《外商投资立法新时代》系列报道之二一视同仁：营商环境更公平——专访全国人大代表、中国社会科学院学部委员孙宪忠

本社记者 祁彪

“这是我国外商投资管理体制的根本性变革。负面清单将简化外商在清单外领域投资的审批流程，为其营造开放、公平、透明、可预期的营商环境。”

在审议《中华人民共和国外商投资法（草案）》时，提到对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，第十三届全国人大代表、全国人大宪法和法律委员会委员、中国社会科学院学部委员孙宪忠的话掷地有声。

正如每部法律的颁布都伴有条款的争论一样，外商投资法的制定过程也伴随着这样的争论。如今，外商投资法已经正式审议通过，各个条款都已经以法律的形式固定下来。在这种背景下，我们专访了孙宪忠教授，请他讲述与这部法律有关的立法故事，解读这部法律的相关条款，展望这部法律将要发挥的作用。

一视同仁 平等对待内外资企业

“这部法律虽然是2018年才开始提交全国人大常委会审议，但是相关准备工作早在2011年就开始了。”提到外商投资法的立法进程，孙宪忠开门见山。

“我是搞民法出身，审视改革开放初期颁布的‘外资三法’（中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法）就会发现，这三部法律不管是从立法理念还是具体法律条款上早已经落后于公司法、合伙法、物权法、合同法、破产法等后续颁布的法律，个别条款甚至还出现了与这些法律相冲突的地方，已经远远跟不上时代的要求。因此，废止‘外资三法’另立新法的呼声早已有之。”孙宪忠说。

在这种背景下，孙宪忠表示，2011年，商务部开始进行立法调研评估并起草规划。2015年商务部曾公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》。“在这一阶段，由于不是亲身经历，我了解的不是很多，但是到2018年草案进入审议阶段，我可以说亲历了这部法律的出台过程。因为我是全国人大宪法和法律委员会的委员，草案的每一次审议都要经过我们审议并确定修改稿。”孙宪忠说。

公平对待内外资企业是我国一直坚持的政策。十九大报告提出，凡是在我国境内注册的企业，都要一视同仁、平等对待。而在改革开放初期，中国为吸引外资进入给予其很多优惠条件，内资是受到不公平待遇的。因此，制定外商投资法是不是意味着开始重视内资，外资进入就要受到打压，“内外能否真正一致”成为各方关注的焦点。

对此，孙宪忠表示，情况其实并不是这样，改革开放初期，我国经济总量较小、产业基础薄弱、建设资金缺口较大。在当时的情况下，为鼓励外国投资者来华投资，参照各国吸收外资的惯例做法，我国给予外商投资企业税收优惠等政策支持。但是我们要注意一个事实，当初我国处于计划经济时期，企业管理实行的还是行政体制那套，不管是土地供给还是生产、流通，行政干预占主流。但是外商进入中国，他们遵循的是市场运行规则，受到的限制很多，配套政策又没有，这个时候对外商来说并未占到多少便宜。

“因此说外商到底有没有占到便宜，这句话要辩证地看，比如说土地的使用。1988年以前，内资使用土地大多是领导‘一支笔’说了算，可以说是无偿使用。而外商投资使用土地，则需支付每平方米5～15元/月的费用。直到1988年土地开始实行有偿使用，在市场规则的调节下，内资所用土地才需要全面缴纳土地出让金。而老百姓所说外商享受的优待，更多体现在税收方面。但随着中国经济实力增强、市场环境日益完善、内资企业发展，我国已逐步减少这些税收优惠。尤其是2008年推出‘两税合一’政策后，我国已相继出台法律法规，要求外商投资企业和内资企业一样缴纳城市维护建设税和教育费附加、为在华就业的外国人缴纳社会保险金等。因此，从这种意思上，这一说法是不成立的，外商投资法立法也是严格按照十九大报告确立的‘一视同仁、平等对待’的原则进行的。此外，这次立法还坚持了突出积极扩大对外开放和促进外商投资的主基调、坚持外商投资基础性法律的定位、坚持中国特色和国际规则相接轨等原则。”孙宪忠说。

而正是有了这些原则作为基础，虽然外商投资法在立法过程中存在一些具体条款的争议，但反而促进了这部法律的完善。

释疑解惑 条款最终是如何确定的

“每部法律在立法过程中都会有争议，这在立法过程中是正常现象，也是积极的一面。因为只有不同观点的碰撞，然后经过讨论达成共识，才能尽可能使法律变得完善，本次外商投资法的立法也同样如此。”

据孙宪忠介绍，先不说具体条款，连外商投资法的名字最开始都面临争议。

“其实大家应该都已经注意到了，最早的外商投资法其实叫外国投资法。那么，为什么最后确定叫外商投资法呢？最初包括我在内的很多专家教授在听到外国投资法这个名字的时候就表示，国可能指的就是外国的国家，但是，实际上投资者可能是外国的一个国家，也可是一般的商人、自然人或者法人，叫外国投资法显然是不合适的。最终，这部法律的名称被确定为外商投资法。此外还有人提出，‘外资三法’都是叫某某企业法，为什么这部法律不叫‘外商投资企业法’呢？其实也很好解释，对此我们也予以了明确，因此目前外资的投资方式扩大了，主要是以企业形式，但不限于这种形式，因此叫‘外商投资企业法’也不合适。”孙宪忠说。

