《物权法》第194条的裁判分歧及立法完善

●赵秀梅

一、《物权法》第194条引发的裁判分歧

《物权法》第194条第1款规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”同条第2款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”该条文的立法目的主要是保护其他担保人的利益，避免因抵押权人放弃物保而加重保证人和物上保证人的责任。由于该条文存在立法错误和立法漏洞，在司法裁判中产生了诸多争议。

笔者以《物权法》第194条作为关键词，将检索时间设定为2007年10月1日至2019年1月1日，在“中国裁判文书网”“无讼案例网”上共检索到77个放弃抵押权的案例，其中最高人民法院判决的案例共计3个，高级人民法院判决的案例共计15个，中级人民法院判决的案例共计38个，基层人民法院判决的案例共计21个。〔1〕最高人民法院判决的3个案例包括最高人民法院（2016）最高法民终40号民事判决书等；高级人民法院判决的15个案例包括吉林省高级人民法院（2014）吉民二初字第8号民事判决书等；中级人民法院判决的38个案例包括吉林省松原市中级人民法院（2016）吉07民终225号民事判决书等；基层人民法院判决的21个案例包括重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初2786号民事判决书等。此外，还检索到放弃抵押权顺位或变更抵押权顺位的案例共计18个，其中高级人民法院判决的有3个，中级人民法院判决的有5个，基层人民法院判决的有10个。〔2〕高级人民法院判决的3个案例包括山东省高级人民法院（2016）鲁民终506号民事判决书等；中级人民法院判决的5个案例包括辽宁省大连市中级人民法院（2016）辽02民初435号民事判决书等；基层人民法院判决的10个案例包括浙江省台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初6185号民事判决书等。在对样本案例进行整理和分析的基础上，笔者发现该条规定在司法裁判中产生的重大分歧主要包括以下几个方面。

首先是关于抵押权人放弃抵押权的认定。概括而言，目前理论和实务上就此主要存在以下疑义。（1）抵押权人放弃抵押权是否必须作出明示的意思表示？抵押权人不对债务人主张权利能否视为放弃抵押权？保证人是否因此免除保证责任？（2）抵押权人怠于设立抵押权能否视为放弃抵押权？保证人是否因此免除保证责任？（3）抵押权人怠于行使抵押权，导致抵押物的价值贬损，保证人是否应减轻或者免除保证责任？（4）抵押权人放弃抵押权如果涉及第三人利益，是否须经第三人同意？

其次是抵押权顺位放弃和变更问题也存在较大争议。（1）抵押权顺位的放弃是否也需要经过抵押物所有权人和其他抵押权人的同意？（2）前顺位的抵押权放弃后，后顺位的抵押权是采取顺位升进原则还是采取顺位固定原则？《民法典物权编》是否须明文规定后顺位抵押权自动升进？（3）抵押权顺位的变更是抵押人与抵押权人之间的协议，还是其他抵押权人之间的协议？抵押权顺位的变更是否须经其他抵押权人同意？

最后，在司法裁判中，抵押权人放弃抵押权、抵押权顺位或变更抵押权顺位后，其他担保人免除担保责任也引发了分歧，主要表现在以下三个方面。（1）其他担保人免除担保责任的适用条件被限定于“债务人以自己的财产设定抵押”是否合理？第三人以自己的财产设定抵押权，其他担保人是否也应免除担保责任？（2）关于“其他担保人免除担保责任”的涵义，在司法裁判中有三种完全不同的见解。第一种见解认为其他担保人免除担保责任是指抵押权人丧失抵押权顺位利益。〔3〕参见最高人民法院（2017）最高法民终230号民事判决书。第二种见解认为其他担保人在债权人放弃抵押物价值的范围内免除担保责任。〔4〕参见内蒙古自治区高级人民法院（2017）内08民终1199号民事判决书。第三种见解认为其他担保人根据债权人放弃优先受偿的债权占债权总额的一定比例免除担保责任。〔5〕参见浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03民终4099号民事判决书。（3）“其他担保人承诺仍然提供担保的除外”具体何指？司法裁判对此问题也存在不同见解。第一种见解认为，当事人在保证合同中作出的“无论债权是否有其他担保，包括但不限于保证、抵押，债权人均首先要求本合同的保证人在其担保范围内承担保证责任”的约定，不属于《物权法》第194条规定的“其他担保人承诺仍然提供担保的除外”之情形，保证人可以免除保证责任。〔6〕参见山东省高级人民法院（2015）鲁商终字第419号民事判决书。第二种见解认为，如果当事人约定保证人应无条件地立即向债权人偿还债务人应偿还的全部款项，该约定属于《物权法》第194条规定的“其他担保人承诺仍然提供担保的除外”之情形，保证人不能免除保证责任。〔7〕参见浙江省高级人民法院（2016）浙民申412号民事裁定书。第三种见解认为在物的抵押担保与人的保证同时存在之情况下，债权人行使权利顺位的约定与放弃抵押权属于不同的法律关系。〔8〕参见浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温民再终字第13号民事判决书。

另外，《物权法》第176条的规定是否承认混合担保人之间的追偿权目前在理论和司法实务上亦引发了重大分歧。《民法典物权编（草案）》（室内稿）、《民法典各分编（草案）》和《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）就此的规定并不一致。〔9〕本文所涉《民法典物权编（草案）》（室内稿）是指2017年11月全国人大法工委民法室室内稿；《民法典各分编（草案）》是指2018 年 8月提交十三届全国人大常委会第五次会议第一次审议的立法草案；《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）是指2019年4月提交十三届全国人大常委会第十次会议审议的立法草案。《物权法》第176条如果承认混合担保人之间的追偿权，同法第194条必须作出相应修改，否则会导致立法体系的矛盾。

二、抵押权人放弃抵押权的认定及其限制

抵押权人放弃抵押权，涉及不同顺位抵押权人的利益。在混合担保情形，因同时涉及物上保证人和保证人的利益，因此抵押权人放弃抵押权须有明确的意思表示。此外，如果抵押权人放弃抵押权涉及第三人利益，非经第三人同意，抵押权人不得放弃抵押权。由于抵押权人的原因造成抵押物价值减少、毁损、灭失的也不能一概认定为抵押权人放弃抵押权。如果将抵押权人怠于设立抵押权视为抵押权放弃，应对《物权法》第194条作出扩大解释。

