“前后骗” 型案件的司法困境与理论检视

刘 磊 王 硕

内容提要： 在司法实践中， 对于 “前后骗” 型案件在罪名认定和罪数处断方面均存在着激烈争议， 在认可极少数情况下以一罪论处的司法认定路径基础上， 原则上应该对 “前后骗”的案件分两罪进行单独定性。 根据前后罪名的不同， 在排除牵连犯的认定情形下， 对前后两罪分别依照连续犯、 数罪并罚的处断方法进行评价， 而对于相关涉案数额的认定， 则根据 “损失与弥补同在” 的原则， 要对一定范围的犯罪成本在犯罪数额中予以扣除。

当今社会， 汽车租赁行业与担保金融领域正朝着更加便利、 高效的层次发展， 这一方面不仅体现在汽车租赁行业身份审查与租赁门槛的降低， 另一方面也体现在担保金融领域把关的放松与形式审查的推开。 因此， 以往交集不多的两领域之间， 更多地出现了围绕着二者之间的金融犯罪行为，且呈现出犯罪案件量多发之态势，①窦铜顺： 《汽车租赁诈骗案件多发的原因及其防范》， 载《徐州教育学院学报》 2008 年第4 期。不止于此， 上述犯罪案件在定性、 罪数、 金额认定方面均出现了较多争议与分歧， 亟待厘清。

一、 实务案件惹起的问题争议与冲突

在司法实践中， 租赁汽车后抵押借款的行为往往涉及到的案件事实复杂， 同时在适用法律、 金额认定、 罪数分析方面往往存在着较大争议， 以实务案件处理为着眼点， 通常会得出不同结论：

案例一：②李晓旭： 《从主客观相统一把握汽车租赁诈骗案件的定性——孙某诈骗案》， 载《法制与社会》 2015 年第7 期。2011 年8 月， 行为人孙某经过朋友张某某以张某某的名义与汽车租赁公司签订汽车租赁合同， 将租赁来的越野车交由孙某使用。 同年9 月， 孙某以质押汽车借钱为由， 编造该车系其朋友为抵账给自己的事实， 将车质押给同村村民孙某勇、 孙某涵父子， 骗取人民币9 万元。 2012年7 月15 日法院以诈骗罪判处被告人孙某有期徒刑五年， 认定诈骗数额为9 万元。

案例二：③“张明等合同诈骗案”， 参见重庆市江北区人民法院 （2013） 江法刑初字第00060 号。2011 年7 月初， 张明、 郑学理勾结小白共谋使用不实身份信息向汽车租赁公司租车，由郑学理、 小白冒用刘庆的身份表面上与汽车租赁公司签订汽车租赁合同， 租得汽车。 张明随即以郑红英的名义伪造汽车销售发票、 机动车证书。 2011 年7 月27 日， 郑学理、 小白使用上述伪造证件及郑红英的机动车行驶证， 在重庆市渝中区以郑红英名义出具虚假借条， 商定借款12 万元， 将汽车质押给甘某， 所得赃款被张明等人瓜分。 法院将本案前后两行为均定性为合同诈骗罪， 量刑时对其犯罪数额相加。

案例三：④参见广东省佛山市高明区人民法院 （2014） 佛明刑初字第114 号。2013 年10 月， 黄向能与汽车贸易有限公司签订汽车租赁合同， 向汽车租赁公司租赁价值分别为51500 元、 38700 元的汽车两辆， 后分别以10800 元、 7000 元的价格将汽车抵押给他人。 法院以黄向能构成合同诈骗罪， 数额为90200 元， 判处其有期徒刑3 年， 并处罚金。

通过上述案例， 不难看出， 在司法实务之中对于租赁汽车后又抵押借款的行为， 主要存在着以下方面分歧：

第一， 定性方面。 上述案件犯罪方法相似， 反映到行为的定性上， 应该也是较为一致的。 但在司法实践之中， 案例一是以诈骗罪论处， 案例二、 案例三却均以合同诈骗罪论处， 因此司法机关在认定犯罪时， 虽然一致认为上述行为具有诈骗性质， 不存在争议， 但具体应是构成普通诈骗罪抑或是合同诈骗罪， 存在较大争议。 笔者通过扩大对相关案例的研究范围发现， 关于定性的分歧似乎并不止于诈骗罪与合同诈骗罪之间， 在一些案件中甚至还存在着行为构成贷款诈骗罪⑤刘荣、 李佳男： 《“两头骗” 担保贷款型案件的困境与出路》， 载 《晋阳学刊》 2017 年第6 期。、侵占罪⑥周光权： 《侵占罪疑难问题研究》， 载 《法学研究》 2005 年第5 期。的争议。

第二， 罪数方面。 以一罪论处， 是上述类似案例的通常做法， 但最终是将租车行为评价为诈骗罪抑或是将后续的抵押贷款的行为评价为诈骗罪， 则存在着分歧。 而且， 在具体论证过程中， 基于何种解释路径得出一罪的结论， 同样也存在着分歧， 有诸如吸收犯、 牵连犯、 事后不可罚等诸多不同理由。 总而言之， 虽然处断一罪的结论相同， 但论证过程却不一样。 与此同时， 在评价为一罪之外， 还存在着将其评价为两罪的情况， 也即是将前述两种行为都评价为合同诈骗罪。 该种处理方式， 是在对两种行为分别评价之后， 得出同种数罪与数额进行并罚的处理方式， 在量刑方面自然会显得更加重一些。

