证据视角下我国同步录音录像运行规范研究

杨 军

（安徽公安职业学院侦查系，安徽合肥230031）

为防止侦查机关在侦查过程中为突破口供获取有罪供述，采用刑讯逼供等审讯方法，“1984年英国创立最初的讯问录音制度，并于2002年确立了讯问录像制度，此后，讯问犯罪嫌疑人同步录音录像制度在各国相继发展起来”[1]。2013年1月1日正式实施的我国新刑诉法将同步录音录像制度列入第一百二十一条，确立了其法律地位，这使得同步录音录像工作上升到法律层面，用录音录像把讯问过程用视频录像和录音固定下来，对于遏制警察刑讯逼供以及固定被追诉人的庭前自白以及规范侦查人员的侦查行为具有重要的实践意义[2]。出于对审讯过程进行同步录音录像制度的高度重视和期望，最高人民检察院出台《全程同步录音录像规定》予以专门规范，但我们看到，不管是刑诉法还是该规定都只是对程序方面进行了规范要求，但是从证据角度却缺乏具体的规范，导致实务中运行状态依旧欠佳，如何使同步录音录像在证据规范体系下有效运行，使其发挥最大作用是目前亟待解决的问题。

同步录音录像是指在侦查讯问或询问过程中，侦查机关利用录音、录像等手段对该过程进行记录所形成的一种视频资料，具体到讯问中是指在侦查讯问过程中将讯问的内容或当时的情景记录在磁带或胶带等存储介质上，在讯问完毕后的任何时间内，都可以通过相关设施完全再现讯问当时的内容或情景。与书面记录相比，讯问时的录音录像具有同步性、完整性、再现性的特点[3]。从目前我国司法实践来看，全程同步录音录像在犯罪侦查活动中发挥了很大的作用，但同时从证据角度来看全程同步录音录像制度也存在很多问题，在实践中也遇到很多的困难。本文拟从证据法的视角出发对国内外全程同步录音录像运行体制进行系统研究和比较，有针对性的提出改进建议，规范我国同步录音录像制度的有效运行。

1 同步录音录像的制作与固定

1.1 制作和固定环节涉及的证据完整性问题

虽然法律明确了特定类型的案件必须同步录音录像，也对同步录音录像做了各种补充性规定，但是，在同步录音录像的制作和固定过程中存在的问题多数都涉及证据的完整性[4]。

首先，虽然我国《刑事诉讼法》第一百二十一条规定讯问过程中必须完整的进行全程同步录音录像，但是从经济层面来讲，有些中西部地区由于经济欠发展，法治落实不全面，交通不便利等，从而导致无法保障每一起刑事讯问案件都做到同步录音录像的。另外，在实际操作中，由于公安机关办案案件多，而且有些案件的处理是非常急迫的，如果每件案子都采取全程同步录音录像显然由于成本较高，人员要求较多，而时间却紧迫，导致很多案件中难以贯彻全程同步录音录像，而出现选择性录像同步录音录像问题[5]。其次，《刑事诉讼法》第121条仅对全程同步录音录像做了原则性的规定，但是却没有对其内容做进一步的解释说明，在操作起来难免会遇到一些问题，证据失真性的情况很容易发生，证据甚至无法固定。比如在选择是否全程录音录像这一问题上，警方出于办案效率的问题在执行上就会出现可录可不录的情况，没有标准，有时甚至出现只录部分无罪或者有罪录音录像，这样一来，全程同步录音录像制度就失去了它应有的价值，无法有效防止冤假错案的发生。还有另外一种情况，在某些案件中，一次讯问是无法实现案件的全盘查清的，很多案件都要经过多次讯问才能把案件情况了解清楚，那么在案件审理过程中出现翻供或者前后不一致，甚至有时笔录跟录音录像的结果不一致，这时候如何解决可能就由法官判断，一旦遇到复杂的案件，法官的错误也就难以避免，全程同步录音录像制度的实施面临障碍。再次，同步录音录像资料由于是电子资料，制作过程极易遭到无痕的篡改，进而导致错案发生。在科技高度发达的今天，证据资料在制作、固定、保存、移交等过程中都更易受到篡改。最后，全程同步录音录像监督机制的滞后。在警察讯问犯罪嫌疑人的过程中，往往只有警察在场，而没有检察机关进行监督，从而导致讯问权没有得到监督和限制。导致警察滥用权力，在现实生活中也存在不少警察在讯问过程中犯罪嫌疑人死亡的情况，而全程同步录音录像又没有将这一过程记录下来。这些在全程同步录音录像过程中出现的情况，还需要在实践中对其进行进一步的改进。

