民法一般人格权的创设技术与规范构造

●刘召成

我国《民法总则》第109条关于自然人的“人身自由”和“人格尊严”受法律保护的规定在立法上创设了对人格利益予以全面私法保护的途径，具有重大意义。其具体界定则采用了与我国《宪法》第37条和第38条的核心内容基本一致的表述。立法机关也明确表示，其立法依据为我国《宪法》第37条和第38条。〔1〕参见李适时：《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明——2016年6月27日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上》，载沈德咏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》上册，人民法院出版社2017年版，第57页；石宏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第257页。这样的立法创制带来了诸如“人身自由”“人格尊严”的内涵及规范构造在宪法与民法上如何区分，宪法上的人身自由和人格尊严如何转化为《民法总则》第109条的规范内容，该第109条如何以人身自由和人格尊严为基础展开规范化构造等疑难问题，需要予以研究。

一、《民法总则》第109条对民法一般人格权的创设

对于我国《民法总则》第109条有关人身自由和人格尊严保护规定的解读，学界存在一定的分歧。主流观点认为，《民法总则》第109条关于人身自由和人格尊严保护的规定与传统学说关于民法一般人格权的界定基本一致，是立法上对民法一般人格权的承认，而第110条则是对具体人格权的列举性规定，两者相结合形成“一般人格权+具体人格权”的民法人格权体系构造。〔2〕参见梁慧星：《民法总则讲义》，法律出版社2018年版，第97页；张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第215页；杨立新主编：《中华人民共和国民法总则要义与案例解读》，中国法制出版社2017年版，第404页；陈甦主编：《民法总则评注》下册，法律出版社2017年版，第750页；王利明：《论我国〈民法总则〉的颁行与民法典人格权编的设立》，《政治与法律》2017年第8期。少数观点则认为，《民法总则》第109条是民法上人格利益保护的一般条款而非民法一般人格权规定，其与第110条相结合构成了“人格利益保护一般条款+具体人格权保护”的体系模式。〔3〕参见叶金强：《〈民法总则〉“民事权利章”的得与失》，《中外法学》2017年第3期；尹志强：《论人格权一般保护之民法实现——兼评〈中华人民共和国民法总则〉第109条》，《新疆社会科学》2017年第4期；尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2018年版，第294页。两种观点的差异在于是将《民法总则》第109条定性为民事权利还是将其定性为一般条款。

究其本质，我国《民法总则》第109条在形式上是一般条款，在功能上创设了民法一般人格权，两者并不矛盾。《民法总则》第109条与民法一般人格权之间的关系类似于请求权基础与请求权之间的关系。虽然学界存在反对一般人格权的声音，但笔者认为对一般人格权仍应予以坚持，理由如下。

其一，从法典体系安排来看，《民法总则》第109条居于“民事权利”章，该章所规定的均为民法上的权利，该第109条所规定和创设的自然也是民事权利，即民法一般人格权。

其二，认为《民法总则》第109条作为人格利益保护一般条款的观点与认为其作为一般人格权的观点之差异其实在于一般条款与权利的区别。一般条款是指缺乏便利于个案涵摄的确定而明确的构成要件，仅由抽象而宽泛的要件所构成，需要予以进一步填充或具体化的不确定的法律规范。〔4〕Vgl.G.Hohloch,Erman BGB Kommentar,Aschendorff Rechtsverlag,2004,§ 242,S.647.民事权利则为法律规范的主观化表达，其为权利人设定可自主决定的自由领域，并赋予其意志在该领域的管领力，这是法律规范所不具备的。

《民法总则》第109条首先自然是法律规范，人身自由和人格尊严的表述具有高度的抽象性和不确定性，因而确为一般条款，但又不同于侵权损害赔偿或诚实信用等单纯的一般条款，属于具有权益创设功能的一般条款。其中的人身自由和人格尊严赋予当事人对其人格领域予以自我发展和自主决定的能力（后文详述），利益之实现端赖当事人的意思与决定。而单纯的一般条款并不具有此等划定特定领域并委之于当事人管领的权益创设功能。我国《民法典人格权编（草案）》（三次审议稿）第774条第2款“除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”的规定也表明人身自由和人格尊严并非仅为一般条款，而是创设了“人格权益”。因此，《民法总则》第109条虽然在形式上为一般条款，但其创设的却是一般人格权，基于该权利的包容性与不确定性，因而属于具有如同一般条款般范围的民事权利，为一种过渡性权利。

其三，民法一般人格权之创设并非是为了专门克服德国式三个小一般条款的侵权法结构的缺陷。瑞士法虽然采用以损害为起点的大侵权法一般条款，〔5〕Vgl.Rudolf Gmür,Das schweizerische Zivilgesetzbuch verglichen mit deutschen bürgerlichen Gesetzbuch,Stämpfli Verlag,1965,S.55.但仍然承认民法一般人格权即为例证。民法一般人格权创设之根本动因，其实在于对一般人格利益予以“规范化”构建，弥补由具体人格权数量有限且不能快速生成所导致的一般人格利益在“规范构建”上的不足。对此，德国联邦宪法法院的观点可资佐证：“私法上一般人格权的权利形态旨在对承认个别人格权后仍然留存且日益凸显的人格保护上之规范漏洞予以填补。”〔6〕BVerfG,NJW 1973,1221,1223.因而，在德国，民法一般人格权自其创设之日起就一直致力于对一般人格利益的内容及其保护规则予以规范化界定和具体构造。〔7〕关于德国法上一般人格权规范化与具体化的各种努力，可参见沈建峰：《一般人格权研究》，法律出版社2012年版，第253～278页。这种人格利益规范化构造的经验在我国是急需的，却为人格利益保护一般条款所忽视，因而应该坚持民法一般人格权。

其四，在司法实践中，民法一般人格权于2001年在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中得到承认，〔8〕参见最高人民法院民一庭：《〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的起草说明》，载唐德华主编：《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第9页。并自2008年起被作为一项独立的案由适用至今，已充分实现了中国化。在《民法总则》生效后，法院的民事审判也普遍将第109条作为民法一般人格权条款适用。〔9〕笔者以“《中华人民共和国民法总则》第一百零九条”为关键词，检索截止日期为2018年12月31日，在“中国裁判文书网”检索到224份2018年的裁判文书，对前两百份进行了分析。剔除当事人援引（10份）、法院错误援引（5份）及法院态度不明（71份）的裁判文书，剩余裁判文书114份。其中，直接表明《民法总则》第109条规定的是一般人格权的有9份；援引其作为名誉权法律基础的有89份；援引其作为身体权和健康权法律基础的有14份；援引其作为肖像权法律基础的有2份。后三类可间接推断出法官将《民法总则》第109条定性为一般人格权，因为只有一般人格权才能包容名誉权、身体权、健康权和肖像权，并作为它们的法律基础。尚未发现直接或间接否定《民法总则》第109条之一般人格权定性的裁判文书。因而，于学理上承认该第109条创设了民法一般人格权，有利于实现学理研究与司法实践的良性互动。对民法一般人格权的多年司法实践也积累了可供学说整理与体系化的充分素材，对其的教义学构建在短期内是可期的。若舍弃民法一般人格权而改弦更张，制度发展与成熟又需要一个很长的时期，不利于人格权保护及其发展。