第三， 数额认定方面。 本质上， 数额的认定与罪数之认定具有十分严密之联系。 具体到本次研究对象的三个案例中， 关于数额之认定可大致分为三种不同的情形： 第一种， 犯罪数额之认定应该以行为人实际抵押汽车借款的价格认定， 其中孙某诈骗案即以此认定； 第二种， 犯罪数额之认定应该以骗租车辆中车辆的鉴定价格来进行认定， 其中黄向能合同诈骗案的思路即为如此； 第三种， 犯罪数额之认定应该将前后两个行为进行定罪后， 分别计算两种诈骗行为之涉案数额， 后将两行为涉案金额相加， 最终将其认定为涉案的金额。 除此之外， 另有一种数额认定方法， 即将行为人现实取得的金额认定为诈骗数额， 即所骗租汽车的价值扣除掉行为人已支出的租金、 押金等。⑦谢晓伟： 《汽车租赁诈骗中的犯罪数额认定——浙江宁波中院判决被告人李和潜诈骗案》， 载 《人民法院报》 2017 年8 月31 日第6 版。

二、 基于前后二行为性质之分别解析

由于该类案件中， 相关犯罪行为涉及两个阶段， 即前述骗取车辆行为， 及后续骗取借款或贷款之行为， 故在此基础上， 需对两阶段的行为分别定性分析才较为妥当。

（一） 关于租赁汽车行为的性质定性

1. 侵占罪与诈骗罪的争议——非法占有目的之有无

对于先前租赁汽车的行为， 一般会将其认定为诈骗行为。⑧为了论述方便， 如无特别指明， 此部分所称诈骗罪包括合同诈骗罪等其他诈骗行为， 此处主要阐述的重点是行为诈骗性质或侵占性质。但上述认定是否一定适用于此类所有案件并非不存在争议。 事实上， 在分析具体案件时， 会出现行为是否为侵占亦或是诈骗的争议，其实质上涉及到汽车租赁人在租赁汽车之时是否具有非法占有目的的争议。 学界通说在区别诈骗行为与侵占行为时， 如许论述： 行为人出于非法占有之目的， 采取虚构事实、 隐瞒真相的方式欺骗被害人， 导致被害人将其财物交付给行为人 “代为保管”， 进而非法占为己有， 应认定为诈骗罪。⑨张明楷： 《刑法学 （第五版）》， 法律出版社2016 年版， 第1013 页。张明楷教授也指出： 在选择借用的方式骗取别人汽车时， 宣称日后归还的， 或根本没有偿还贷款的意思而谎称一定偿还贷款的， 属于欺骗行为。⑩张明楷： 《诈骗罪与金融诈骗罪》， 清华大学出版社2006 年版， 第60 页。而如果行为人接受委托代为保管他人财物， 后非法占为己有的， 成立侵占罪。 按照学者周光权的意见， 占有事实可能因为多种原因而发生： 基于租赁关系而形成的占有事实。 在租借期间， 承租人能够合法地使用承租物， 但是一旦租赁期限届满， 应该把租赁物返还给出租人。 在这一过程中， 假如承租人违背返还义务， 而非法地将承租物据为己有， 将会被评价为侵占罪。①参见前引⑦， 谢晓伟文。

诚如张明楷教授所言， 非法占有目的被认为是行为人的主观层面要素， 但对是不是具有非法占有目的， 不能单纯的以行为人的想法为标准， 而是应该将目光着眼于客观事实、 案件证据， 而后进行判断。②参见前引⑩， 张明楷书， 第959 页。因此， 基于上述侵占罪与诈骗罪的区分， 笔者认为对于非法占有目的之判断不仅涉及到判断资料的问题， 同时也涉及到判断时点的问题。

首先， 关于判断资料的有无及多少直接影响着非法占有目的的有无。 一般认为， 在租赁汽车之时没有伪造任何文件或身份证件， 抵押借款前没有采取拆除汽车GPS 定位装置、 定时交付租金、与租车行保持沟通， 行为人本人或其家庭成员经济实力足以返还汽车等情况下，③范红旗： 《合同诈骗罪解析——以法益的解释论为视角》， 载《政治与法律》 2007 年第4 期。行为人租赁车辆后与抵押车辆借款之间的时间间隔较长， 行为人租赁车辆后委实是基于使用目的对租赁车辆进行正当使用等行为， 若是行为人存在上述行为， 综合进行判断， 则并不认为行为人具有非法占有之目的。当然， 上述判定标准也具有一定的模糊性， 同样是基于案件客观证据对于行为人主观目的之推定，往往依赖于判断资料的详实。 其次， 关于案件的判断时点问题， 一般认为对于行为人非法占有目的之判断， 应该起始于租赁汽车之前， 最起码也要起始于租赁汽车之时。 当然， 不同意见认为， 既然此类犯罪之非法占有目的需要进行推定， 而且往往是基于客观资料所做的推定， 故判断时点是否一定要立足于租赁汽车之前或是租赁汽车之时， 就显得不是特别重要。 该观点指出， 虽然在事态的发展中无法判定行为人产生非法占有目的之故意的时间节点， 但这通常不影响对于行为构成犯罪的认定， 行为人将租来的车进行抵押变现之时， 假如没有证据体现其有充足之能力归还后续高额的租车费用和还赎费用， 就可以站在租车后这一时点来推断行为人在租车时具有非法占有他人财物之主观故意。④李洪欣： 《汽车租赁连环诈骗， 刑民交叠如何处理——马某某合同诈骗案分析》， 载《中国检察官》 2013 年第3 期。陈兴良教授则认为， 关于非法占有目的时点的判断对于区分是否构成诈骗罪或是侵占罪具有十分重要之意义， 如果能确定行为人在签署租车合同前就没有归还车辆的意思， 租车合同仅是行为人骗取车辆的一个手段活动， 那么此种通过租车合同非法占有车辆的行为， 则是完全符合合同诈骗的犯罪构成要件。⑤陈兴良： 《合同诈骗罪的特殊类型之两头骗： 定性与处理》， 载《政治与法律》 2016 年第4 期。在行为与责任同在这一原则的指导之下，⑥刘司墨： 《贷款诈骗罪疑难问题研究》， 载《北方金融》 2018 年第2 期。笔者认为， 对于该租赁车辆行为构成诈骗罪之非法占有目的的时点判断仍然应该站在租赁汽车之前， 至少也应该站在租赁汽车之时， 否则， 就难以体现其诈骗的犯罪故意， 如果现有证据不足以证实行为人在租赁汽车前或租赁时就具有非法占有之目的， 就不能单纯以行为人事后无法归还为由对其认定为诈骗罪或合同诈骗罪， 更不能以行为人租赁汽车后产生占有目的来认定行为人就具有诈骗之故意，⑦徐威、 王川平： 《论合同诈骗罪中的“非法占有目的”》， 载《广西警察学院学报》 2017 年第6 期。总而言之， 行为与责任之判断要同时进行， 而不能拆分开来。