（一）抵押权人放弃抵押权的认定争议

物权的放弃是指物权人不以其物权移转于他人，而使其物权绝对归于消灭之行为。〔10〕参见我国台湾地区“最高法院”1943年台上字第6036号民事判例。抵押权的放弃为单独行为，系法律行为的一种，因此也必须以意思表示为之。〔11〕参见谢在全：《民法物权论》（下册·修订6版），台湾新学林出版股份有限公司2014年版，第227页。抵押权的放弃是无相对人的意思表示行为，自意思表示完成时即应生效。关于抵押权放弃的认定，在司法实务中有两种不同见解。第一种见解认为，抵押权人放弃抵押权必须作出明确的意思表示，抵押权人未对债务人主张抵押权不等于放弃抵押权，保证人不能免除保证责任。在抵押权人没有作出明确的意思表示放弃抵押权的情形下，仅仅是抵押权人未向债务人主张权利，不能视为抵押权放弃，也不能据此免除保证人的保证责任。例如，在“苏秀晶诉段春亮、李政保证合同纠纷案”中，法院认为：“《物权法》第194条第2款规定的放弃行为应为明确积极的放弃行为，不能仅因抵押权人未向抵押人主张权利就推定其放弃。”〔12〕吉林省松原市中级人民法院（2016）吉07民终225号民事判决书。又如，在“温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案”中，法院认为：“民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。”〔13〕浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬商终字第369号民事判决书（最高人民法院指导案例第57号）。法院认为抵押权人放弃抵押权必须作出明确意思表示的观点值得赞同，但在判决理由中还应说明即使抵押权人有明确放弃抵押权的意思表示，因未办理登记，也不能发生抵押权消灭的法律后果。抵押权人放弃担保物权，应向担保人作出放弃的意思表示，并向法定登记机关申请注销登记或退还担保物，从而使已设立的担保物权归于消灭。放弃不动产物权，非经登记不发生权利消灭的法律后果。〔14〕我国台湾地区“最高法院”1985年台上字第2322号民事判例认为：“‘民法’第758条规定，不动产物权依法律行为而丧失者，非经登记不生效力。抛弃对于不动产公同共有之权利者，亦属依法律行为丧失不动产物权之一种，如未经依法登记，仍不生消灭其公同共有权利之效果。”抵押权人放弃抵押权属于依法律行为而为的抵押权变动行为，须经登记始生效力。〔15〕债权人亦得将抵押权与其所担保的债权一并设定权利质权，为其他债权担保，或抛弃其抵押权。此均属依法律行为而为的抵押权变动，须经登记始生效力。参见王泽鉴：《民法物权》增订2版，作者2010年自版，第478页。第二种见解认为，在债务人提供抵押和保证人保证并存的情况下，只要抵押权人不对债务人主张权利就视为放弃抵押权，保证人的保证责任也就免除了。例如，在“河南新密农村商业银行股份有限公司与河南省新密正泰耐材有限公司、郑州镫达电熔炉料有限公司金融借款合同纠纷案”中，法院认为：“本案原告的诉请中没有要求对债务人正泰公司的抵押物行使优先受偿权，在庭审中，被告镫达公司提出异议后，原告仍未就抵押物主张权利，应视为原告主动放弃抵押权。”〔16〕河南省新密市人民法院（2018）豫0183民初135号民事判决书。笔者认为这种裁判见解是错误的。即使对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第38条第3款作扩大解释，也不应仅基于抵押权人不起诉、不追加抵押人为被告的事实就认定其放弃抵押权。〔17〕参见高圣平：《混合共同担保的法律规则：裁判分歧与制度完善》，《清华法学》2017年第5期。抵押权人不对债务人主张抵押权是沉默的行为，单纯的沉默原则上不具有意思表示的价值。〔18〕参见王泽鉴：《民法总则》增订新版，作者2014年自版，第378页。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时才可以视为意思表示。〔19〕参见我国《民法总则》第140条第2款。因此，不能仅根据抵押权人不对债务人主张权利的事实就推定其放弃抵押权。《担保法解释》第38条应作相应修改。

（二）关于抵押权人怠于设立抵押权的认定

抵押权人放弃抵押权应该在债权尚未获得清偿之前作出。如果主债权消灭，则抵押权也随之消灭，则不存在抵押权放弃。有观点认为，如果抵押权人怠于办理抵押权登记，导致抵押权未能设立，应发生与抵押权放弃相同的法律后果，保证人因此免除保证责任。〔20〕本着“相同事务应作同一处理”的基本法理，因债权人的故意或懈怠导致担保物的价值减损，视为债权人放弃物的担保。同样，因债权人的故意或者懈怠导致本能设立的担保物权未能设立，亦应视为债权人放弃物的担保。参见程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社2017年版，第149页。关于抵押权人怠于设定抵押权或质权，保证人是否免除保证责任的问题，最高人民法院的裁判见解并不一致。一种见解认为如果抵押权或质权没有设立，则不存在担保物权，保证人也不得主张在抵押权人或质权人放弃担保物权的范围内免责。例如，在“河南金石联科工程技术有限公司与中国建设银行股份有限公司周口分行等担保合同纠纷案”中，法院认为：“根据《物权法》第212条的规定，质权未能设立。本案不存在动产担保物权。”〔21〕最高人民法院（2018）最高法民申5669号民事裁定书。相反，在“黑龙江北大荒投资担保股份有限公司与黑龙江省建三江农垦七星粮油工贸有限责任公司担保合同纠纷案”中，最高人民法院则认为：“北大荒担保公司怠于行使质物交付请求权损害了保证人的顺位信赖利益，保证人应在质物优先受偿价值范围内免责。”〔22〕最高人民法院（2017）最高法民申925号民事裁定书。对此问题，日本和我国台湾地区的司法实务见解也不相同。日本判例普遍认为因债权人怠于设立担保权之登记或者存在设立质权的预约而因债权人的懈怠未能设立质权时，应认定债权人“放弃”担保。〔23〕参见［日］于保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，台湾五南图书有限公司1988年版，第371～372页。转引自孙鹏：《论保证与物的担保并存时之责任——兼析债权人担保维持义务之确立》，《月旦民商法》2007年第16期。我国台湾地区“最高法院”1953年台上字第416号民事判例认为：“‘民法’第751条关于债权人抛弃为其债权担保之物权者，保证人就债权人所抛弃权利之限度内免其责任之规定，所谓为其债权担保之物权，系指已具备物权之生效要件者而言，若欠缺物权之生效要件者，在物权法上既不得称之为其债权担保之物权，纵使债权人有不为主张或怠于行使之情形，亦无放弃之可言，保证人仍不得因此而于其限度内免除保证责任。”笔者认为，怠于行使抵押权或质权与放弃抵押权或质权是完全不同的两个问题。首先，从逻辑上看，必须是先设定抵押权，才能放弃抵押权，在抵押权未能设立的情形下，谈何放弃担保物权？其次，抵押权人放弃抵押权并不一定会影响保证人的顺位信赖利益。物保设定在先，而且保证人在有物保的前提下才同意承担保证责任的，抵押权人放弃物保，可能会影响保证人的顺位信赖利益。如果保证设立在先、物保设立在后，则不影响保证人的顺位信赖利益。另外，法官即使认为担保物权人怠于设定担保物权与放弃担保物权有相同的法律后果，免除保证人的保证责任，在判决中也应根据利益衡量原则扩大解释《物权法》第194条，才能达到保证人免除保证责任之效果。否则，仅仅从担保物权人怠于设立担保物权直接得出保证人免除保证责任之结论有判决不备理由之嫌。