二、人身自由与人格尊严的宪法人格权定位和构造

我国《民法总则》第109条对民法一般人格权的界定完全可以吸收学界对这一概念界定的成果，却独独采用了“人身自由”与“人格尊严”的表述。而“人身自由”与“人格尊严”是《宪法》明确规定的基本权利，立法机关对此也予以确认。〔10〕同前注〔1〕，李适时文，第57页。这就表明立法者有意尊重宪法基本价值，将民法一般人格权构筑于宪法基本权利的根基之上，强化了一般人格权的正当性与合宪性。因而，人身自由与人格尊严内涵与构造之澄清必须首先诉诸于宪法学分析。

（一）人身自由的宪法个别人格权构造

我国《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”这一条文规定的是身体自由权，是无正当理由身体活动不受拘束和限制的权利，〔11〕参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社2009年版，第192页；林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，商务印书馆2017年版，第180页。其核心是人自主支配和决定自己身体的自由。

由于身体是人格的重要组成部分，且自主支配和决定其身体是人之自我塑造与个性实现的基本前提和主要途径，攸关人格发展与人格形成，因此人身自由权作为一项基本权利本质上是宪法上的人格权。由于其内容相对具体、明确，实为宪法个别（具体）人格权。它是与人之身体相关的宪法人格权，包括两个方面的内容：一是消极的人之身体完整不受侵犯的权利，保护的是身体的形式完整和实质完整，例如身体不受触碰；二是积极的人之身体自由不受干预和侵害的权利，保护的是人控制自己身体的行为自由和移动自由，例如身体活动不受限制和拘禁。

（二）人格尊严的宪法一般人格权构造

1.人格尊严的内涵、构造及其与人的尊严的区分

我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”需要注意的是，此处采用的是“人格尊严”而非“人的尊严”的表述。后者为《德国基本法》第1条第1款所采用：“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。”虽然有观点认为我国《宪法》上的人格尊严其实就是指人的尊严，〔12〕参见林来梵：《人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》，《浙江社会科学》2008年第3期。但目前大多数观点还是将两者相区分。〔13〕参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2015年版，第183页；郑贤君：《宪法“人格尊严”条款的规范地位之辨》，《中国法学》2012年第2期。

《德国基本法》中人的尊严条款将人作为目的之价值以基本权利的方式予以确认，强调的是人之自然存在本身所具有的绝对终极价值，应当无需附加任何条件地作为目的获得尊重。人的存在本身所具有的潜在能力足以使其具有尊严，而不需要其现实地对尊严有所意识，也不需要其具有实现其尊严或使命的现实能力。〔14〕Vgl.BVerfG,NJW 1975,573,575.对人的尊严这一基本权利的侵害主要表现为将人不当作人对待，〔15〕参见胡玉鸿：《人的尊严的法律属性辨析》，《中国社会科学》2016年第5期。而仅作为手段对待。〔16〕Vgl.BVerfGE 27,1,6.例如，买卖人口、残忍的虐待和刑罚、歧视等。相较于其他基本权利，人的尊严是整个宪法秩序的核心和根基，属于最高位阶，是所有其他基本权利产生的基础，受到最高强度的保护。其不可被限制，也不可与其他基本权利进行衡量，任何对其保护领域的干预或限制都是对它的侵犯。〔17〕Vgl.Philip Kunig,Grundgesetzkommentar,C.H.Beck Verlag,2000,Art.1,S.68.

而我国《宪法》所规定的人格尊严强调的则是对人格的尊重，相较于抽象的人的尊严，具有更多的动态属性，也更为具体。居于其核心的是人格这一集中体现人之本质的概念。在西方哲学体系中，康德为人格理论的集大成者，处于其理论体系核心的是人的自我决定和自主的能力。物件只能受自然因果律的支配而被动地运动，而人则可以按照自己的意志自主行为，由此成就了人的人格。〔18〕参见［德］康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2003年版，第118页。也就是说，人格的核心在于摆脱自然机械的被动作用而主动自我决定的能力，由此人具有按照内在道德法则的要求行为的可能性，成为区别于万物并值得被尊重的目的性存在。〔19〕参见［德］瓦尔特·施瓦德勒：《论人的尊严——人格的本源与生命的文化》，贺念译，人民出版社2017年版，“译者导言”，第4页。也正是基于这种能力，人可以不断克服和超越自身的有限性完善自己，实现自己的本质。〔20〕参见王福玲：《康德尊严思想研究》，中国社会科学出版社2014年版，第186页。因而，人的自我决定的能力构成了人格尊严的哲学基础，国家和他人都应当予以尊重。〔21〕参见谢立斌：《中德比较宪法视野下的人格尊严》，载谢立斌主编：《中德宪法论坛·2014》，社会科学文献出版社2014年版，第41页。而在我国传统文化中，虽然采用的是另一套哲学话语和体系，但也存在关于人之本质的思考和论述，其同样具有积极的自我决定的内容。子路曾向孔子求教如何成为人格完备的人（成人），子曰：“若臧武仲之知，公绰之不欲，卞庄子之勇，冉求之艺，文之以礼乐，亦可以为成人矣。”又曰：“今之成人者何必然？见利思义，见危授命，久要不忘平生之言，亦可以为成人矣。”（《论语·宪问》）可见，孔子认为，一个人只有成长到能够以“仁”“义”要求自己，才真正具备人的本质，成为真正的人。〔22〕参见白奚：《“仁者人也”——“人的发现”与古代东方人道主义》，《哲学动态》2009年第3期。孟子也指出：“人之所以异于禽兽者几希；庶民去之，君子存之。舜明于庶物，察于人伦，由仁义行，非行仁义也。”（《孟子·离娄下》）也就是说，人格作为人区别于动物的本质，核心在于摆脱“利”之驱使而主动地按照“仁”“义”的要求行为（由仁义行）的能力，本质上是一个人自我形成君子人格、追求实质人生境界的价值。〔23〕参见王旭：《宪法上的尊严理论及其体系化》，《法学研究》2016年第1期。

综合上述中西方相关论述可见，“人格”是一个动态的概念，其蕴含着人通过自我决定对自己予以不断发展、完善和成熟的价值，是一个自主的持续创造的进程。而将这一进程和价值作为目的予以“尊重”就构成了“人格尊严”。因而，有学者正确地指出，我国宪法上的人格尊严包含人的个性形成和人格发展两项重要内容。〔24〕同前注〔13〕，郑贤君文。