综上所述， 对于租赁汽车的行为的性质判断， 显然争议不大， 结合后续不能归还之行为， 一般将其认定为诈骗行为 （合同诈骗）， 但在相关证据难以证实行为人在租赁前或租赁时具有非法占有目的之时， 就应将其认定为侵占罪而非诈骗罪， 故租赁行为本身， 并不排斥侵占罪的成立。

2. 合同诈骗罪与诈骗罪的争议——合同是否成立

如果案件证据可以证实行为具有诈骗的性质， 那么则可以将聚焦点放在诈骗类罪的区分之上。从罪质上讲， 诈骗罪与合同诈骗罪并无本质区别， 但出于对犯罪行为的准确定性之考虑， 需要对租赁汽车行为究竟构成诈骗罪亦或是合同诈骗罪， 做进一步的分析。

持将该行为认定为诈骗罪的意见认为， 行为人将车租出来后， 仅是短暂获得了汽车的使用权，而非拥有车辆的所有权和处分权， 其诈骗行为发生在签订租车合同后， 行为本身所侵犯的是被害人的财产所有权， 而不是汽车租赁市场的秩序。⑧胡娜： 《骗租车辆办抵押80 后获刑13 年》， 载《人民法院报》 2012 年11 月24 日。上述观点并非没有疑问， 单纯认为租车行为仅取得汽车使用权的观点显然并不妥当， 就租赁车辆行为本身， 表面上虽然仅仅获得的是车辆的使用权， 但实质上， 行为人在租赁车辆之时就具有对车辆占有和处分的行权意识， 通过虚构事实、 隐瞒真相的行为， 最终在取得使用权的同时也获得了汽车的占有权和处分权， 一方面， 将非法占有目的仅仅限于所有权的保护， 显然已十分不合时宜，⑨张明楷： 《法益初论》 （修订版）， 中国政法大学出版社2003 年版， 第503 页。另一方面， 在否认行为获得车辆占有权的同时， 又肯定行为人构成诈骗罪， 这显然陷入了自相矛盾的窘境。 因此， 该观点本身并未实现理论之自洽。

因为诈骗罪与合同诈骗罪是普通法与特别法条的关系， 犯罪行为假如涉及到合同签订、 履行等过程， 行为人通过诈骗行为非法占有他人财物的， 则适用特别法规定， 认定为合同诈骗罪。 因此，回归到合同诈骗罪与诈骗罪区分本身， 其判断之实质问题应该是在合同的定义上。 对于合同的范围， 囿于之前的立法规定， 是以产生了合同诈骗罪中之合同是否应限于经济合同的争议， 不过此种争议在合同诈骗罪新修订后便使其法律依据落空， 由于按照新法规定， 合同诈骗罪中的合同不要求必须是经济合同， 因此， 将合同诈骗罪中之合同等同于经济合同， 属于人为限缩了合同诈骗罪中合同的范围， 显然不利于保护市场交易行为的安全和利益。⑩刘宗武： 《租车抵押获利行为的定性及数额认定》， 载《中国检察官》 2015 年第6 期。事实上， 在现存民商事案件中， 绝大部分的经济活动当事人间不存在签订书面合同的行为， 而根据我国民法的相关规定， 民事法律行为也能够采用书面形式、 口头形式或其他形式， 所以在民事法律层面， 合同也没有具体的形式要件限定。①朱红： 《合同诈骗罪与诈骗罪的比较研究》， 载《江苏理工学院学报》 2017 年第3 期。基于此， 租车合同中一般对于车辆使用进行了约定， 也即是在租赁汽车过程中已经具有了签订合同的事实， 如果行为人在签订合同前或签订合同时并无履行合同的真实意思， 其通过租赁合同非法占有车辆的行为， 就完全可以评价为合同诈骗罪。