（三）关于抵押权人的行为造成抵押物价值减少及毁损的认定

根据《担保法解释》的相关规定，债权人怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少、毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。〔24〕参见《担保法解释》第38条第3款。还有学者认为，抵押权人由于过失未“最优地利用物保”也构成放弃抵押权。〔25〕参见叶名怡：《混合担保中债权人过错对保证责任之影响》，《法商研究》2016年第4期。笔者不赞同上述观点。即使因抵押权人的行为造成抵押物的价值减少、毁损、灭失也并不意味着抵押权人放弃抵押权。在抵押物价值减少时，价值减少的抵押物上仍存在抵押权。因为抵押物的变形物及残余物仍为抵押权效力所及。在抵押物毁损、灭失时，抵押权在抵押物的代位物上继续存在。〔26〕所谓代位物是指因抵押物灭失而得受的损害赔偿金、保险金、政府所发征收费等补偿费。同前注〔18〕，王泽鉴书，第472页。我国《担保法》第58条和《担保法解释》第80条第1款承认抵押权的代位性。因此，基于抵押权人自身的行为导致抵押物的价值减少、毁损、灭失并不表明抵押权人放弃抵押权。

在抵押物价值减少时，抵押权人如果没有作出放弃抵押权的意思表示，并办理抵押权注销登记，抵押权在价值减少的抵押物上继续存在。抵押权人可以请求占有该残余物或动产，此时抵押权转化为质押权。即使抵押权人不请求占有该残余物或动产，其抵押权也不受影响。因为抵押权人行使抵押权，不以占有抵押物为必要。〔27〕我国台湾地区“民法”第862条之1第1款规定：“抵押物灭失之残余物，仍得为抵押权效力所及。抵押物之成分非依物之通常用法而分离成为独立之动产者，亦同。”第862条之1第2款规定：“前项情形，抵押权人得请求占有该残余物或动产，并依质权之规定，行使其权利。”所以，抵押物价值减少不能视为抵押权人放弃抵押权。综上所述，《担保法解释》第38条第3款的规定应加以修改。

当抵押物毁损、灭失时，如果抵押物有代位物，则抵押权在抵押物的代位物上继续存在。〔28〕我国台湾地区“最高法院”1970年台上字第313号民事判例认为：“ （抵押权、质权） 之债权，而其担保物之价值超过其债权额时，自毋庸行使撤销权以资保全，又担保物虽灭失，然有确实之赔偿义务人者，依照‘民法’第881条及第 899条之规定，该担保物权即移存于得受之赔偿金之上，而不失其存在，此即所谓担保物权之代物担保性，凡此各点，于处理撤销权事件时，不能不予注意。”关于抵押权人可针对抵押物的代位物行使的权利性质为何，学者的见解不同。日本学者认为其是担保物权延长，德国和瑞士的学者认为其是法定债权质权，我国台湾地区学者认为其是权利质权。〔29〕参见我国台湾地区“最高法院”2012年台上字第600号民事判决。笔者认为“权利质权说”值得赞同。在抵押物毁损、灭失后，抵押人享有损害赔偿请求权或其他请求权，抵押权人的抵押权转化为权利质权，此种权利是根据法律规定产生的。我国台湾地区“民法”第881条第2项规定：“抵押权人对于前项抵押人所得行使之赔偿或其他请求权有权利质权，其次序与原抵押权同。”我国《担保法》第58条和《担保法解释》第80条第1款承认抵押权的代位性，但没有规定抵押权应转化为权利质权，这是立法漏洞，《民法典物权编》应加以填补。

（四）抵押权放弃的限制

抵押权的放弃是指抵押权人使其物权绝对消灭的行为。抵押权人放弃抵押权是否应加以限制？对此，《德国民法典》规定权利废止需要经过第三人的同意。〔30〕《德国民法典》第876条规定：“土地上权利为第三人设定负担者，其设定负担权利之废止，应经该第三人同意。该项废止之权利属于其他土地之现在所有人所有，而其土地为第三人之权利设定负担者，应经该第三人之同意。但权利之废止不致影响该第三人之权利者，不在此限。”我国台湾地区“民法”第764条也规定权利放弃如果涉及第三人利益，必须经过第三人同意。〔31〕我国台湾地区“民法”第764条第1款规定：“物权除法律另有规定外，因抛弃而消灭。”同条第2款规定：“前项抛弃，第三人有以该物权为标的物之其他物权或于该物权有其他法律上之利益者，非经该第三人同意，不得为之。抛弃动产物权者，并应抛弃动产之占有。”抵押权人废止或放弃抵押权需要经过第三人的同意，其根源是禁止权利滥用的法律原则，即抵押权人不得以自己单独行为妨害他人的利益。〔32〕参见谢在全：《民法物权论》（上册·修订6版），台湾新学林出版股份有限公司2014年版，第106页。以物权为标的物而设定其他物权或于该物权有其他法律上之利益时，物权已经成为其他物权的客体，此时的权利被视为“物”，“物”灭失时物权消灭，对于第三人的影响非常重大，因此第三人有以该物权为标的物之其他物权或于该物权有其他法律上之利益者，必须征得其同意。例如，甲向乙借款100万元，将自己的房屋抵押给乙，并办理抵押权登记。后乙以自己的抵押权作为权利质押，向丙银行借款50万元。丙银行权利质押的标的物是乙的抵押权。倘若乙放弃自己的抵押权，丙银行的权利质权也将消灭，对丙银行的影响非常大。在这种情形下，乙放弃抵押权，必须经过丙银行同意。

我国《物权法》总则没有规定物权放弃限制的一般规则，其第194条第1款亦没有规定抵押权放弃的限制，这是立法漏洞，《民法典物权编》必须加以填补。《物权法》第194条第1款应相应修改为“抵押权因放弃而消灭，如果影响第三人的利益，非经该第三人同意，不得放弃”。

三、抵押权顺位放弃的认定及权利顺位

抵押权人放弃抵押权顺位，可能会影响其优先受偿的金额，但通常不影响抵押物所有权人和其他抵押权人的利益，因此无须经其同意。在抵押权人放弃抵押权后，后顺位的抵押权是采取顺位升进原则还是采取顺位固定原则，域外规定和实务做法也不同。