2.人格尊严的宪法一般人格权定位

由于人格尊严主要强调人对其人格的自我形成、自我发展和自我完善的价值应当被承认和被尊重，体现的是人格权的价值和构造，因而学说上大都认为我国《宪法》第38条中的“人格尊严”规定的是宪法上的人格权。〔25〕同前注〔11〕，许崇德主编书，第194页；韩大元、王建学编著：《基本权利与宪法判例》，中国人民大学出版社2013年版，第92页；周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2016年版，第240页；林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社2015年版，第387页。准确地说，它其实是宪法一般人格权，包含了人之人格存在和人格发展的全部内容，概括地规定了人的全面人格权，而非仅限定于某特定人格方面的宪法个别人格权。不过，由于与人的身体相关的部分已经通过人身自由权作为宪法个别人格权得到专门规定，因此宪法一般人格权不包括这一部分内容。〔26〕同前注〔12〕，林来梵文。需要说明的是，不同于人的尊严，人格尊严在我国作为人之人格自我发展应被尊重的一种基本权利，与其他基本权利属于同等位阶，而非其他基本权利的产生基础。它可以与其他基本权利进行利益衡量，并在特定情况下为实现其他基本权利的核心价值而受限制。

而在德国，作为宪法一般人格权基础的是《德国基本法》第2条第1款“结合”第1条第1款。该第2条第1款规定：“只要不侵害他人权利、不违背宪法秩序和道德规则，每个人都有自由发展其人格的权利。”虽然该条款的文义与人格保护更为接近，但是学说与司法实践最早却将其认定为一般行为自由权，且将其作为填补基本法上各种特别自由权漏洞的一般条款。〔27〕Vgl.BVerfG,NJW 1957,297.此后，在这一含义之外，学说与司法实践又从中逐渐发展出与其文义更为贴合的与人格保护相关的另一层含义，即该第2条第1款的部分内容在第1条第1款的影响下构成宪法一般人格权并获得特别的保护。〔28〕Vgl.Hans D.Jarass,Das allgemeine Persönlichkeitsrecht im Grundgesetz,NJW 1989,857.由此，最终形成该第2条第1款对一般行为自由和人格发展均予以保护的双重内容。也就是说，在宪法一般人格权的构造中，该第2条第1款是主要基础，第1条第1款对其予以强化，两者相互结合，形成了一项新的基本权利——宪法一般人格权。因而，德国联邦宪法法院将宪法一般人格权的基础表述为“第2条第1款结合第1条第1款”。〔29〕Vgl.BVerfG,NJW 1986,1859.与此相对照，德国联邦最高法院所采用的“第1条第1款和第2条第1款”的表述〔30〕Vgl.BGH,NJW 1954,1404; BGH,NJW 1986,2951.其实并不准确。

两相比较，我国宪法上一般人格权的基础是人格尊严这一项基本权利，同时包含“人格”和“尊严”两项因素，其内涵为将人格的自我发展和自我决定作为目的尊重。而德国宪法上一般人格权的基础并非一项基本权利，而是“自由发展人格”与“人的尊严”两项基本权利的结合。前者体现了人对自己人格自主发展的价值，后者体现了将人作为目的尊重的价值，两者相结合决定了德国宪法上一般人格权的本质亦在于，将人对其人格自我发展和自我决定的价值作为目的尊重，赋予人按照其意愿自我塑造和形成其私领域的自由。〔31〕同前注〔17〕，Philip Kunig书，第 146页。可见，我国宪法上的一般人格权与德国宪法上的一般人格权在具体构造的法律技术上各具特色，但两者所保护的核心价值和内容是基本一致的。

（三）宪法个别人格权与宪法一般人格权区分之实益及必要

宪法基本权利是基于人类历史经验，对那些于人类维系而言至关紧要的价值和利益在宪法上的确认。其特殊性在于，只对这些价值和利益予以大致构造，而甚少涉及它们与其他价值和利益的冲突。至于后者，则主要由立法机关在不同类型的法律关系中予以具体的法律形成和展开。因而，与民法上的人格权相比较，宪法上的人格权因缺少价值冲突与利益衡量的具体化过程，具有较为抽象和概括的特点。

但这并不意味着宪法不需要在立法技术上对其所确立的人格权作出进一步分类，从而构建出抽象性和概括度有所差别的宪法上的个别人格权和一般人格权。宪法个别人格权是对本国国民公认为最重要的或基于历史经验最易受到侵害的特定人格价值予以明示的具体规定。其优势在于较为明确地确立了所欲保护之特定人格价值，为立法机关的立法形成活动和行政机关的依法行政提供了较为明确的指引。而对那些因暂未形成高度共识而未能以个别人格权形式得到确立的人格价值的保护，则需要一个具有高度包容性和概括能力的宪法一般人格权作为规范依据，这对于追求稳定性及修改程序被严格限制的宪法来说尤为重要。缺少前者，则对特定的重要人格价值无法提供较为明确的保护，甚至因为解释上的疑虑和滞后而无法提供保护。而缺少后者，则无法为那些因社会发展而日益凸显的人格价值的宪法保护提供规范依据上的解释空间。因而，宪法个别人格权与宪法一般人格权的区分是有益的，也是必要的。

三、宪法人格权转化形成民法一般人格权的法律技术

（一）基本权利的保护功能与民法一般人格权的形成

我国《宪法》第37条规定了人身自由作为宪法个别人格权，第38条规定了人格尊严作为宪法一般人格权，两者协力构成宪法上对人格权的全面保护。它们对民法一般人格权的创设如何产生影响，可否直接作为民法上人格权保护的依据予以适用，还是只有经过转化之后才能适用，均涉及宪法人格权在民法上之形成与实现的问题。