（二） 关于骗取借款 （贷款） 行为的性质定性

关于后续骗取贷款行为的性质定性， 存在争议较多， 一般而言， 存在着 “民事欺诈” “合同诈骗罪” “贷款诈骗罪” “事后不可罚” 等不同争议观点。

1． “民事欺诈” 定性之反思

将骗取借款的行为评定为民事欺诈行为具有创新性和新颖性， 持该种观点的学者中具有代表意义的当属陈兴良教授。 陈教授在其文章中对合同诈骗罪和民事欺诈行为进行了明确界分。 首先， 其认为以往学者阐述合同诈骗罪与民事欺诈的区别时， 从主观目的、 行为方法、 履约能力、 履行合同的态度、 标的物的处理情况等方面进行论述，②梁晓旭： 《合同诈骗罪与民事欺诈行为之比较》， 载《理论探索》 2004 年第3 期。但并未具备实际的区分价值。 陈兴良认为， 合同诈骗罪与民事欺诈的本质区别在于是否有无对价占有他人的财物。 具体而言， 合同诈骗罪就是利用签订、 履行合同而无对价地占有他人财物， 反观民事欺诈则是在签订、 履行合同过程中， 通过欺诈方法谋取非法利益。 其次， 具体到类案中， 因为行为人在骗取借款过程中， 已经抵押了租借车辆， 其抵押物之价值要大于借款的价值， 出借人虽然受到一定欺诈， 可是借贷关系是真实存在的， 出借人完全可以经过质押物受偿的方式来实现债权， 于是该种行为仅属于欺诈行为而非合同诈骗。③参见前引⑤， 陈兴良文。

上述观点看似在民事欺诈层面将借款人的权利予以保障， 继而否定了行为人质押、 抵押借款行为成立犯罪， 但该种认定模式也并非无任何问题。 第一， 从司法实际操作出发， 办案机关并未如同上述设想一样， 对于涉案之车辆以 “善意取得” 或 “民事欺诈” 来处置， 通常的做法是将涉案车辆直接发还至原车辆拥有人也即是租赁公司，④刘琦： 《关于租车骗取担保款的相关法律问题分析》， 载《法制博览》 2017 年第2 期。因此， 从该层面上讲， 作为赃物的车辆本身， 也未保障借款人的利益。 第二， 善意取得制度是物权变动发展到一定阶段的产物，⑤郭志京： 《善意取得制度的理性基础、 作用机制及适用界限》， 载《政治与法律》 2014 年第3 期。但在该种情景之下， 是否成立善意取得事实上存在争议， 根据 《合同法》 第五十一条规定： “无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的， 该合同有效。” 该类案中， 如果权利人本身并无进行追认， 则该抵押合同不一定生效， 故善意取得成立与否存在疑问。 第三， 即便是可以认定借款人能够成立善意取得， 但问题在于是否能以被害人的善意取得直接否定行为人犯罪的成立， 笔者将在下文中着重阐述。

当然， 对于此种情况下， 如果行为人在借款当时所出具的证明材料已经足以使抵押权实现登记并顺利进行了登记， 也就是说行为人确保自己的行为使出借人最终必然可以对相关车辆进行善意取得， 由于该种情形下， 行为人对于借款已经给予了确定的对价， 作为贷款人而言， 只要相关借款金额不大于车辆实际价值， 则行为人在善意取得车辆后， 必然不会经受损失， 这也就证明了行为人在借款时并无非法占有目的， 因此， 仅有此种情况下， 可以排除犯罪的成立。

2. “事后不可罚行为” 之否认

对于是否将该行为定性为事后不可罚行为， 恐怕首要任务需要对事后不可罚行为进行准确定义。 关于事后不可罚行为的定义， 理论界事实上也存在较大争议， 较为具有代表意义的观点有两种： 其一， 林山田教授认为， 所谓事后不可罚行为应该包括容忍对后续新法益的破坏， 意味着在前行为已经既遂的情况下， 相关行为人为确保或利用前行为所得之不法利益而又继续造成新法益的破坏，⑥林山田： 《刑法通论》， 三民书局1986 年版， 第347 页。也应该评价为事后不可罚之行为； 其二， 张明楷教授则指出： 不可罚的事后行为缘何认定为不可罚， 就在于事后的行为没有造成新的法益侵犯 （缺乏违法性）， 或者事后行为本身在责任评价层面就缺乏期待可能性 （缺乏有责性）， 从两个层面对其进行否认。 当然， 假设所谓的事后行为最终造成了新的法益侵犯， 而且不缺乏期待可能性时，⑦古瑞华、 陆敏： 《事后不可罚行为初探》， 载《当代法学》 2001 年第11 期。也就是在违法和有责两个层面均无法出罪， 则应认定为数罪， 具体举例阐述， 如果行为人先盗窃仿真品， 之后冒充文物销售给他人， 若是事后行为侵犯新的法益， 且不缺乏期待可能性， 应认定为数罪， 完全可以盗窃罪与诈骗罪两罪评价。⑧张明楷： 《无权处分与财产犯罪》， 载《人民检察》 2012 年第7 期。就上述二观点而言， 笔者认为张明楷之观点更具理论价值， 事实上， 如果事后行为作为一个独立行为又侵犯了另外一个法益， 再将其以事后不可罚之理由出罪， 显然理由不足。 因此具体到本案而言， 后续骗取贷款之行为， 由于已经在违法与责任层面均不符合事后不可罚行为的要求， 故应当进行入罪评价。

3. 合同诈骗罪 （贷款诈骗罪） 之提倡

事实上， 首先必要说明的是， 贷款诈骗罪与合同诈骗罪其实不存在本质差异， 如果放贷公司的主体符合金融机构的主体要求， 则将其评价为贷款诈骗罪自不待言； 如果放贷公司不符合金融机构的要求， 则宜将其评价为合同诈骗罪， 因此二者的区分难度不大。