（一）抵押权人放弃抵押权顺位的认定

关于抵押权顺位放弃的效力，有观点认为，抵押权人放弃抵押权顺位的效力是绝对的，其效力可以及于所有后顺位的权利，其因放弃顺位而不得对任何其他物权人主张。〔33〕参见苏永钦：《物权堆叠的规范问题——建议修法明订以次序为轴心的堆叠原则》，载苏永钦：《寻找新民法》，台湾元照出版有限公司2008年版，第444页。另一种观点则认为，抵押权顺位放弃与顺位让与相同，仅具有相对的效力。〔34〕同前注〔11〕，谢在全书，第225页。我国台湾地区“民法”第870条之1第2款规定抵押权人放弃抵押权顺位应通知债务人、抵押人及共同抵押人，并未规定须征得其他抵押权人的同意。〔35〕我国台湾地区“民法”第870条之1第2款规定：“前项抵押权次序之让与或抛弃，非经登记，不生效力。并应于登记前，通知债务人、抵押人及共同抵押人。”我国《物权法》第194条第1款就抵押权顺位的放弃也并未规定须经过其他抵押权人的同意。有观点认为，无论是动产抵押权还是不动产抵押权，抵押权人放弃抵押权顺位，应有明确的意思表示，并办理登记才能发生抵押权消灭的法律后果。〔36〕动产抵押权顺位的放弃，属于无相对人的意思表示，按照我国《民法总则》第138条关于无相对人的意思表示自表示完成时生效的规定，自抵押权人作出放弃的意思表示起发生法律效力，以在抵押登记页上办理附记登记为对抗要件。对以登记为生效要件的不动产抵押权顺位的放弃若发生法律效力，不仅需要抵押权人作出放弃的意思表示，而且需要在登记簿的不动产抵押登记页上办理附记登记。参见崔建远：《物权编如何设计抵押权顺位规则》，《法学杂志》2017年第10期。在司法实务中，有法院判决认为，须征得其他抵押权人的同意，才能达到抵押权顺位放弃或变更的法律后果。例如，在“浙江平湖农村商业银行股份有限公司乍浦支行诉吴周君等撤销之诉案”中，法院认为：“根据《物权法》第194条第1款规定，抵押人与抵押权人可以约定放弃或变更抵押权顺位，但不得侵犯其他抵押权人的权利，实际上是要征得其他抵押权人的同意。”〔37〕浙江省嘉兴市中级人民法院（2016）浙04民终2099号民事判决书。笔者认为抵押权顺位的放弃无须经其他顺位抵押权人的同意。在采取顺位升进原则的情形下，前顺位的抵押权放弃后，后顺位的抵押权自动升进，这对后顺位的抵押权人有益无害，因此抵押权人放弃抵押权顺位无须其他抵押权人同意。在采取抵押权顺位固定原则的情形下，即使后顺位的抵押权不能升进，前顺位的抵押权人放弃抵押权，也不会对其利益造成影响。抵押权顺位的放弃使得所有后顺位权利雨露均沾，没有人受到不利。〔38〕同前注〔33〕，苏永钦文，第446页。

（二）抵押权顺位放弃后的权利顺位

在抵押权人放弃抵押权的顺位后，有顺位固定原则和顺位升进原则两种立法模式。顺位固定原则是指同一个不动产上有多个抵押权存在时，其顺位不仅根据登记时间的先后判断，而且在先顺位抵押权消灭时，后顺位抵押权固定于原顺位，并不升进。〔39〕《瑞士民法典》第841条第1项规定：“就以土地设定不同次序之数抵押权者，当一土地抵押权消灭时，后次序抵押权人不得请求递补其空位。”采取顺位固定原则存在的最大问题是当抵押权消灭时，后顺位抵押权原则上不升进，因此在所有人再次利用此一顺位前会出现所谓“担保缺口”，同一个不动产在登记簿上甚至可能出现数个缺口。〔40〕同前注〔33〕，苏永钦文，第440页。顺位升进原则是指在先顺位抵押权消灭时，后顺位抵押权当然升进。日本和我国台湾地区对抵押权是否采取顺位升进原则未作规定，学说及实务上认为应采取顺位升进原则。例如，有学者认为采取顺位升进原则具有以下优点：一是可以维持先后定序的一致性；二是符合无缝堆叠的原则，不会出现所有人再处分前的权利缺口；三是采取顺位升进原则比采取顺位固定原则更能促进抵押权的重复设定，符合物尽其用的原则。〔41〕同前注〔33〕，苏永钦文，第441页。我国《物权法》第194条第1款对抵押权顺位放弃后的权利顺位问题也未作规定。笔者赞同先顺位抵押权消灭后后顺位抵押权自动升进的通说。〔42〕民法上之抵押权不能脱离债权独立存在，债权消灭时，抵押权随之归于消灭。在先次序抵押权消灭时，后次序抵押权随之升进，乃当然之理。按不动产所有权之内容原系因有先次序抵押权而减缩，于该抵押权消灭时，抵押物所有权基于弹力性而恢复其内容，随之由后次序抵押权享有及支配，是后次序抵押权之升进次序，取得优先受偿权，据此观之，亦属必然，是亦无待于明文。参见谢在全：《抵押权次序升进原则与次序固定原则》，《台湾法学杂志》2002年第7期。《民法典物权编》不应采取抵押权顺位固定主义，而应采取抵押权顺位升进主义，但应尽量克服顺位升进主义所滋生的弊端。〔43〕参见陈祥健：《抵押权次序立法例的多视角评判及其选择》，《法学杂志》2006年第1期。另外，我国司法实务也采取抵押权顺位放弃后后顺位抵押权升进的原则。〔44〕参见王全弟、盛宏观：《抵押权顺位升进主义与固定主义之选择 》，《法学》2008年第4期。虽然德国法采纳了抵押权顺位固定主义，但相较于《德国民法典》制定之时，其贯彻度已经大为降低。〔45〕参见［日］岛山泰志：《顺位升进主义与顺位固定主义的立法论分析》，张尧译，载董学立主编：《担保法理论与实践》，中国法制出版社2018年版，第32页。因此，我国《物权法》第194条第1款“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位”之规定应修改为“抵押权人放弃抵押权顺位的，后顺位的抵押权自动升进”。

（三）后顺位抵押权人涂销登记请求权的行使

在采取抵押权顺位升进原则的情形下，先顺位抵押权除斥期间已经届满，但抵押权人却没有申请涂销抵押权登记，后顺位的抵押权人可否以该抵押权已经消灭为由请求涂销先顺位的抵押权登记？有观点认为，在先顺位抵押权消灭后，即使其除斥期间届满，后顺位的抵押权人也不能要求涂销先顺位的抵押权。〔46〕后次序抵押权人偶然享有之反射利益，此种反射利益之后次序抵押权人，其立场与因时间经过而免除义务之直接利害关系人不同，亦非因除斥期间被担保债权罹于时效致抵押权消灭时，直接受有利益之当事人，故不宜使其得援用抵押人之该情势而迳行请求涂销。参见陈洸岳：《后次序抵押权人请求涂销先次序抵押权之可否》，《月旦法学教室》第35期。相反的观点则认为，根据《德国民法典》第1179a条的规定，即使没有事先合意，后顺位的抵押权人也享有请求涂销先顺位抵押权的权利（即法定涂销请求权），而且即使此种请求权未经预告登记，也与经过登记的此种权利具有同一效果。〔47〕同前注〔45〕，岛山泰志文，第31页。笔者认为，抵押权人在放弃抵押权顺位后还必须办理抵押权顺位涂销登记，才能发生抵押权顺位放弃的后果。在抵押权因除斥期间届满或者先顺位抵押权人放弃抵押权顺位后，如果不允许后顺位的抵押权人申请涂销先顺位抵押权，则后顺位的抵押权人将无法真正获得抵押权顺位升进的利益，也无法真正行使抵押权。