一般认为，基本权利调整的是私主体与公权力之间的关系，〔32〕同前注〔11〕，许崇德主编书，第170页；同前注〔25〕，林来梵书，第341页。其所约束的义务主体是国家机关而非私主体。〔33〕参见杨立新：《人身自由与人格尊严：从公权利到私权利的转变》，《现代法学》2018年第3期；于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》，《法学研究》2008年第5期。因而，宪法人格权不能直接在私主体之间适用，亦即私主体不得直接依据宪法人格权向其他私主体进行主张，而必须在转化之后方可进行。宪法人格权转化形成民法一般人格权，主要通过基本权利的保护功能得以具体实现。〔34〕德国民法上的一般人格权就是《德国基本法》第2条第1款结合第1条第1款的保护功能的具体实现。Vgl.Canaris,Grundrechtswirkungen und Verhältnismäßigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatrechts,JuS 1989,161,169.保护功能是基本权利在其传统的防御功能之外逐渐发展出的新功能。我国《宪法》第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”，鉴于我国宪法学界普遍将基本权利与人权混用，可以认为该条文事实上承认了国家负有保护基本权利的义务，成为基本权利保护功能的规范依据。〔35〕参见苏永钦：《民事立法者的角色——从公私法的接轨工程谈起》，载苏永钦主编：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第37页。基本权利通过其保护功能为公权力设定了积极地保护该基本权利免受其他私主体（第三人）事实上之侵害的义务。〔36〕Vgl.BVerfG,NJW 2007,753,754; ［德］克劳斯-威尔海姆·卡纳里斯：《基本权利与私法》，曾韬、曹昱晨译，《比较法研究》2015年第1期；陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，《法学研究》2008年第1期；张翔：《基本权利的规范建构》，法律出版社2017年版，第244页。其具体表现为（民事）立法机关有义务通过对民法规范的创设、司法机关有义务通过对民法规范的解释和续造，在各自权限内保护基本权利免受第三人事实上之侵害。如果公权力机关因为未采取充分手段导致对基本权利的保护存在缺失或漏洞，则违背了其所负担的对基本权利的保护义务。因而，保护功能的核心在于避免“保护不足”。保护不足的判断标准在于对基本权利的保护是否满足有效保护的最低要求，以及对相对方的对立权利是否予以过高评价。立法机关与法院受基本权利保护义务约束所进行的民法规范创设与解释续造活动，将基本权利所确立的内涵和价值在民法规范中予以形成和实现，由此将宪法上的基本权利转化为民法上的权利，基本权利的垂直效力得以转化为可直接约束民事主体的水平效力。

具体来说，宪法上的人身自由和人格尊严作为宪法人格权确立了人对其身体的自我决定和对其人格的自我发展的权利，基于其防御功能，国家公权力负有不得侵害的义务。除此之外，它们所确立的价值还为民事立法者设定了通过民法规范创设的方法保护其免受其他民事主体事实上侵害的义务。民法一般人格权就是民事立法者为履行这一保护义务所进行的法规范创设活动的产物。换言之，民法一般人格权（《民法总则》第109条）之创设实为《宪法》第37条宪法个别人格权规定和第38条宪法一般人格权规定的保护功能“直接”约束立法者的产物，是其在民法规范领域“直接”作用的体现；而对于民事主体来说，《宪法》第37条和第38条不具有“直接”作用，而是通过转化为民法一般人格权“间接”产生作用。〔37〕参见王利明：《人格权法中的人格尊严价值及其实现》，《清华法学》2013年第5期。有学者所主张的民法一般人格权是宪法一般人格权“间接”适用于民法之产物的观点，〔38〕参见王锴：《论宪法上的一般人格权及其对民法的影响》，《中国法学》2017年第3期。则是将宪法一般人格权对立法者和民事主体的不同作用方式混淆在一起的结果，无法准确反映宪法基本权利在民法中的作用形态。

当然，保护义务的内容具有一定程度的不确定性，基本权利通过它仅对立法机关的法律规范创制活动设定了基本原则、目标与最低限度，无力作出个别且具体的安排，保护义务之具体化与内容填充主要由立法机关完成。〔39〕Vgl.BVerfGE 88,203,254.因而，立法机关对其法规范创制活动仍保有很大的自主安排与选择的空间，具有广泛的法规范形成自由。其间，只需满足对基本权利在民法领域予以有效保护之最低要求以及不至于对他人相对立的基本权利造成“限制过度”即可。至于选择采用何种保护方法，如何进行具体的制度设计，保护的具体程度如何等，皆属立法机关的立法自由。具体到人格权来说，如果立法机关在民法领域仅提供个别而非全面的人格权益保护机制，或者仅在其被故意侵害的情况下才予以损害赔偿救济，而排除过失侵害的损害赔偿，就会存在对宪法人格权的“保护不足”。而在满足全面保护最低要求的前提下，到底是选择创设民法一般人格权，还是选择放弃民法具体人格权法定原则而根据需要由宪法人格权直接逐个创设生成民法具体人格权，则属于立法机关的立法权范畴，无论其做何选择都是合宪的。〔40〕Vgl.Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,Band 2,Halbband 2,C.H.Beck,1994,S.493.我国《民法总则》第109条的规定表明，立法机关选择了通过创设民法一般人格权的方法履行《宪法》第37条和第38条为其设置的全面保护人格的义务。

（二）宪法人格权转化塑造民法一般人格权的限度

通过（民事）立法机关的法规范形成活动将人身自由与人格尊严的宪法人格权转化构造为民法一般人格权，本质上就是要将宪法所确立的人格价值转化为可适用于平等主体间的民事权利。其规范设计要在对相关各方的基本权利进行衡量的基础上，综合考虑可资利用的民法制度资源以及体系性、便捷性、有效性等因素展开。因而，这一转化过程不但要受到宪法上人身自由与人格尊严的规范领域的限定，更要受到民法既有制度体系及其特性的限制。前者决定其最大的转化范畴，后者则决定其最终的转化形态。具体来说，由于民法调整的是平权型的法律关系，再加上绝对权本身结构特性的限制，因而，并非宪法人格权的所有内容，而只是其中能够与民法绝对权的保护方式和结构相契合的内容，才能够转化于民法一般人格权之内。〔41〕参见周云涛：《论宪法人格权与民法人格权——以德国法为中心的考察》，中国人民大学出版社2010年版，第140页。至于宪法人格权中的其他内容，则需要民法其他制度规则甚至其他法律（刑法等）予以转化落实。

例如，子女知悉其血缘关系的权利以及父亲知悉子女与其是否具有血缘关系的权利，均对其人格认知与发展具有重要影响，因而属于宪法一般人格权的内容。〔42〕Vgl.BVerfG,NJW 2003,2151; BVerfG,NJW 2007,753.但由于该项权利的行使需要相关当事人积极地提供相关信息或同意进行基因检测，因而无法将其构造为作为绝对权的民法一般人格权的内容予以实现，因为民法绝对权所设定的只能是消极不作为的义务。于是，知悉血缘关系的宪法一般人格权在民法中的转化，需要通过一项专门协调当事人之间信息提供与基因检测的民事法律规则予以实现。其典型代表是《德国民法典》为此专门于2008年3月26日新增的第1598a条（“请求同意进行血统确认所需基因检测之请求权”），它对父母子女间的基因检测请求权及其合理限制进行了较为明确的规定，妥当地将知悉血缘关系的宪法价值在民法中予以转化。

我国现行《婚姻法》并不存在对知悉血缘关系的宪法一般人格权予以民法转化和实现的具体法律规范。在司法实践中，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第2条对此有所涉及，规定在确认或否认亲子关系之诉中，于特定情况下，一方当事人拒绝进行亲子鉴定的，法院可推定对方当事人的相反主张成立。但这一规定并未明确权利人实体法上的请求相关当事人进行亲子鉴定（基因检测等）的请求权，且以确认或否认亲子关系为适用前提，无法适用于仅以知悉血缘关系为目的而不要求确认或否认亲子关系的情形。因而，在我国现行立法和司法实践中并未妥当实现知悉血缘关系的宪法价值在民法中的转化，存在对该宪法一般人格权的保护不足。而目前的民法典编纂提供了从根本上解决这一问题的最佳时机。在民法典婚姻家庭编中应当设计明确的法律条文对父母子女间请求提供相关信息和进行基因检测的请求权及其合理限制作出规定，以落实当事人知悉血缘关系的基本权利。