故， 全部论证的重心应当放在行为人的该种行为是否构成合同诈骗罪。 笔者以为， 从合同诈骗罪的构成要件论起， 行为人在骗取贷款过程中， 已采取虚构事实、 隐瞒真相的方式骗取了放款人贷款的发放， 基本已经符合了合同诈骗罪的犯罪要求， 由于案件中最主要牵涉到被害人是否有损失的判断， 特别是当相关借款关系存在抵押物或质押物背书的情况下， 是否可以以被害人善意取得涉案车辆或其权益来否定被害人受到损失呢？ 按照前述陈兴良教授的观点， 似乎被害人一方并无损失，实则不然。 在诈骗罪中， 现有理论研究也正在往 “目的失败论” 的方向发展， 其基本观点认为在论述诈骗罪损失时， 可以将基于错误的无意识的社会或经济目的失败， 与有意识的自我损害相联系，完全可以成立诈骗罪。⑨陈毅坚： 《捐赠诈骗的刑事可罚性研究——以对“目的失败理论” 的批判为中心》， 载《政治与法律》 2018 年第4 期。张明楷教授也认为， 即便是行为人提供了相当的给付， 但被害人（受骗者） 的交易目的基本不能实现的情况下， 也应认定为诈骗罪。⑩参见前引⑩， 张明楷书， 第1005 页。结合该类案件而言， 很难说明放款人没有损失， 行为人在贷款之初就没有打算归还贷款， 该债权在设立之初就难以实现， 完全可以说行为人获得贷款的同时， 放款人就遭受了财产损失， 从放款人发放贷款的目的出发， 也可以看出， 放款人的目的是为了追求利润， 而不是为了拍卖担保物， 其目的显然存在偏差， 即便是存在担保物的情况下， 该担保物本身已经存在着瑕疵。 如上文所述， 其上附着的权利分别有担保权和原所有人的所有权， 而放款人显然认为该抵押物或质押物上不存在权利纠纷， 否则将增大其实现难度或难以实现。显然， 从该角度出发， 目的也属失败， 给被害人造成了损失。 更何况， 在排除了必然善意取得的场合， 该放贷行为本身将会导致贷款无法收回、 抵押权无法实现的境况。 因此， 将其评价为合同诈骗罪是比较妥当的。

三、 类案罪数认定与处罚出路

根据上述罪名认定思路， 首先不存在争议的是骗取汽车行为本身应该认定犯罪， 至于是侵占罪亦或是合同诈骗罪， 则需要根据案件的具体情况来进行判断。 争议焦点在于后续骗取贷款的行为是否应该评价为犯罪， 如果真如部分观点认为， 将后续行为评价为 “事后不可罚” 或民事欺诈行为，则不存在数罪并罚或一罪论处的争议， 这显然不是本篇文章所持观点。 经过上述分析， 后续行为应该评价为合同诈骗罪 （亦或是贷款诈骗罪）， 故对于前后二行为， 存在以下几种罪名认定组合： 一、前为侵占罪， 后为合同诈骗罪； 二、 前为合同诈骗罪， 后为合同诈骗罪； 三、 前为侵占罪， 后为贷款诈骗罪； 四、 前为合同诈骗罪， 后为贷款诈骗罪。 在厘清上述罪名组合后， 对在罪数认定方面展开如下论述。

（一） 前后行为牵连关系的否定

司法实践中， 似乎对于上述行为以牵连犯进行论处的观点占据主流地位。①武晓雯： 《“双重诈骗” 案件的定性与处罚——以欺骗不动产担保后骗取银行贷款为例》， 载《法学家》 2017 年第4 期。但上述两个犯罪行为是否可以以牵连犯论处， 恐怕要先对牵连犯之概念及外延进行厘定。 不可否认， 牵连犯在罪数理论同样是十分重要而且非常复杂的问题。②高铭暄、 叶良芳： 《再论牵连犯》， 载《现代法学》 2005 年第2 期。正常认为， 牵连犯是指以实行某一犯罪为目的， 但实施犯罪过程中， 作为犯罪的手段行为或者犯罪的结果行为同样又触犯其他犯罪的罪数形态。 大谷实教授同样指出， 所谓的牵连犯， 是指数个行为中 “犯罪的手段行为或者结果行为触犯其他罪名” 时的情况。③[日] 大谷实： 《刑法总论》， 黎宏译， 法律出版社2003 年版， 第365 页。当然关于牵连犯的存废之争， 在理论界似乎也并未停歇过， 而且近来关于废止牵连犯的呼声也愈加高涨。④毛玉勇： 《浅论牵连行为的处罚路径——以牵连犯的存废之争为突破口》， 载《长春理工大学学报（社会科学版）》 2015 年第9 期。笔者当然无意于在此文中详细讨论牵连犯， 但牵连犯的成立及处罚方式本身存在较大争议， 显然也无法对行为关系进行简单认定。 事实上， 关于牵连犯的处罚原则大致可分为如下几种： 一是从一重罪处断说。 该说基本为通说， 对于牵连犯之处罚， 应该是遵循择一重罪处罚或者从一重罪处罚。 在上述类案中， 司法工作人员也通常将前后二行为认定为牵连关系后， 默认进行从一重罪处罚， 而未对牵连犯之罚则本身进行过争论或研究。 二是数罪并罚说。 该种观点认为， 对于牵连犯在处罚时应当进行数罪并罚。 其主要认为牵连犯本身就是实质上的数罪， 而且在世界各国刑事立法中， 也缺少对牵连犯从一重罪处罚的规定， 甚至日本也删除了一度在刑法典中存在的 “从一重罪” 规定。 同时， 在操作层面上， 牵连犯采取从一重罪处罚的模式还可能带来重法标准、 判决效力、 追诉时效等诸多难题， 无益于达成刑法的威慑和预防功效。 三是折中说。 该说一般主张， 对于牵连犯的处罚原则， 既不能一定要数罪并罚， 也不能一味要从一重罪， 而是要具体问题具体分析，根据刑罚轻重来确定具体罚则。⑤庄劲： 《从一重断还是数罪并罚——从牵连关系的限定看牵连犯的处断原则》， 载《甘肃政法学院学报》 2007 年第1 期。