1.2 构建同步录音录像的取证规则

同步录音录像的取证规则是指相应机关在取证过程中所适用的范围和应当遵循的程序、方法以及满足的条件。

1.2.1 必须明确同步录音录像的取证规则的适用范围 我国刑事诉讼法虽然部分规定了全程同步录音录像的适用范围，但是这种范围仍可以根据具体的情况进行相应的增减。比如对于精神病人和盲人等必须录音录像，保护他们的合法权益等；对有关国家机密进行录音录像必须经过严格的程序等。

1.2.2 必须遵循合法合理的程序 犯罪嫌疑人在进行讯问之前，其必须对将要进行的同步录音录像具有知情权，且需要告知犯罪嫌疑人在其律师没有到场之前可以保持沉默。在讯问的过程中，讯问人员不得采取威胁、引诱、欺骗等手段对犯罪嫌疑人进行施压，从而让犯罪嫌疑人在高压的情况下供述不符合实际情况的口供和录音录像资料；讯问人员不能只录部分或只录有罪供述部分而非全程录音录像，不能刑讯逼供等。在讯问结束后，要求犯罪嫌疑人对录音录像资料以及口供签字确认，保障同步录音录像制度能够切实保障双方的利益，不至出现冤假错案以及诬告讯问人员等情况的出现。

1.2.3 必须通过合理的方式进行 远程录音录像制度的建立将极大的弥补检察机关或者公安机关到看守所等地进行全程录音录像的弊端。除此之外，侦查和羁押的地点分离制度也能够更好的保障犯罪嫌疑人的合法权利。我提的意见你没有吸收

1.2.4 必须具备一定的现实条件 比如同步录音录像必须要有监督部门的监督，可以引入检察机关或者纪检部门来对这一讯问过程进行监督，保障同步录音录像制度在实践中的有效执行，保障所形成的资料的准确性和真实性。再比如资料库的建设必须满足证据保存的相关要求，确保同步录音录像资料的完整和准确无误。总之，在同步录音录像取证规则的构建问题上，必须从程序、方法、条件和适用范围上努力，实现同步录音录像证据的真实性和合法性。

2 同步录音录像的非法证据排除

2.1 同步录音录像的非法证据排除规则的缺失

从同步录音录像的法庭准入资格而言，我国相关法律和规章制度仅限于明确同步录音录像的制作规范要求，如讯问至少要两名以上着制服的检察人员；对职务犯罪的嫌疑人要求全程不间断录音录像；检察技术部门在接到《录音录像通知单》后应做好相应地准备工作；画面主要反映被讯问人正面，讯问场景等以画中画方式显示[6]。然而，法律却未规定违反该程序要求所应承担的后果。比如未全程记录、效果不佳、故意造假，对于这些情形下的同步录音录像的证明力问题，法官该如何认定。

对于不符合形式要件和程序要件的同步录音录像，如将其证据的法庭准入资格和定案根据资格的认定交由法官自由裁量，则会造成由于法官自由裁量权过大而产生的相同情况却出现明显不同结果的情况发生。而且，对于严重违法的同步录音录像，若法官自由裁量将其纳入法庭审理程序，将导致理应被排除的讯问笔录而无法排除，违法的讯问笔录被作为定案根据。