四、民法一般人格权的规范构造

（一）民法一般人格权结构的两种可能选择及其确定

关于民法一般人格权概念的核心结构，目前存在两种不同的观点与选择。一种是仅将人格尊严构建为民法一般人格权，而将人身自由构建为民法具体人格权，〔43〕参见杨立新：《民法总则：条文背后的故事与难题》，法律出版社2017年版，第266～270页。这也是最高人民法院一直以来所持有之见解。〔44〕同前注〔8〕，唐德华主编书，第30页。另一种是将人身自由与人格尊严共同构建为民法一般人格权。〔45〕同前注〔2〕，梁慧星书，第97页。《民法典人格权编（草案）》（三次审议稿）第774条第2款关于民法一般人格权的具体设置采用的也是这一方法。第一种观点对民法一般人格权的构造在一定程度上与现行《民法总则》第109条的文义相抵牾，本质上已超出解释论范畴而倾向于具有立法论色彩的法律续造。其认识到人身自由作为一种具体性的人格利益与人格尊严作为抽象而概括的人格利益的区别，因而将前者构建为民法具体人格权，将后者构建为民法一般人格权。其不但完成了民法一般人格权的构建，还从中构建出人身自由权作为民法具体人格权，弥补了《民法总则》第110条对民法具体人格权的列举遗漏人身自由权的缺憾。第二种观点对民法一般人格权的构造则倾向于解释论，更加尊重《民法总则》第109条的文义。综合比较两者，还是第二种观点和选择更具优势，也更合理，理由如下。

其一，从体系上看，《民法总则》第110条规定的是民法具体人格权，而第109条规定的是民法一般人格权。如果人身自由权为民法具体人格权，则应被置于第110条而非第109条，否则将造成民法一般人格权与民法具体人格权并列规定于同一条款同一句之中的结果，在法律逻辑与体系上都不合理。因而，将其构造为民法一般人格权更符合立法的体系安排。

其二，从基本权利与民事权利的关系来看，作为宪法个别人格权的人身自由与作为宪法一般人格权的人格尊严共同构成了宪法上对人格的全面保护，将两者结合起来转化为民法一般人格权，更符合民法一般人格权旨在对全部人格领域予以全面保护的目的。

其三，将人身自由与人格尊严共同构建为民法一般人格权，在此基础上利用民法一般人格权补充、生成民法具体人格权的功能，在法律适用中将得到立法特别提示的作为民法一般人格权保护领域的人身自由解释发展为“事实上”的民法具体人格权，也能够弥补《民法总则》第110条对民法具体人格权的列举遗漏人身自由权的缺憾。

其四，将较为具体的人身自由与较为抽象的人格尊严置于同一位阶在逻辑上确实有所不妥，但这一规定契合宪法人格权的规范意旨，属于立法者的立法自由范畴，尚未构成法律漏洞。因而，不宜公然违背其文义进行法律续造，还是应当采用偏向解释论的第二种选择。

（二）民法一般人格权的基本内涵与概念界定

虽然民法一般人格权所采用的“人身自由”和“人格尊严”的概念表述与作为宪法人格权的“人身自由”和“人格尊严”的表述高度一致，但前者作为后者在民法体系中转化和再造的形态，其具体的教义学构造已与后者不同，转化并限缩为更加具体且适于平等主体间适用的形态。具体来说，人身自由与人格尊严共同构成了民法一般人格权的价值核心，概括人之个性形成与人格发展的所有方面，由此应当将民法一般人格权的基本内涵与概念内核确立为人对其紧密人格领域的自我决定与发展不受他人干扰的权利。

人格及人格领域概念具有较大的模糊性和高度的包容性，在终极的人之全面发展的意义上，经济自由和婚姻家庭自由也是人之人格发展的必要条件与组成，因而经济领域和婚姻家庭领域也构成人的人格领域，属于宽泛的人格领域。然而在民法学上，鉴于民法一般人格权作为民法人格权的定性及其在民事权利体系中之定位，其所规范的人格领域应当仅限于紧密人格领域，而不包括人的财产领域和婚姻家庭领域。如果不作此限制，将造成民法一般人格权内涵的过度扩张，从而侵蚀财产性与身份性民事权利的结构及其领域，破坏民事权利各自分工的体系安排。例如，特定人因受欺诈或受胁迫而违背其真实意愿作出缔结财产合同的决定，就是财产领域的自我决定被侵害而非紧密人格领域的自我决定被侵害，属于缔约过失责任而非一般人格权保护的范畴。可见，将人格领域以“紧密”两字加以限定的规范意旨在于，排除不属于民法人格权范畴的经济领域和婚姻家庭领域的自我决定，而非固化民法一般人格权的范畴。而且“紧密”两字具有相对性，何为“紧密”，在解释论上有很大的弹性和解释空间，可根据社会发展和价值观念变迁作出或宽或严的解释。因而，将民法一般人格权限定于对人之紧密人格领域的自我决定具有必要性与合理性，也不会产生限制民法一般人格权的辐射范围或影响其功能发挥的负面效果。

质言之，民法一般人格权确立了人对其紧密人格领域的自主和自我决定的权能，从而可以排除他人干扰地发展其人格个性，〔46〕Vgl.BGH,NJW 1958,1344.属于民法上的绝对权。由于民法一般人格权的目的在于通过人对其人格的自决和自主，实现其人格的不断完善和成熟，因而民法一般人格权所具有的自主和自我决定的权利内容相较于物权等财产权具有较大的限定性。权利之行使不得侵害宪法和法律的基本价值及主流伦理观念。那种认为承认人对其人格的自我决定与发展不受他人干扰的权利就是承认了自辱、自杀等贬损人格的权利的观点即犯了将人格权权能等同于物权权能的概念法学式的论证错误。〔47〕参见［奥］恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第133页。

所谓紧密人格领域，是社会一般观念认为与人之人格存在和个性紧密相关的领域，是人格与外部自然世界及人类社会生活之间关系的映射，比如生命、身体、健康、肖像、姓名、书信、名誉、个人信息、人格形象、私密生活等方面。人格尊严仅为抽象概念表述，在其概念展开及法律适用中可存在诸多具体化的表现形态，人对以上所列乃至更多的具体而多样的紧密人格领域予以自我决定和控制从而实现其人格发展，均为人格尊严的具象化展开，构成一般人格权的具体内容。