从上述处罚原则出发， 显然， 对于牵连犯的处罚， 并非如司法实践之中所呈现的一致局面一样， 而是存在着强烈争议。 具体到上述类案中， 是否可以将上述行为认定为牵连犯， 并对其从一重罪处罚， 在笔者看来， 答案是否定的。

首先， 在前行为仅能评价为侵占罪时， 很难将其认定为牵连犯。 如上所述， 如果行为人在租赁汽车之前或之时并未有非法占有的目的， 那么只能将后续不归还的行为认定为侵占罪， 但将侵占行为与诈骗 （合同诈骗或是贷款诈骗） 行为评价为牵连行为， 似乎并不具有一定的代表性。 一方面，根据现有观点认为， 所谓牵连犯之成立， 还要根据刑法规定和司法实践， 将牵连犯的手段与目的、原因与结果进行类型化，⑥甘添贵： 《罪数理论之研究》， 元照出版有限公司2006 年版， 第212 页。以此来限定牵连的处罚范围， 张明楷教授即持上述观点。⑦参见前引⑩， 张明楷书， 第490 页。在德国， 也并没有牵连犯的概念， 立法者在法律制定过程中， 如果考虑到某行为通常会与另一个明显较轻的行为一起出现或伴随出现， 而该行为本身又微不足道， 于是可以将较轻的行为作为重行为的加重情形，不再单独定罪。⑧方鹏： 《德国刑法竞合理论与日本罪数理论之内容比较与体系解构——兼及中国罪数理论的走向选择和体系重构》， 载《比较法研究》 2011 年第3 期。从本质上讲， 这与将牵连犯限定在类型化的行为思路是一致的， 这也反映出牵连犯认定应该采取谨慎和例外的态度， 除此之外， 都应进行数罪并罚。 一方面， 如果行为人先侵占了汽车， 后又产生使用汽车骗取他人贷款的故意和行为， 进行数罪并罚没有任何争议， 可具体到该类案， 如果按照部分牵连犯的处罚观点， 只因为前述侵占行为是为了后述骗取贷款， 所以要从一重罪处罚， 则难以想象到前后两种犯罪模式在行为方式及法益侵害方面有何本质区别。 因此， 只有对牵连犯的认定进行限缩理解， 才能实现罪刑的相适应， 而上述中， 侵占后进行骗取贷款、 合同诈骗（贷款诈骗） 的行为， 即便是认可了其具有手段和结果之间的关系， 但也不能认可侵占行为与合同诈骗具有类型化， 故本质上并不属于牵连犯， 自然不能随意适用从一重罪处罚或从一重罪从重处罚的罚则。

其次， 如果前行为为合同诈骗行为， 后行为为合同诈骗或者贷款诈骗， 就更不宜认定为牵连犯。 第一， 如果前后罪名不一致， 也即是前行为为合同诈骗罪， 后行为为贷款诈骗罪的情形， 该种情况下， 似乎前述的骗车行为是为后述后续的骗取贷款的行为的手段和行为方式， 但以此将其认定为牵连犯， 也并非没有问题。 第一个需要面临的即涉及到量刑均衡的问题， 如果按照前述侵占罪与诈骗罪的处理模式， 行为方式是较为严重的合同诈骗罪时反而只需要进行从一重罪处罚， 而行为是较轻的侵占罪时却要将行为进行数罪并罚， 量刑方面显然存在疑问。 同时将前后两个诈骗行为评价为类型化的行为也并非没有问题， 因为很难将骗租汽车的行为评价为骗取贷款的常用手段和方式，二者并没有必然联系。 实践中， 骗取汽车后不骗取贷款或者不以骗租汽车的行为方式骗取贷款的情况经常出现， 将二行为绑定， 并无依据。 第二， 如果前后两个行为均为合同诈骗罪， 则相关行为是否可以以牵连犯论处存在的争议更大， 除了基于前述牵连犯成立的类型化分析限制， 从牵连犯本身定义出发， 恐怕也存在问题。 一般认为， 在牵连犯成立的场合， 要求行为人前后触犯不同罪名， 因为从本质上讲， 只有行为人客观上实施的数个行为性质不同， 且相对独立又相互依附， 才可以成立牵连关系， 特别是基于这些足以形成牵连关系的行为本身各自构成犯罪， 才能最终以牵连犯进行处理。⑨游伟： 《刑法理论与司法问题研究》， 上海文艺出版社2001 年版， 第223 页。事实上， 关于牵连犯的数行为触犯不同罪名， 在我国刑法学界基本产生了共识， 即便是台湾地区， 大部分学者也持这一主张。⑩冯野光、 闫莉： 《论牵连犯的内涵、 特征及处罚原则》， 载《法学杂志》 2012 年第3 期。因此， 从这个意义上讲， 在前后行为均应该评价为合同诈骗罪的场合， 将该种关系本身评价为牵连关系， 已属不当， 更不用妄谈以牵连关系对其进行一罪或者数罪之处理。