四、抵押权顺位变更的认定及效力

关于抵押权顺位的变更主体，在理论上是存在争议的。我国《物权法》第194条第1款规定抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位。另外，抵押权顺位的变更与抵押权顺位的放弃不同，如果影响其他顺位抵押权人的利益须经其同意。有观点认为，仅规定抵押权人和抵押人之间可以变更抵押权顺位，没有规定抵押权人之间可以变更抵押权顺位，此为立法漏洞，《民法典物权编》应加以填补。〔48〕《物权法》第194条第1款规定了抵押权人和抵押人之间协议变更抵押权顺位，未规定抵押权人之间协议变更抵押权顺位，不尽妥当。宜按照抵押权顺位变更的规范意旨对该条款予以目的性扩张，补充各抵押权人之间成立顺位变更的合同这一要件。因而，《民法典物权编》应当全面设计，不再出现法律漏洞。同前注〔36〕，崔建远文。笔者认为上述规定不是立法漏洞，而是立法错误。抵押权顺位的变更应该是抵押权人之间的协议，而非抵押权人与抵押人之间的协议。抵押权的顺位在性质上是一种利益，也称为“顺位权”，只有抵押权人才能享有，并在此基础上交换彼此的利益。〔49〕我国台湾地区“内政部”1985年台内地字第328996号函规定：“查抵押权为财产权，其次序（或称顺位）之让与，性质上属财产权之处分。‘民法’虽无抵押权次序让与之规定，但为解决抵押权人让与其抵押权次序之实际需要，有关抵押权次序让与登记之申请，地政机关应予受理。”抵押权顺位之变更系指同一抵押人之数抵押权人，将其抵押权之顺位互为交换。〔50〕同前注〔11〕，谢在全书，第226页。因此，《物权法》第194条第1款“抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容”之规定应修改为“抵押权人之间可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容”。

值得注意的是，对我国《物权法》第194条第1款中“抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响”的文义解释存在两种不同的观点。一种观点认为，“不得对其他抵押权人产生不利影响”是指抵押权顺位的变更若未经其他抵押权人的书面同意，则该变更不发生绝对的效力，仅在变更顺位的各抵押权人之间发生效力，其他抵押权人不受其约束，这相当于抵押权顺位的相对抛弃。〔51〕参见王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第472页。另一种观点认为，只有经过其他抵押权人的书面同意，抵押权顺位的变更才发生绝对的效力，约束全体抵押权人。〔52〕同前注〔36〕，崔建远文。《日本民法典》明确规定，抵押权顺位的变更，应根据抵押权人的合意为之，但如果有利害关系人时应经其同意，才能发生抵押权顺位变更的法律后果。〔53〕《日本民法典》第373条规定：“抵押权之顺位，得依各抵押权人之合意变更之。但如有利害关系人时，应经其承认。前项之顺位变更，非经登记，不生其效力。”笔者认为，抵押权顺位的变更是抵押权人意思自治的结果，但是如果有其他利害关系人存在，则必须经过其同意，否则不能发生抵押权顺位变更的效力。因为抵押权顺位的变更与抵押权顺位的放弃所产生的法律后果并不相同。〔54〕抵押权次序的变更足生绝对之效力，此与抵押权次序之抛弃与让与仅生相对之效力者不同。也即次序之变更不仅对合意之各个抵押权当事人以及同意之各利害关系人发生效力，而且对其他有关之人亦发生效力。同前注〔11〕，谢在全书，第227页。因此，抵押权顺位的放弃和让与，无论是特定后顺位的抵押权人还是全体后顺位的抵押权人，都无须经过其他抵押权人同意。但是，抵押权顺位的变更必须经所有受影响的抵押权人同意。例如，乙、丙、丁的抵押权设定在甲的抵押物上，乙的抵押权是第一顺位，担保100万元的债权；丙的抵押权是第二顺位，担保200万元的债权；丁的抵押权是第三顺位，担保300万元的债权。如果乙和丁协议变更抵押权的顺位，乙的抵押权为第三顺位，丁的抵押权为第一顺位。如果甲的抵押物拍卖所得共计为300万元，则丙的债权无法实现。在这种情形下，乙和丁变更抵押权顺位则须经丙同意。因为抵押权顺位的变更足以影响丙的权利，尤其是其债权受偿金额。另外，抵押权顺位的变更如果影响第三人的利益，还须经其他利害关系人同意。〔55〕抵押权次序变更足以影响次序变更抵押权所担保债权之质权人（抵押权所担保之债权，经设定质权于质权人）、扣押该担保债权之债权人、次序变更抵押权之次序受让人、次序抛弃利益人等利害关系人之权利，故次序之变更须经此等利害关系人之同意。至债务人、抵押人等之权利不受影响，故非利害关系人不以得其同意为必要。同前注〔11〕，谢在全书，第227页。相反，如果抵押权人变更抵押权顺位不影响其他抵押权人的利益，则无须经其他抵押权人同意。例如，乙、丙、丁在甲的抵押物上设定三个抵押权。其中乙的抵押权是第一顺位，担保100万元的债权；丙的抵押权是第二顺位，担保200万元的债权；丁的抵押权是第三顺位，担保100万元的债权。乙和丁协议变更抵押权顺位，乙的抵押权为第三顺位，丁的抵押权为第一顺位。如果甲的抵押物拍卖所得共计为300万元，丁可以获得100万元的清偿，丙可以获得200万元的清偿。此时，乙和丁变更抵押权顺位则无须征得丙的同意。因此，《物权法》第194条第1款“抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响”之规定应修改为“抵押权人可以协议变更抵押权顺位，但如果影响其他抵押权人或其利害关系人时，应经其同意。抵押权顺位变更，非经登记，不发生抵押权顺位变更的效力”。

五、抵押权及其顺位放弃后的责任承担

在抵押权人放弃物保的优先受偿权后，其他担保人免除担保责任被限定于“债务人以自己的财产设定抵押”并不合理。我国《民法典物权编》就此应加以修改，并承认混合担保人之间的追偿权。

（一）债务人以自己财产设定抵押的限定

我国《物权法》第194条第2款规定，只有在债务人以自己的财产设定物的担保，债权人放弃物保时，其他担保人才在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。以第三人的财产设定物的担保，即使债权人放弃该物的担保，对其他担保人承担担保责任亦不产生影响，不管债权人是否放弃该物的担保，其他担保权人均应依债权人的请求承担约定的担保责任。〔56〕同前注〔17〕，高圣平文。相关司法裁判遵循这一规定。例如，在“秦克飞等诉安徽肥西农村商业银行股份有限公司等金融借款合同纠纷案”中，法院认为：“本案并没有债务人润汇公司以自己的财产设定抵押的情形，本案是第三人提供的物的担保情形，因债权人与抵押人未明确约定抵押担保的顺序，债权人是否放弃佳元公司提供抵押的抵押权，不影响本案上诉人应承担的抵押担保责任。”〔57〕安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民终6185号民事判决书。我国《物权法》第194条第2款仅就“债务人以自己的财产设定抵押，其他担保人免除担保责任”作出规定，而未涉及以物上保证人财产设定抵押的情形，是因为我国民法没有物上保证人间可以相互追偿或行使承受权的规定，而我国台湾地区对此作出规定。〔58〕我国台湾地区“民法”第875条之4第1款规定：“为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权者，在各抵押物分别拍卖时，适用下列规定：一、经拍卖之抵押物为债务人以外之第三人所有，而抵押权人就该抵押物卖得价金受偿之债权额超过其分担额时，该抵押物所有人就超过分担额之范围内，得请求其余未拍卖之其他第三人偿还其供担保抵押物应分担之部分，并对该第三人之抵押物，以其分担额为限，承受抵押权人之权利。但不得有害于该抵押权人之利益……”在物保和人保同时存在的混合担保情形，我国民法也无物上保证人与保证人可以相互追偿的规定，而我国台湾地区“民法”第879条和第749条对此作出规定。〔59〕我国台湾地区“民法”第879条第1款规定：“为债务人设定抵押权之第三人，代为清偿债务，或因抵押权人实行抵押权致失抵押物之所有权时，该第三人于其清偿之限度内，承受债权人对于债务人之债权。但不得有害于债权人之利益。”同条第2款规定：“债务人如有保证人时，保证人应分担之部分，依保证人应负之履行责任与抵押物之价值或限定之金额比例定之。抵押物之担保债权额少于抵押物之价值者，应以该债权额为准。”同条第3款规定：“前项情形，抵押人就超过其分担额之范围，得请求保证人偿还其应分担部分。”第 749 条规定：“保证人向债权人为清偿后，于其清偿之限度内，承受债权人对于主债务人之债权。但不得有害于债权人之利益。”我国《民法典物权编》就此是否要扩大到物上保证人提供财产设定抵押权，这取决于其是否承认物上保证人之间以及混合担保人之间的追偿权。《民法典物权编（草案）》（室内稿）第181条曾规定：“第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，也有权依照担保比例向其他担保人追偿。”但《民法典物权编（草案）》（二次审议稿）第183条又否定了上述规定。笔者认为《民法典物权编（草案）》（室内稿）的上述规定值得赞同，应承认物上保证人之间以及物上保证人和保证人之间的追偿权。〔60〕同前注〔17〕，高圣平文；黄忠：《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开——〈物权法〉第176条的解释论》，《中外法学》2015年第4期。因此《民法典物权编》相关条文不应再限定于“债务人以自己的财产设定抵押”，兹举例说明如下。