需要指出的是，我国学界存在一种狭隘理解人格尊严的观点，仅将人格尊严理解为高度抽象的价值而拒绝对其具体化展开。〔48〕参见朱晓峰：《作为一般人格权的人格尊严权——以德国侵权法中的一般人格权为参照》，《清华法学》2014年第1期。这种认识失之偏颇，不当限制了人格尊严的内涵及其适用范围，使得人格尊严丧失了概括全面人格领域的能力，应当予以避免。即便是在德国法上，虽然作为一般人格权核心的是人格自由发展与人的尊严的抽象价值，但德国联邦最高法院通过系列判决将人格发展与人的尊严予以充分的具象化展开，逐步揭示并形成其丰富多样的具体表现形态。〔49〕对于德国联邦最高法院相关系列案例的具体整理，参见［德］霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度——论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第429～431页。

（三）民法一般人格权的权益构造特点与定位

1.民法一般人格权构造的非终局性与待具体化

从教义学来看，民法一般人格权不同于传统的民事权利。其特殊性在于立法者未对该权利的构成要件予以终局的封闭性构建，而将部分要件的构造和填充权限委托给法院和学说，由法院和学说衡量类案或个案情势最终确定其构造。具体来说，我国立法仅以人身自由与人格尊严再附以民事权利体系分工的限定作用大致确定了民法一般人格权的构成要件与利益范畴，划定了其基本框架，但人身自由与人格尊严相结合所揭示的人对其紧密人格领域的自我决定和发展的确切内容及其界限并未得到具体而明确的界定，需要学说和司法实践予以进一步具体化。

一般人格权的这种非封闭性与非终局性的构造虽然导致其教义学构造的难题和规范指引性的不足，却是保证其开放性和包容性的必然要求，也是其生命力之所在。只要法典与民事权利体系是开放的，在一种新的重大利益经过数十载甚至上百年学说锤炼而获得具体且明确的构造之前，只能通过大致划定其基本框架的方式对其予以法律调整。至于其在规范指引性方面之不足，则可以通过学说上关于“保护领域理论”和“类案群”规则的构建得到弥补。

2.民法一般人格权的过渡性权利定位

民法一般人格权构造上的非终局性引发了民法一般人格权向传统权利体系归入的难题与对民法一般人格权正当性的质疑。〔50〕参见薛军：《揭开“一般人格权”的面纱——兼论比较法研究中的“体系意识”》，《比较法研究》2008年第5期；冉克平：《一般人格权理论的反思与我国人格权立法》，《法学》2009年第8期；易军：《论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成》，《法学》2011年第8期；李莉：《法律思维与法律方法下的人格权立法模式——兼论否定一般人格权立法》，《当代法学》2013年第6期。因而，确立民法一般人格权在民事权益体系中的妥当地位，实现其向民法体系的归入，也是民法一般人格权构造的一个重要方面。

在我国民法中，权利处于核心地位，但权利并未覆盖值得保护的全部民事权益。在权利之外，还存在诸如经营者的公平竞争利益、投资者的证券交易利益等诸多纯粹经济利益。由于这些利益并不具有一个可固定的具体而明确的外部载体，且与他人的诸多利益和行为自由相冲突，因而法律无法采用赋权的方式对其予以直接承认和构建，而只能反向地通过设定他人行为义务（作为或不作为的义务）的方式对其予以间接生成。例如，我国《反不正当竞争法》第6～12条通过规定经营者不得实施不正当竞争行为的义务间接承认了其他经营者的公平竞争利益。而我国《证券法》第63～67条通过规定上市公司等主体的相关事项与信息的如实公开（披露）义务以及第73条通过规定证券交易内幕信息知悉人禁止内幕交易的义务也间接承认了证券投资者的证券交易利益。此类纯粹经济利益并不像权利那样是由法律专属性地分配给特定人，而是由义务主体一般性地遵循法定义务所反射性地产生。因而，它们属于间接利益或反射性利益，在本质上是法益。〔51〕参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第61页。由于并非权利，利益主体自然无权要求义务人履行法定义务，但因义务人违反义务而遭受损害的，可向其主张损害赔偿。

而对于一般人格权来说，虽然也存在外部载体不明确和利益冲突复杂的问题，但基于人格利益的重要性及由此产生的优先保护的诉求，我国立法还是采用了正向赋权方式对其予以直接构建，而未采用反向设定法定义务的方式对其予以间接承认。由此造就了民法一般人格权较为特殊的权益定位。具体来说，由于民法一般人格权是法律秩序专属性地赋予特定主体对其紧密人格领域的自决权，而非由法定义务间接反射性地产生的利益，因而其接近于权利而非一般法益。但因其构造在明确性与具体性方面的欠缺，又与传统权利有一定距离。所以，在我国，民法一般人格权既非传统权利，也非一般法益，而是一种介于两者之间的过渡性权利。而在德国法上，一般人格权本质上则是介于《德国民法典》第823条第1款“权利”和第2款“受保护利益”之间的“中间领域”。〔52〕Vgl.G.Schiemann,Ermann Kommentar zum BGB,Band Ⅱ,Aschendorff Rechtsverlag,2004,§ 823,Rdn.6.

作为一种过渡性权利，一般人格权所受到的保护程度也介于传统权利和一般法益之间。传统权利以客体为边界构建起全面的防御之墙，与客体相关的全部利益均受到该权利的保护；而一般人格权中与客体相关的利益仅有部分受到保护，其他利益因与他人更具优位的正当利益相冲突而不能获得保护；至于一般法益，其为法定的强制性义务所间接反射衍生出的利益，自然仅在以违反该强制性义务的方式被侵害的情况下方可受到保护。

可见，区分不同类型权益在构造上的差异并予以不同程度保护的做法，是权益保护需要调和权益人的权益与潜在侵害人的行为自由等利益间冲突的本质使然，与采用何种模式的侵权责任一般条款不存在必然关联，更非德国模式所专有。虽然《法国民法典》第1382条和第1383条的条文表述被认为是对权益不加区分地予以保护的典型，但落实到具体法律适用的解释论上，还是对权益类型进行区分并提供不同程度的保护。〔53〕参见方新军：《权益区分保护的合理性证明——〈侵权责任法〉第6条第一款的解释论前提》，《清华法学》2013年第1期。而在我国，虽然《侵权责任法》第6条并未予以明示，但法院对侵权案件的审理也大都采用了此种区分保护的做法。〔54〕参见陈现杰：《〈侵权责任法〉一般条款中的违法性判断要件》，《法律适用》2010年第7期。因而，不管学说上认为我国侵权法采用的是何种模式的侵权责任一般条款，区分民法一般人格权与传统权利及法益在构造上的差异，论证前者作为介于后两者之间过渡性权利的定位，都是必要且合理的。

但在德国法上，只有“权利”才可受过失侵权一般条款（§823ⅠBGB）的保护。因而，为了对民法一般人格权提供较为全面的侵权法保护，学说上有意忽略其作为过渡性权利与传统“权利”的差异，而将其纳入“权利”体系。为此，学界也付出了长期的努力。在德国传统学说中，权利侵害与“结果不法”的判断标准相联系（§823ⅠBGB），法益侵害与“行为不法”的判断标准相联系（§823ⅡBGB）。一般人格权因其构成要件的宽泛性在被侵害时无法适用“结果不法”的判断标准，因而将其认定为“权利”其实存在重大困难。一般人格权最终得以被认定为《德国民法典》第823条第1款意义上的“权利”主要归功于学说的两大发展。