（二） 前后行为连续犯的限定适用

一般认为， 从外观上讲， 牵连犯和连续犯似乎并无本质的区别， 因此， 为了更好的区分牵连犯与连续犯， 会将牵连犯限定在要求各行为成立异种数罪， 而非同种数罪。①陈兴良主编： 《刑法总论精释（第三版）》， 人民法院出版社2016 年版， 第710 页。上文对于该问题也进行了深入阐述， 故在同种数罪的情况下， 就不应该再以牵连犯进行处理。 同样， 对于前后两罪名一致的情况下， 以连续犯进行规制， 也是解决问题的合理思路之一。 所谓连续犯， 一般指基于同一或者概括的犯罪故意， 连续实施性质相同而独立成罪的数个行为， 却触犯的均为同一罪名的犯罪形态。②唐金印： 《连续犯作处断一罪的理论根据研究》， 载《法制博览》 2015 年第3 期。而关于连续犯成立之条件， 最高人民法院主编的 《刑事审判参考》 对其作出了限定： 数个犯罪行为基于同一或者概括故意； 数行为具有连续性； 数行为性质一致并独立； 数行为触犯同一罪名。 因此， 要评价为连续犯， 行为人起首实施第一个犯罪行为时， 就必须有连续实施数个犯罪行为的犯罪用意， 或者为完成一个犯罪计划， 或者实现一个总目标， 或是预见到犯罪结果。 上述连续犯的特点， 同样也说明了其与同种数罪的分别。③参见《南昌洙、 南昌男盗窃案——对累犯“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪” 要件的理解》， 载最高人民法院刑事审判庭编： 《刑事审判参考 （总第35 集）》， 法律出版社2004 年版， 第49-54 页。

结合本文讨论的类案情况， 如果前后二行为都构成合同诈骗罪， 那么由于两个行为本身触犯的就是合同诈骗罪的一个罪名， 且两个行为相互独立， 具有时间意义上的连续性。 因此， 如果两个合同诈骗行为是基于同一个预定的犯罪计划所进行， 那么将其评价为连续犯也并无障碍。 不难看出，如果行为人在犯罪之初， 也即是租车之前或者之时就打算好后续的犯罪计划， 那么在该种情况下，将其评价为连续的犯罪故意亦或是预想的犯罪计划， 应该是合适和妥当的， 所以如果存在上述的情形， 完全可以将其评价为连续犯。 但存在疑问的是， 如果行为人在骗取车辆的时候并未产生后续之骗取贷款的行为， 则在该种情况下， 将其强行评价为连续犯似乎就缺乏了主观方面的连续故意或者犯罪计划， 本身就不符合连续犯之规定。 因此， 妥当的做法应该是将连续犯之情形仅限定于基于主观层面的考察后， 行为人具有犯罪计划这一情形本身。

当然， 有论者认为， 如果将行为人的主观故意作为区分连续犯与非连续犯的标准， 那么是否会因主观方面的差异导致两种类似行为量刑方面的巨大差异？ 如前所述， 如果前后两个合同诈骗行为具有连续故意或者同一犯罪计划， 则认定为连续犯， 适用连续犯的量刑规则， 反之， 则应认定为同种数罪， 不再适用连续犯的量刑规则， 可能最终导致量刑失当， 反而不妥。④江海洋、 胡云菲： 《连续犯之正名与重构——从多次小额诈骗情状展开》， 载《福建警察学院学报》 2017 年第6 期。事实上， 上述的量刑失当担忧却无必要。 因为在理论上， 数个行为都可独立成罪的连续犯与同种数罪之间， 除了连续犯原则上要求数行为时间间隔比较短以外， 在客观方面二者则完全是一致的。 于是从本质上讲， 连续犯在处断意义上便是同种数罪。 因为对于连续犯的处罚， 通常是按照 “一罚制” 进行， 而在我国， 对于同种数罪的处罚， 也是按照 “一罚制” 进行。 特别是如果行为人主观方面有无连续故意或者犯罪计划难以查清时， 即便不认定为连续犯， 而以同种数罪进行处断， 同样不会带来处罚失当的问题，所以连续犯， 在最终处断的时候， 原则上按照同种数罪来处理， 是比较务实的， 也是比较妥当的。⑤参见前引②， 唐金印文。

（三） 前后行为数罪并罚的肯认

在我国， 《刑法》 第六十九条和第七十条规定了数罪并罚的相关处置规则。 但由于数罪并罚的情况较为复杂， 因此我国刑法并未设置原则性立法规范。⑥王小明： 《论数罪并罚制度之完善》， 载《黑龙江省政法管理干部学院学报》 2010 年第4 期。虽如此， 但是就本案的情况而言， 由于本案不涉及到“裁判宣告主义” “裁判确定主义” “刑罚执行未完毕主义”⑦陈立、 林俊辉： 《数罪并罚成立范围之立法检讨》， 载《法学》 2005 年第10 期。等司法实操的考虑， 故在此不再论述这一层面的争议。 如上所述， 本案中的所有情形不属于处断的一罪， 而基本属于数罪并罚的情况， 特别是在前后行为分别评价为侵占罪与合同诈骗罪、 侵占罪与贷款诈骗罪、 合同诈骗罪与贷款诈骗罪的场合， 排除了连续犯的适用， 则需要对于成立的数罪分别进行定罪量刑， 继而根据刑法之规定对其进行数罪并罚。⑧参见前引⑩， 张明楷书， 第491 页。