甲欠乙100万元，甲、丙、丁分别提供价值同样为100万元的抵押物作担保，且均为第一顺位。乙和甲、丙、丁约定，乙可以自由选择对甲、丙、丁的财产行使抵押权。《物权法》第176条是否承认物上保证人之间的追偿权，会导致乙放弃在债务人或第三人财产上设定的抵押权所产生的法律后果完全不同，分别说明如下。第一种情形是抵押权人乙放弃对债务人甲的抵押权，根据《物权法》第176条和第194条第2款的规定，抵押权人免除债务人财产所设定的担保，则其他担保人免除担保责任，即丙和丁的抵押权消灭。〔61〕根据我国《物权法》第176条的规定，如果没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，则债权人必须先对债务人提供抵押的财产行使抵押权。第二种情形是如果将《物权法》第176条解释为不承认物上保证人之间的追偿权，在这种情形下，乙放弃对丙的抵押权。根据《物权法》第194条第2款“债务人以自己的财产设定抵押”的规定，则乙对丁的抵押权不消灭。在乙对丁的财产行使抵押权后，如果丁不得对丙追偿，丁只能对债务人甲追偿。在这种情形下，不修改《物权法》第194条第2款“债务人以自己的财产设定抵押”的规定，并不会有体系上的立法矛盾。第三种情形是如果将《物权法》第176条解释为承认物上保证人之间的追偿权，乙放弃对物上保证人丙的抵押权，根据《物权法》第194条第2款“债务人以自己的财产设定抵押”的规定，则乙对丁的抵押权不消灭，丁可以对丙追偿。此时丙的抵押权已消灭，丁的债权成为没有抵押权担保的债权。原本应由丙和丁共同担保变成由丁单独承担担保责任。因此，《物权法》第194条第2款“债务人以自己的财产设定抵押”的规定必须修改，即债权人放弃以第三人财产设定的抵押权，其他担保人的担保责任也应免除，否则会产生立法体系上的矛盾。

如果《民法典物权编》坚持“以债务人的财产设定抵押”的立场，不包括第三人提供财产抵押的情形，会导致在第三人提供物保的情形下，债权人放弃第三人提供的物保，而其他担保人的担保责任不能免除，这无疑会加大其他物保人或者保证人的责任。《物权法》第176条既已采取人的担保责任与物的担保责任平等的立法模式，如否定保证人与物上保证人之间的内部追偿权，又将债权人放弃物的担保所生其他担保人免责后果限缩于债务人提供的物的担保，使得该条自相矛盾，破坏了理论整体统一性。〔62〕参见孙毅：《混合共同担保法律问题之思考》，《月旦民商法》第24期。

（二）其他担保人免除担保责任的明确

关于债权人放弃债务人提供的物保，担保人在何种范围内免除担保责任的问题，各国或地区规定的免责范围不尽相同：《德国民法典》规定的是担保人可请求偿还的限度内；《意大利民法典》规定的是可代位的范围内；法国法规定的是以“债权人的行为而致使其不能行使本可经代位途径向其转移的权利为限”；我国台湾地区“民法”规定的是“保证人就债权人所放弃权利之限度内免其责任”，〔63〕参见《德国民法典》第776条；《意大利民法典》第1955条；法国最高法院第一民事庭1994年5月9日判例，罗结珍译：《法国民法典》下册，法律出版社2005年版，第1488页。转引自上注，孙毅文。我国《物权法》第194条第2款规定的是“其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”。上述规定在司法裁判中导致了分歧。

第一种裁判见解认为，债权人放弃债务人提供的物保，其他担保人丧失抵押权顺位利益。例如，在“海口明光大酒店有限公司、海口农村商业银行股份有限公司龙昆支行金融借款合同纠纷案”中，法院认为：“在债务人应先以自己提供的物的担保承担担保责任的情形下，抵押权人放弃债务人自己提供的物的担保，将使其他担保人丧失抵押权顺位利益，故其他担保人在抵押权人放弃优先受偿权益范围内免除担保责任。”〔64〕同前注〔3〕。笔者不赞同此种观点，其他担保人丧失的不是抵押权的顺位利益，而是物保和人保的“顺位利益”。抵押权的顺位利益是指同一个抵押物上多个抵押权之间的顺位利益。

第二种裁判见解认为，其他担保人在债权人放弃抵押担保物价值的范围内免除担保责任。例如，在“内蒙古陕坝农村商业银行股份有限公司诉陈宏磊等借款合同纠纷案”中，法院认为：“陈宏磊、王丽凤在陕坝农商行放弃抵押担保物价值范围内免除担保责任，故其要求拍卖、变卖或折价陈宏磊、王丽凤提供的抵押物优先受偿的诉讼请求，不予支持。”〔65〕同前注〔4〕。这种观点不值赞同，不应在债权人放弃担保物价值的范围内免除保证人的责任。因为担保物的价值与担保物担保的债权金额是不同的。只有在担保物的价值与担保物所担保的债权额相等的情形，才能根据担保物的价值判断其他担保人免除担保责任的范围。当担保物价值大于担保物所担保的债权额或者小于担保物所担保的债权额时，都不能根据担保物价值判断其他担保人免除担保责任的范围。例如，在“温州银行股份有限公司等诉鲜八里集团有限公司等金融借款合同纠纷案”中，法院认为：“鲜八里公司在2010年12月10日至2012年12月9日期间，最高额抵押担保的最高限额为53328000元，即温州银行在拍卖、变卖两处抵押物所得价款合计在最高债权额53328000元的范围内享有优先受偿权。在此期间，鲜八里公司未结清债务总额为20000000元，远小于上述最高抵押债权额53328000元。”〔66〕同前注〔5〕。上述判决结果是错误的。在该案中，抵押物的价值是远远大于保证人所承担保证责任的范围的。如果保证人在债权人放弃抵押担保物价值的范围内免除担保责任，则保证人的保证责任将完全免除，因为法院认定保证人承担最高额保证的责任在1000万元以内。所以，法院认为“其他担保人在债权人放弃抵押担保物价值范围内免除担保责任”的观点并非正确。