其一，权利认定与不法性判断标准之间的关联逐渐松动并消失。随着侵权法的发展，在“间接”侵害《德国民法典》第823条第1款所列“权利”的情形，对不法性的判断不能采用结果不法标准，而应采用违反交往安全义务的行为不法标准予以积极认定。〔55〕Vgl.Kötz/Wagner,Deliktsrecht,Vahlen Verlag,2010,S.51.即使在“直接”侵害上述权利的情形，学说也认为结果不法的根本仍然在于结果背后行为的不法，其不法性在于行为违反了权利不可侵害的法定义务，而非不利后果的发生。〔56〕Vgl.Wagner,Münchener Kommentar zum BGB,C.H.Beck Verlag,2017,§ 823,Rdn.21-22.因而，结果不法不再是权利认定的必要条件，民法一般人格权向“权利”范畴归入的障碍已不存在。

其二，学说和司法实践普遍采用“保护领域理论”与“类案群构建”等多种方法对民法一般人格权予以充分具体化，〔57〕Vgl.Ehmann,Zur Struktur des allgemeinen Persönlichkeitsrechts,JuS 1997,193.民法一般人格权形成了比较明确、具体的规范体系，其不确定性得以大大减弱，与传统权利之间仅存在量的差异而不存在质的区别。〔58〕同前注〔40〕，Larenz、Canaris书，第 499 页。

而在我国，由于《侵权责任法》第6条所确立的过失侵权一般条款并未严格将其保护对象限于权利，而是广泛地包含权利和利益，因而就不存在忽略民法一般人格权与传统权利之差异而将前者归入后者的特别必要。反之，准确且全面地反映民法一般人格权与传统权利之间的相似与不同，将其作为一种独立的过渡性权利类型更加合理。

（四）民法一般人格权的规范化与保护领域理论

民法一般人格权因其概念构成的高度抽象性在规范指引性方面有所不足，广受诟病。因而，对民法一般人格权予以规范化与具体化，形成具有事前规范指引功能的清晰构造，是我国民法一般人格权制度构建不可缺少且较为迫切的环节，也是半个多世纪以来德国法上一般人格权发展之精华所在。民法一般人格权规范化与具体化的总体方针是将其框架性的构成要件细化和具体化，形成较为充足且确定的判断标准，使其法律适用免于或尽量少地依赖个案的利益衡量。民法一般人格权的规范化与具体化大致有以下两种方法。

一种方法是借鉴传统民事权利以权利客体为导向的构造方法。通过对作为民法一般人格权客体的人格领域进行充分的细分，构造具体而清晰的具体人格方面，并于其上赋予权利人适当权能，从而确立其规范构成。德国联邦最高法院即采用此种方法具体化民法一般人格权，将人格领域区分为私密领域、私人领域、私生活领域和社会性领域，并于其上确立权利人的自我决定权能。〔59〕Vgl.N.Klass,Erman Kommentar zum BGB,Dr.Otto Schmidt KG Verlag,2011,Anh.§ 12,Rdn.17.

另一种方法是借鉴《德国民法典》第12条关于姓名权的构造方法。该条规定：“姓名权人，于其使用姓名之权利，遭受他人之争执，或因他人无权使用同一姓名，致其利益受损时，得请求他人除去其侵害。侵害有继续之虞者，得提起不作为之诉。”可见，德国法上姓名权的内容并不包含姓名之上的全部利益，而仅限于排除他人争夺和冒用其姓名两个方面，他人以其他方法使用权利人之姓名并不侵害其姓名权。此种权利构造方法不仅需要清晰界定权利客体，而且需要考虑他人对该客体侵入行为的可能样态，两者相结合，以他人所不得实施的（不法）侵入行为的明确化帮助权利客体构建清晰的权利边界与权利构造。其关键在于对侵入行为是否构成不法的判断。德国学界主要采用这种方法具体化民法一般人格权。〔60〕同前注〔57〕，Ehmann文，第 193页。

这两种民法一般人格权具体化方法所构建的权利结构有所不同，前者所形成的权利结构为“客体+抽象而全面的权能”，后者所形成的权利结构为“客体+具体且有限的权能”。因而，前种权利构造中权利人享有与客体相关的全面利益，后种权利构造中权利人仅享有与客体相关的部分利益。

无体性权利不同于有体性权利，其利益之享有不以独占某客体为前提，因而在不过度妨碍权利人的前提下他人对该客体的共享利用具有可能性与正当性。基于此，法律不能将与该客体相关的利益全都分配给权利人，他人对客体之侵入行为可能为正当权利之行使，并非均属不法。例如，他人对姓名权人之姓名的非混淆性使用是社会交往与沟通的必要手段，具有正当性，对此权利人不得排除。因而，仅依权利客体不足以准确划定此类权利的边界并构建其具体结构，适用时仍需大量的个案衡量。只有兼采权利客体与侵入行为样态双重因素的界定方法，通过对他人所不得实施的侵入行为的明确列举补强无体性客体在权利边界界定方面的不足，才能清晰划定无体性权利的边界，构造其准确内容。除了生命、身体、健康这些人格方面，一般人格权的规范领域均属无体性人格方面，因而一般人格权的规范化与具体化不能采用传统的权利客体导向的构造方法，而必须采用权利客体与侵入行为样态相结合的构造方法。

运用权利客体和侵入行为样态相结合的方法，针对一般人格权所保护的人格领域，在权利人于该人格领域的利益以及相对人之侵入行为所体现的言论自由、行为自由等价值之间予以利益衡量，形成侵入行为是否具有不法性之结论。由此，权利人在这些人格领域所具有的利益和权能的边界即能得到较为清晰的划定，从而构建出一系列具有较为明确构造的一般人格权“保护领域”。这些一般人格权保护领域的构造在中等抽象层面上明确了冲突双方利益衡量的一般结果，与个案相关的具体利益衡量便不再必要或必要性大大减弱。由此，一般人格权获得了与具体人格权相似的规范指引功能。