所以， 在前后罪名不同时， 进行数罪并罚是较为妥当的评价方式。 此时存在的担忧即是如果单纯针对合同诈骗罪而言， 当前后均为合同诈骗罪时， 以连续犯的处断方式处理， 而当前行为为合同诈骗罪后行为为贷款诈骗罪时， 反而因为数罪并罚而导致量刑过重， 是否造成不正义的裁判。 其实， 上述之担忧并无存在的必要， 这一方面是由于前行为为合同诈骗， 后行为为贷款诈骗时， 本身二罪名的法益保护角度就不同， 不能以数罪并罚处罚重而掩盖了贷款诈骗处罚重的事实； 另一方面， 需要比对的是对于前后均为合同诈骗罪， 以连续犯处罚和以数罪并罚处罚到底有何区分？ 事实上， 上述两种处断方式在最终量刑上并未造成实质差别。 以前后行为分别均构成合同诈骗数额10万元为例， 如采取数罪并罚的计算方式， 则需要对两个合同诈骗罪分别量刑后遵照 “限制加重” 处断原则进行最终量刑， 在广东一类地区 （合同诈骗2 万元以上为 “数额较大”， 30 万元以上为 “数额巨大”）， 两个合同诈骗罪的量刑应均为1 年左右， 数罪并罚后结果为2 年左右； 而采取连续犯的计算方式， 则可将犯罪数额相加， 认定为合同诈骗20 万元， 最终量刑亦在2 年左右。 可见， 在最终量刑上， 数罪并罚的处断方式并不必然就高于连续犯处断方式。 特别是在涉及无期徒刑的适用时， 部分情形下甚至还存在连续犯的处断比数罪并罚的处断更重的最终量刑。 同样以广东为例， 实务中一般认为合同诈骗涉案金额2000 万元以上， 可适用无期徒刑， 而如果前后行为分别构成合同诈骗罪， 数额均为1000 万元。 如采取数罪并罚的处断方式， 最终量刑也不能超过20 年有期徒刑，但采取连续犯的处断方式， 则有可能判处无期徒刑。 因此， 数罪并罚的处断方式并不会造成量刑的失当。

在解决上述问题后， 考虑的应是在数罪并罚之情况下， 犯罪金额的认定问题。 如上文案例显示， 对于犯罪数额之认定， 往往存在较多争议。 但不管是基于连续犯的认定方式亦或是数罪并罚的认定方式， 对于前后二罪中涉案犯罪数额均应该计算是应当认可的。 当然， 一般认为对于后行为的犯罪数额不存在争议， 因为在此过程中， 骗取贷款的行为并未付出任何成本， 不涉及犯罪成本的扣除问题。 主要存在争议的是， 是否应该对骗取车辆过程中， 行为人给付租金及押金的金额在犯罪金额认定中扣除， 这确实需要着重考虑。

众所周知， 所谓犯罪成本， 可以分为狭义和广义的区别， 而广义的犯罪成本一般即是指行为人因实施犯罪而付诸的物质和精神支出，⑨周路主编： 《当代实证犯罪学新编——犯罪规律研究》， 人民法院出版社2004 年版， 第175 页。狭义的犯罪成本则是指直接犯罪成本， 是指排除精神和人力支出之外的， 限定于实施犯罪而主动付出的财产性投资， 在侵财类犯罪中， 犯罪成本认定更具实际价值。 为此， 有学者认定， 所谓犯罪成本应该具备下述特征： 1. 以行为人的利益为主体； 2. 行为人对投资财产具有合法处分权； 3. 被害人具有转化收益的可能。⑩艾静： 《涉财产犯罪成本的相对法益评价》， 载《法学杂志》 2017 年第9 期。依据上述认定标准， 则对于租赁汽车过程中， 行为人所付出的租赁费和押金而言， 由于是以行为人为主体， 对自己财产的合法处分，而且完全是可以转化为被害人收益的一部分， 因此可以认定为犯罪成本。 在认可其成立犯罪成本之后， 对于是否应该将犯罪成本在认定犯罪金额时扣除， 同样存在较大争议。 有观点认为， 对于该种情况下的犯罪成本并没有扣除的可能， 这是因为如果采取该种计算方式， 将存在以下不当： 第一，该种成本属于 “犯罪投资”， 而非刑法法益损失， 扣除不当； 第二， 如果所有刑事案件在定罪量刑时都必须刨除成本， 在司法实践中无法操作； 第三， 刨除犯罪人的犯罪投资可能导致荒谬结论， 特别是遇到行为人自己手段不高明， 导致获益低于支出时， 扣除显然不当。①南连伟： 《论犯罪成本的刑法评价——以法益分析为视角的体系性研究》， 载《福建警察学院学报》 2010 年第6 期。上述批评虽有一定道理， 但问题是既不符合我国司法解释的相关精神， 也不利于恢复性司法的探索。

2010 年最高人民法院 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （法释〔2010〕 18 号， 自2011 年1 月4 日起施行） 第五条的规定： “集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算， 案发前已归还的数额应予以扣除。 行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息， 除本金未归还可予折抵本金以外， 应当计入诈骗数额。” 从上述规定不难看出， 对于犯罪成本的排除， 司法解释的规定是给予一定余地的， 并非所有犯罪成本一律不扣除。 因此， 从刑法处罚的角度出发， 充分考虑被害人的转化收益， 从损害结果中予以扣除具有一定合理性。 在侵财类犯罪中， 被害人的损失本就是财产损失， 如果在行为人实施犯罪之时， 就将损失予以弥补， 则完全符合损失和弥补的同时性原则， 该部分作为犯罪成本予以扣除， 也并未违反被害人对于收益的确认本身， 因此， 从该种角度出发， 在司法处遇阶段， 数额认定应该可以将租金、 押金等予以扣除， 才可显示对于侵财类犯罪中财产权本体属性的保护。

四、 结语

不难看出， 随着时代的发展与理论研究的深入， 以往那种一看到行为之间具有前后顺序， 继而简单地认定为牵连犯， 对相关行为予以一罪处罚的方式， 显然已经变得十分不合时宜。 如何在准确定性的基础之上， 正确适用罪数理论， 使相关犯罪行为并无扩张评价之弊， 也不落入未全面评价之嫌， 这恐怕需要更多的法律实践者， 在摒弃 “牵连犯从一重罪处罚” 这一 “万金油” 式的处罚方式的基础上， 对于行为之间的关系做出更为准确的认定。 精细化司法， 这不仅仅应该是一种思考， 也应该是司法实践的方向。