第三种裁判见解认为，其他担保人应根据债权人放弃优先受偿的债权占债权总额的一定比例免除担保责任。例如，在“温州银行股份有限公司等诉鲜八里集团有限公司等金融借款合同纠纷案”中，法院认为：“银行放弃了优先受偿的债权为1500万元，占未受清偿的债务的比例为3/4，因此保证人也应在最高额保证责任1000万元范围内免除3/4的保证责任，保证人只需要承担1/4的保证责任，即以承担250万元为限。”〔67〕同前注〔5〕。笔者赞同此观点，这是合理计算债权人放弃债务人提供的物保后，保证人免除保证责任的一种方法。这个判决结果符合“其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”的立法含义，抵押权人丧失优先受偿的权益是指债权人放弃优先受偿债权的金额。我国台湾地区“最高法院”2012年台上字第600号民事判决也采相同观点。〔68〕我国台湾地区“最高法院”2012年台上字第600号民事判决认为：“土地银行在系争借款债权尚未获偿之前，有行使担保物权即该保险金权利质权取偿之权利，竟抛弃不行使，以1800万元与保险公司和解，堪认土地银行业已抛弃为其债权担保之物权，依‘民法’第751条之规定，系争借款之连带保证人，即杨某在土地银行抛弃其权利之限度内，免其责任。”连带保证人杨某扣除已经清偿的1800万元，仅积欠土地银行约1950万元，低于土地银行抛弃保险金权利质权2300万元，杨某自得主张就土地银行所抛弃担保物权金额的2300万元限度内，毋庸再就借款负连带保证责任。如果债务人重新设定抵押权，并且重新设定的抵押权可以保证保证人的追偿权及承受权，保证人的保证责任就不能免除。例如，如果原来的抵押权担保2000万元（抵押物价值也大于此数额）的债权，而重新设定的抵押权担保债权的金额大于2000万元。保证人在承担保证责任后，可以承受债权人的债权，并且能够行使追偿权，则保证人的保证责任不能免除。〔69〕此为谢在全老师的观点。笔者认为，我国《物权法》第194条第2款没有区分物上保证人和保证人，没有区分“免除担保责任”的法律后果不同，是导致裁判分歧的重要原因之一。“其他担保人”包括物上保证人和保证人。“物保”与“人保”不同，“物保”包括抵押权、质押权等，仅以担保物为限承担物之有限责任，而“人保”是以其全部财产承担无限责任。〔70〕参见高点法学研究室：《学习式六法》，台湾高点文化事业有限公司2007年版，第249页。我国台湾地区“民法”对此分两个条文规定保证人和物上保证人免除保证责任。其第870条之1第4款规定：“调整优先受偿分配额时，其次序在先之抵押权所担保之债权，如有第三人之不动产为同一债权之担保者，在因调整后增加负担之限度内，以该不动产为目标物之抵押权消灭。但经该第三人同意者，不在此限。”其第870条之2规定：“调整可优先受偿分配额时，其次序在先之抵押权所担保之债权有保证人者，于因调整后所失优先受偿之利益限度内，保证人免其责任。但经该保证人同意调整者，不在此限。”从上述规定可知，在抵押权人丧失优先受偿利益后，如果增加第三人的责任，在调整后增加负担的限度内，第三人提供财产设定的抵押权消灭。如果是保证人，则保证人免除保证责任。上述规定值得借鉴。我国《物权法》第194条第2款应修改为：“第三人和债务人的财产共同设定抵押的，抵押权人放弃物保的优先受偿权，在债权人丧失债权优先受偿权益的范围内，在第三人财产上设定的抵押权消灭，但第三人同意继续承担担保责任的除外。债务人提供财产设定抵押和保证并存的，在抵押权人丧失债权优先受偿权益的范围内，保证人免除责任，但该保证人同意继续承担担保责任的除外。”

另外，我国《物权法》第194条第2款“抵押权人丧失优先受偿权益”之规定的含义也不明确。“优先受偿权益”是指抵押权人丧失设定了担保物权的债权金额。抵押权人放弃设定担保的债权金额就是保证人免除保证责任的范围。担保物权系担保主债务之全部者，债权人放弃其担保物权时，保证人得免全部之保证责任，其担保物权系担保主债务之一部者，债权人放弃其担保物权时，保证人得免一部之保证责任。〔71〕参见陈忠五：《新秀林分科六法》（民法），台湾新学林出版股份有限公司2018年版，第B-1013页。认为在抵押物价值或者保证人提供可供执行财产的价值范围内免除保证责任的观点实不可取，理由不再重述。〔72〕我国《民法典合同编（草案）》（二次审议稿）第488条规定：“一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内免除保证责任。”这一观点是错误的。在债权人放弃为其债权担保之物权的情形，保证人所得免责的范围限缩在物上保证人应分担部分之限度内较为公允，不但符合人保与物保因免除而放弃联动影响之整体规范的对称性，也较能贯彻法律上价值判断的一致性。〔73〕参见曾品杰：《担保法之实务发展——以物保与人保平等说为中心》，载台湾地区民法研究基金会编：《物权与民事法新思维》，台湾元照出版有限公司2014年版，第406页。因此，我国《物权法》第194条第2款“其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”的规定应修改为“其他担保人在抵押权人丧失债权优先受偿权益的范围内免除担保责任”。

（三）其他担保人承诺继续承担担保责任的判断

在抵押权人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权顺位后，有可能会加重其他担保人的责任，如果其他担保人承诺继续承担担保责任，则其担保责任不免除。这样规定的目的是避免其他担保人承担过重的担保责任。关于“其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的认定在司法裁判中导致了分歧。