另外，孙宪忠表示，哪怕被视为外商投资法最大亮点的对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，在审议过程中也存在争议，争议焦点集中在准入前国民待遇。

“很多人连这个名词是什么意思都没搞明白，就对此提出疑问，认为这是不是一种超国民待遇，是否违背了内外资一致的原则，其实并不是这样。所谓准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。其实外商进入中国投资，在准入以前这种民事投资行为实际上就已经开始了，也就是在准入阶段就已经开始了，比如一个企业到我国投资了，准入前它如果需要租个办公地点设个办事处、在银行里开个户等投资准备工作。这些行为对于内资企业来说不是问题，但是对于外资企业来说就存在一定问题。因此，实行准入前国民待遇，恰恰体现了一视同仁，坚持内外资一致的原则。草案中最早是没有准入前国民待遇的定义的，因为很多人不明白这是什么意思，后来经过我提议，最终加入了对于准入前国民待遇的解释。”孙宪忠说。

截至目前，我国累计使用外资超过2.1万亿美元，2018年实际使用外资达1300多亿美元，创历史新高。中国能够多年连续成为吸引外资大国，“外资三法”功不可没。“在一审审议时，常委会组成人员就‘外资三法’取消后，外商投资企业的组织形式、行为形式怎么解决，如何解决企业的后顾之忧提出了担忧。对此，我提出了予以规范的建议，这条建议也就是最终出台的外商投资法的第三十一条：外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”孙宪忠说。

此外，孙宪忠还补充表示：“在审议时，常委会组成人员还担心，‘外资三法’毕竟施行了几十年，外商投资法一旦施行，‘外资三法’同时废止，外商投资企业的组织形式不能及时调整咋办？”孙宪忠说，经广泛征求意见建议，草案最后规定，法律施行前依照“外资三法”设立的外商投资企业，在法律施行后五年内可以继续保留原企业组织形式，这就给这些企业一个适当的缓冲期。

孙宪忠表示：“总的来说，这部法律在立法过程中还是存在不少争议的，包括今年两会召开后，该草案提交审议后，许多全国人大代表或者政协委员都提出了相当中肯的建议。这些建议最后都汇总到了第十三届全国人大宪法和法律委员会，我们在3月11日上午召开全体会议上，根据各代表团的审议意见，对外商投资法草案进行统一审议，对一些条款又进行了微调，最终形成了审议通过的法律条文。”

总体点评 一部适应时代的基础性法律

孙宪忠表示，总的来说，外商投资法是一部适应新时期要求的基础性法律，对于进一步扩大对外开放、推动形成全面开放新格局战略、积极促进外商投资、保护外商投资合法权益、营造法治化国际化便利化营商环境，都具有重要作用。

据了解，审议通过的外商投资法共6章，包括总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任和附则，共42条，对新的外商投资法律制度作出了基本的明确规定。

“比如对于外商投资的界定，外商投资法明确规定是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称‘外国投资者’）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。同时，考虑到金融行业同其他行业和领域相比具有特殊性，外商投资法规定对外国投资者在中国境内投资银行业、证券业、保险业等金融行业，或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理，国家另有规定的，依照其规定。”孙宪忠说。

此外，孙宪忠表示，为了积极促进外商投资，外商投资法在总则一章中规定：国家坚持对外开放的基本国策，鼓励外国投资者依法在中国境内投资。国家实行高水平投资自由化便利化政策，建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。同时，还设了“投资促进”专章，主要包括提高外商投资政策的透明度、保障外商投资企业平等参与市场竞争、加强外商投资服务、依法依规鼓励和引导外商投资等内容。

“外商投资合法权益的保护是受外界普遍关注的问题，因此，外商投资法在总则中明确规定国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益，同时也设了‘投资保护’专章，主要包括加强对外商投资企业的产权保护、强化对制定涉及外商投资规范性文件的约束、促使地方政府守约践诺、建立外商投资企业投诉工作机制等内容。”孙宪忠说。

而对于外商投资管理的问题，孙宪忠表示，外商投资法在总则一章明确规定国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度……国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。负面清单由国务院发布或者批准发布。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。同时，外商投资法还对外商投资管理作出了一些指引性、衔接性规定。比如明确按照内外资一致的原则对外商投资实施监督管理、建立健全外商投资信息报告制度、外商投资安全审查制度等等。

>>东方IC供图

此外，孙宪忠特意强调：“外商投资法是一部促进法，虽然从法律的规范性角度来看，这部法律好像规范性不是太强，但从宏观角度来讲，这部法律是对我国敞开怀抱欢迎外资进入的一种宣示，而对国内来说，这部法律处理的是政府管理阶层和外商投资者之间的关系，希望大家在解读这部法律的时候，不要以民法中通常意义上的权利义务对等的理念。这部法律中的权利义务，因为涉及政府，更像行政法意义上权利义务，因为还涉及管理的问题，比如说负面清单，这是在国际上通行的做法。”

同时，孙宪忠透露，目前与外商投资法配套的各项实施细则正在抓紧制定，留出近一年的时间再施行这部法律，就是为制定细则留出时间。

正因如此，2020年1月1日，许多人正在翘首以盼。