下文以“遗属对已故近亲属追思怀念之情保护”这一保护领域的构建为例，具体阐释权利客体和侵入行为样态相结合的一般人格权保护领域的构建方法。在我国，孝道和家族观念长期被作为治国理念运用。因而，遗属对已故近亲属追思怀念之情已构成与其人格形成和发展密不可分的部分，属于紧密人格领域。权利人有权自主决定采用瞻仰、告别、吊唁、定期祭拜等方式对已故近亲属追思怀念。该保护领域的可客观确定的具象化表现为已故近亲属的相关存在，即坟墓、遗体、祭拜活动、死者名誉等。对这些相关存在的侵入，其具体利益衡量规则需要分为两类予以构建：权利人对于其中具实体性存在的坟墓、遗体、祭拜活动等，具有完全的排除他人干预的决定权和控制权，无需利益衡量，任何侵入均为不法，权利人有权排除；而对于不具实体性存在的已故近亲属名誉的侵入行为，并非均为不法，需要结合侵入行为的样态予以利益衡量。只有构成诽谤或达到侮辱死者人格程度的侵入行为，才构成对遗属追思怀念之情的不法侵害，权利人有权予以排除。我国司法实践中具体的侵害情形主要包括破坏祖坟和遗骨，〔61〕参见广西壮族自治区宾阳县人民法院（2013）宾民一初字第1186号民事判决书；山东省聊城市东昌府区人民法院（2012）聊东民一初字第1532号民事判决书。擅自火化遗体导致无法吊唁，〔62〕参见江苏省海安县人民法院（2013）安开民初字第2090号民事判决书；安徽省亳州市中级人民法院（2011）亳民一终字第00013号民事判决书。侵害已故近亲属的名誉〔63〕参见王泽鉴：《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2013年版，第52～54页。等。

五、民法一般人格权与民法具体人格权的关系及其法律适用

我国法已经明确了“民法一般人格权+民法具体人格权”的民法人格权体系格局，于是，民法一般人格权与民法具体人格权是何种关系、其法律适用规则如何等问题亟待解决。

关于民法一般人格权与民法具体人格权的关系，学界争议较大。有观点认为后者是前者的组成部分，〔64〕参见杨立新：《人格权法》，法律出版社2011年版，第297页；尹田：《论一般人格权》，《法律科学》2002年第4期。有观点认为两者是并列关系而非整体与部分的关系，〔65〕参见叶金强：《一般人格权制度初论》，《南京大学法律评论》1999年春季号。有观点认为两者相互排斥，不能共存。〔66〕参见薛军：《人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法》，《法商研究》2004年第4期。既然我国《民法总则》已对民法一般人格权作出概念性界定，其与民法具体人格权的关系就应以此为基础进行分析。民法一般人格权对人的所有紧密人格领域予以概括保护，而民法具体人格权则对其中某一具体而确定的人格领域予以具体保护。因而，民法具体人格权是民法一般人格权的特别表现形态，是民法一般人格权中被立法特别构造和明定的部分。民法一般人格权以保护领域理论予以具体化后，可被构造为针对不同人格领域的相对具体与明确的保护规则，其中足够具体、明确的人格保护领域就是“事实上”的民法具体人格权，在为立法所确立后就成长为“真正的”民法具体人格权。由此，民法一般人格权得以发挥创设生成新的民法具体人格权之功能。

既然民法具体人格权为民法一般人格权中为立法所特别构造的保护领域，前者对于后者来说就不是封闭的，而是开放的。民法一般人格权所体现之价值可渗透作用于民法具体人格权，因而可在一定程度上续造和发展既有的民法具体人格权。例如，德国法上关于身体权之构造就通过民法一般人格权而有所发展。德国联邦最高法院认为，一般人格权主要保护人之人格自主和自我发展，而身体权是一般人格权被法律特别构造的部分，其价值应与一般人格权一致。因此，身体权保护的并非一种物质性实体，而是保护通过身体这一外部存在被具体化的人格自主与人格发展的领域。德国联邦最高法院进而认为，某些身体组成部分虽然与身体相分离，但如果仍然承担人格发展的功能或者将被再次植回原来的身体，那么该分离的身体部分依然满足身体的本质在于维护身体权人的人格自主和人格发展的根本要求，仍应属于身体的范畴。〔67〕Vgl.BGH,NJW 1994,127,128.由此，德国联邦最高法院不但重新解读了身体权的本质内涵，还发展了身体的判断标准，改变了身体分离部分一概属于物的传统学说。相较而言，我国司法实践尚未充分重视和运用民法一般人格权续造与发展民法具体人格权的功能，应当在法教义学上予以进一步的推动。需要注意的是，民法一般人格权对某一民法具体人格权的续造和发展有其限度，不可公然违背立法关于该具体人格权明定之文义。

在法律适用方面，若涉及的是民法具体人格权所未覆盖之人格领域，由于没有民法具体人格权可供选择，自然应适用民法一般人格权，此时不存在两者的适用关系问题。若涉及的是民法具体人格权所覆盖的人格领域，则构成民法具体人格权与民法一般人格权的竞合关系。其竞合规则较为复杂，并非作为特别规则的前者优先于作为一般规则的后者这样简单的结论。

当民法具体人格权的保护程度足以实现人格利益保护之需求，尤其是宪法关于人格权保护之要求时，无论适用民法具体人格权还是民法一般人格权，法律效果并无差别。只不过，民法具体人格权为立法所特别构造，为了尊重立法者的立法权、减少不必要的利益衡量及防止民法具体人格权成为具文，应认定民法具体人格权与民法一般人格权构成排除性的竞合关系，前者排除后者而优先适用。但若民法具体人格权对该人格领域的保护程度未达到上述要求，则应当适用民法一般人格权。

例如，我国《民法通则》第100条规定了作为具体人格权的肖像权，但其内容仅限于未经同意不得以营利为目的使用肖像。这种保护程度远远不能满足人格保护的要求，以其他方式对肖像的侵害也必须获得救济，只不过需要适用一般人格权才能实现。而在德国法上，肖像权为《德国艺术与摄影作品著作权法》第22条所特别规定的具体人格权，但其精神损害赔偿未获规定。无论是依据修改前的《德国民法典》第847条，还是依据现行《德国民法典》第253条，侵害肖像权均不能获得精神损害赔偿。这种保护程度也是远远不够的，于此情形，只能适用一般人格权并依据侵害一般人格权可获得精神损害赔偿的习惯法（法官法），对肖像权所受到的侵害进行精神损害赔偿救济。〔68〕同前注〔63〕，王泽鉴书，第280页。

当然，民法具体人格权是否足以实现人格利益保护之需求，尤其是宪法关于人格权保护之要求，需要经法院作出个案解释与衡量之后才能认定。因而在具体司法实践中，到底是依据民法具体人格权受侵害还是依据民法一般人格权受侵害提起诉讼，应由权利人选择。无论权利人所作的选择是否与法院之认定一致，都不会影响最终的裁判结果，因为对案件裁判法律依据的选定并非当事人诉讼请求的内容。只不过如果法院之认定不同于权利人所作的选择，法官则应向其“释明”，〔69〕参见曹云吉：《释明权行使的要件及效果论——对〈证据规定〉第35条的规范分析》，《当代法学》2016年第6期。以表明法院裁判之依据。由此可见，民法一般人格权不但可对民法具体人格权所未涉及之人格领域提供周到保护，而且可强化民法具体人格权所涉及之人格领域的保护程度。