第一种裁判见解认为如果当事人在保证合同中作出“无论债权是否有其他担保，包括但不限于保证、抵押，债权人均首先要求本合同的保证人在其担保范围内承担保证责任”的约定，这样的约定不属于《物权法》第194条第2款规定的“其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的情形，保证人可以免除保证责任。例如，在“山东鑫海投资有限公司与山东三威置业有限公司、山东大地房地产开发有限公司等合同纠纷案”中，法院认为：“约定不属于《物权法》第194条规定的‘但其他担保人承诺仍然提供担保的除外’的情形。三威公司、大地公司亦有理由根据《物权法》第194条规定免除保证责任。”〔74〕同前注〔6〕。笔者认为这种观点是错误的。当事人关于“无论债权是否有其他担保，包括但不限于保证、抵押，债权人均首先要求本合同的保证人在其担保范围内承担保证责任”的约定是针对《物权法》第176条关于混合担保人承担担保责任顺位的规定。在混合担保的情形下如果有这样的约定，即使有债务人或者第三人提供物的担保，债权人也可以直接要求保证人承担保证责任。但从上述约定不能得出保证人同意的内容是《物权法》第194条第2款规定的内容。因为《物权法》第176条与第194条第2款所规定的内容和法律后果完全不同。《物权法》第176条规定的是混合担保情形下保证人的顺位利益，而《物权法》第194条第2款规定的是债权人放弃物保后保证人继续承担保证责任。笔者认为只有在双方当事人明确约定抵押权人放弃物保后，保证人继续承担保证责任的情形下，保证人才继续承担保证责任。例如，在“中国农业银行股份有限公司高邮市支行与宗军、张留宏等金融借款合同纠纷案”中，法院认为：“原被告在借款合同和保证合同中明确约定当贷款人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更该抵押权时，保证人承诺仍然按照合同约定承担连带保证责任。”〔75〕江苏省高邮市人民法院（2015）邮商初字第00355号民事判决书。又如，在“吉安市青原区金石道小额贷款有限公司与江西赣鄱置业有限公司、江西名骏置业有限责任公司等借款合同纠纷案”中，法院认为：“债权人放弃该担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人同意继续按本合同约定为主合同项下债权提供连带责任保证。”〔76〕最高人民法院（2014）民二终字第191号民事判决书。

第二种裁判见解认为如果当事人约定保证人应无条件地向债权人立即偿还债务人应偿还的全部款项，该约定属于《物权法》第194条规定的“其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的情形，保证人不能免除保证责任。例如，在“温州银行股份有限公司丽水分行与潘国新、潘美秀保证合同纠纷案”中，法院认为：“保证人应无条件地向债权人立即偿还债务人应偿还的全部款项。应认定该约定是‘其他担保人承诺仍然提供担保’的除外情形。”〔77〕同前注〔7〕。笔者赞同此种观点。“保证人无条件”承担保证责任是双方当事人意思自治的结果，这表明在任何情形下，保证人都承担保证责任。可以将其解释为以下内容：第一，当物保和人保并存时，债权人有权要求保证人先承担保证责任，即保证人放弃了自己的顺位利益；第二，当债权人放弃在债务人财产上设定的抵押权时，保证人承诺继续承担保证责任。此时，保证人放弃的是物保和人保联动的利益，即在债权人放弃抵押权人的物保之后，保证人继续承担保证责任。

第三种裁判见解认为，在物的抵押担保与人的保证同时存在的情况下，债权人行使权利顺位的约定与放弃抵押权属于不同的法律关系。例如，在“中国建设银行股份有限公司温州鹿城支行与温州市新科自动化仪表有限公司、温州三杉光学有限公司等金融借款合同纠纷案”中，法院认为：“约定系关于物的抵押担保与人的保证同时存在情况下建设银行有权直接要求保证人承担责任，但并未约定建设银行放弃抵押权时仍有其他担保人承担担保责任。且合同关于物的抵押担保与人的保证同时存在情况下债权人行使权利顺序的约定与放弃抵押权属于不同的法律关系。”〔78〕同前注〔8〕。笔者认为，在混合担保的情形下，当事人关于债权人行使权利顺位的约定和放弃抵押权确实是不同的问题。这样的“约定”是“不同的法律事实”，而非“不同的法律关系”。该案的判决结果是正确的，但判决的理由存在瑕疵。

综上所述，当事人在保证合同中约定“无论债权是否有其他担保，包括但不限于保证、抵押，债权人均首先要求本合同的保证人在其担保范围内承担保证责任”，不能认为这样的约定适用《物权法》第194条第2款“其他担保人承诺仍然提供担保的除外”之规定从而得出保证人继续承担保证责任的结论。只有当事人作出“当债权人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更该抵押权时，保证人承诺仍然按照合同约定承担保证责任”的约定，才符合《物权法》第194条第2款“其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的立法意旨。

六、结语

我国《物权法》第194条第1款的规定在司法实务中产生了分歧，应加以修改。抵押权人放弃抵押权必须作出明确的意思表示，并办理抵押权注销登记，才能产生抵押权放弃的法律效果，不能采取推定同意的方式认定抵押权人放弃抵押权。在抵押物价值减少时，抵押权人如果没有作出放弃抵押权的意思表示，并办理抵押权注销登记，抵押权在价值减少的抵押物上继续存在。抵押权人可以请求占有该残余物或动产，此时抵押权转化为质押权。当抵押物毁损、灭失时，如果抵押物有代位物，则抵押权转化为权利质权。另外，由于抵押权人怠于设立抵押权，应根据利益衡量原则扩大解释《物权法》第194条，才能达到与放弃抵押权相同的法律效果。

我国《物权法》总则没有规定物权放弃限制的一般规则，其第194条第1款亦没有规定抵押权放弃的限制，这是立法漏洞，《民法典物权编》应加以填补。抵押权人放弃抵押权，如果影响第三人的利益，须经第三人同意。抵押权人放弃抵押权顺位，对后顺位的抵押权应采取顺位升进原则。抵押权人放弃抵押权顺位，无须经过其他抵押权人或其利害关系人同意。但抵押权顺位的变更如果影响其他抵押权人或其利害关系人的权利，则必须经过其他抵押权人或其利害关系人的同意，并办理抵押权顺位变更登记，才能发生抵押权顺位变更的法律效果。此外，《物权法》第194条第2款“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”之规定在司法裁判中也产生了诸多争议，应加以修改。首先，其他担保人免除担保责任，不应限定在“债务人以自己的财产设定抵押”的范围内，如果以第三人提供的财产抵押，当抵押权人放弃对某个第三人提供物保的财产的抵押权或抵押权顺位，或者变更抵押权顺位，而其他担保人的担保责任不能免除时，这无疑会加大其他物保人或者保证人的责任。其次，“其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”的含义不明，应加以修改。“其他担保人”应包括物上保证人和保证人，“免除担保责任”包括物上保证人的抵押权消灭和保证责任消灭两种不同的情形，应分别加以规定。“抵押权人丧失优先受偿权益”是指抵押权人丧失了设定抵押权的债权金额。不能根据抵押物的价值判断保证人免除保证责任的范围。“其他担保人承诺仍然提供担保的除外”也应分别加以规定。

综上所述，若《物权法》第176条承认混合担保人之间的追偿权，则《物权法》 第194条第1款应作如下修改：“抵押权因放弃而消灭，如果影响第三人的利益，非经该第三人同意，不得放弃。抵押权人放弃抵押权顺位的，后顺位的抵押权自动升进。抵押权人可以协议变更抵押权顺位，但如果影响其他抵押权人或其利害关系人时，应经其同意。抵押权顺位变更，非经登记，不发生抵押权顺位变更的效力。”该条第2款应作如下修改：“第三人和债务人的财产共同设定抵押的，抵押权人放弃物保的优先受偿权，在债权人丧失债权优先受偿权益的范围内，在第三人财产上设定的抵押权消灭，但第三人同意继续承担担保责任的除外。债务人提供财产设定抵押和保证并存的，在抵押权人丧失债权优先受偿权益的范围内，保证人免除责任，但该保证人同意继续承担担保责任的除外。”