抽象性行政行为投诉。而外商投诉机制在处理类似事件上可能会灵活一些。”

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此外，还有一个非常显著的亮点就是外商投资法在附则中明确，依照“外资三法”设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式。崔凡说：“这为一些外资企业转型过渡留下了时间。‘外资三法’界定的企业形式包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业，当时是在公司法、合伙企业法都没有实施的时候界定的这样的组织形式。如今，比如中外合作经营企业这种组织形式在新的法律框架下基本消失了，存在原来的外商投资企业的组织形式如何和公司法等规定一致化的问题。五年的规定考虑到企业平稳过渡的问题，减少其间的法律风险。”

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意义重大

对于外商投资法正式审议通过的意义，商务部国际贸易经济合作研究院副研究员宋微撰文表示，改革开放四十年的经验表明，中国坚持打开国门搞建设，不断扩大对外开放，取得了举世瞩目的发展成就。外商投资也成为推动中国经济社会发展的重要力量。截至2018年年底，中国累计设立外商投资企业约96万家，累计实际使用外资超过2.1万亿美元。然而近年来，保护主义和单边主义大行其道，美国等部分发达国家甚至将贸易战火蔓延到非洲等发展中国家，全球化遭遇了前所未有的波折。在此背景下，中国颁布外商投资法不仅开辟了国家治理现代化的新境界，而且也为全球治理贡献了“中国智慧”。

“外商投资法再一次体现了中国全面推进依法治国的决心。改革开放初期制定的‘外资三法’，为中国利用外资、设立外商投资企业提供了法律保障，打开了中国引进外资的大门。当前‘外资三法’已难以适应构建开放型经济新体制、推动形成全面开放新格局的需要，急需制定统一的外资基础性法律。为进一步全面深化改革、扩大对外开放、积极有效利用外资提供更加有力的法治保障，习近平总书记提出：‘中国将加快出台外商投资法规，完善公开、透明的涉外法律体系。’改革开放40年来，中国利用外资从探索起步到蓬勃发展，都是立法先行，践行了全面依法治国要求。”宋微说。

宋微认为，外商投资法颁布过程经历了长时间的审定和公开征求意见，具有广泛的民意基础。从草案制定到全国人大投票通过，历时三年有余。事实上，早在2011年外商投资法草案就启动修法研究，2015年第一次在商务部官网公开征求意见，2018年12月提请全国人大常委会初次审议。2019年1月，全国人大常委会专门召开会议再度审议，而在人大初次审议之前，外商投资法草案已经留出了两个月的时间向社会公开征求意见。至二审前夕，全国人大宪法和法律委员会、财政经济委员会、全国人大常委会法制工作委员会联合召开了座谈会，听取有关部门、专家、协会和企业的意见。同时，全国人大常委会法制工作委员会又召开专题会议，悉心听取了外国在华商会、协会和部分外商投资企业的意见。

此外，宋微还表示，外商投资法的制定，体现了中国从地方治理经验上升到国家治理层面的立法过程。为推进新形势下改革开放，党中央、国务院先后决定设立上海等12个自贸试验区，按照习近平总书记提出的“大胆闯、大胆试、自主改”的要求，自贸试验区积极探索外商投资管理模式创新。2013年，上海自贸试验区发布中国首份外商投资准入特别管理措施（负面清单）之后，自贸试验区外商投资准入负面清单已经先后四次修订，2018年版的条目已经由2013年版的190条减少到45条。2016年10月起，自贸试验区的负面清单管理模式在全国推广。基于此，外商投资法将许多有战略价值的成果纳入法律体系中，在实践上将地方治理经验复制、推广并上升为国家法律，形成了新的导向与指引。

“外商投资法反映了中国探索发展中国家如何利用外资实现自主发展的雄心。优化营商环境、吸引外资是所有发展中国家共同面临的难题。尽管据世界银行发布的《2019年营商环境报告》排名，中国从78位上升到了46位，一年跳升32位，营商环境有了较大改善，但是中国政府并没有回避问题，而是勇于通过法律内容的调整与更新进行负面性纠偏与正向性固化，形成吸引与扩大外资进入的全新引力。比如‘外资三法’中都有‘国家鼓励举办技术先进的外资企业’的规定，经常被曲解为‘利用行政手段强制转让技术’，外商投资法对其进一步明确与纠正。由此可见，该法律的出台预示着中国这一最大的发展中国家将以更大力度、更积极的姿态融入到全球化发展进程中，为推动发展中国家的群体性崛起贡献智慧和力量。”宋微说。

2019年的春天已然来临，外商投资法的审议通过，更让我们感受到一股浓浓的春意。