在2010年5月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规定”）颁布之前，非法证据排除的范围仅限于物证、书证等实物证据，不包含非法获取的言辞证据。两个证据规定打破了这种局面，只要是侦查人员采取了严重违法的手段获取的证据，不论该证据的表现形式如何，属于何种证据种类，都一律排除，如侦查人员通过暴力、威胁等手段获取的证人证言和被害人陈述。为保障程序性违法和程序性制裁相均衡，避免证据一律排除的范围过大，对于一些具有证据价值而侦查程序轻微违法的证据则给予机会，要求予以补正。因此，同步录音录像的排除规则是否一致，强制排除和可补正排除的范围界限和具体情形是什么，证据排除程序中，举证责任该如何分配等问题，法律尚存在空白。

2.2 明确同步录音录像的非法证据排除规则

作为证据，均具有证明力和证据能力，而非法证据排除规则决定了同步录音录像能否作为证据进入法庭审理程序。同步录音录像在裁判性审理程序和实体性审理程序中发挥作用，必须明确其法庭准入资格。

2.2.1 对强制排除和可补正排除的情形予以明确 非法证据排除在证据法理论上分为两种：强制性的排除和可补正的排除。两个证据规定对现有的七种证据种类均明确规定了各自的排除标准。强制性排除即该证据违反了一定规范，则强制排除初法庭之外，不得作为证据进入法庭审理程序，法官对此没有决定权和裁量权，该证据就应无条件的予以排除；自由裁量的排除是指法院认定某一证据的取证不合法，但是该证据能否采用最终取决于法官的自由裁量。《刑事刑诉法》和两个证据规定中，强制性排除主要适用于言辞类证据，比如通过刑讯逼供、暴力等非法手段获取的被告人供述、证人证言、被害人陈述则强制性排除，不得作为证据出现在法庭上。而对于物证、书证，则大多属于可补正的排除。实践中同步录音录像在不同裁判程序中具有不同的证据性质，因此，在对被告人口供的非法证据排除的过程中，它的性质实质上属于视听资料，毫无疑问应当直接适用于视听资料的证据排除规则，在审查其证明力和证据能力时，侧重审查其是否有完整的保管链条，制作过程是否合乎规范，是否存在伪造、变造、拼凑等情形，以确定进行直接强制排除还是可进行补正[7]。

当同步录音录像作为被告人供述和辩解或者证人证言时，此时法庭审理程序为实体性裁判程序，主要是审理被告人的刑事责任问题。鉴于此，同步录音录像则归属于被告人供述和辩解、证人证言，相应的也应当直接适用被告人供述和辩解、证人证言的排除规则，如对采取刑讯逼供获取供述或暴力、威胁获取的证人证言则应直接排除。

2.2.2 明确证明责任的分配 两个证据规定首次对非法证据排除过程中的举证责任进行明确规定，将其划分为两个步骤。首先，被告人及其辩护人仅需对证据是否具有违法性的疑点承担证明责任，即提出涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等，再由法庭裁决是否启动非法证据排除的程序，对该供述取得的合法性是否进行审理。一旦辩方成功完成初步证明责任，此时，由控方来举证侦查行为的合法性，若控方不能完成证明责任，该就承担该证据被排除在法庭之外的结果。因此，程序性裁判中，刑诉法及两个证据规定均明确指出在非法证据排除过程中控方承担主要的证明责任。而且，在所有证据形式进入非法排除程序时，只要是控方提供的证据，其主要证明责任均是由控方（证据提供者）来承担，而辩方只需承担初步的证明责任。同样的，同步录音录像的证明责任分配亦是如此。由于同步录音录像是侦查机关在询问或者讯问过程中形成的，自然是由控方来提供，而且对于证明其证据的合法性，控方具有天然的优势。因此，要对同步录音录像进行排除，辩方仅需承担初步的证明责任，控方承担证明其取证过程合法性的责任，若控方无法举证证明其过程合法，则必须承担证据被排除的不利后果。

2.2.3 细化对非法同步录音录像证据排除的证明程序《广东省高级人民法院关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像有关问题的通知》赋予辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料，并且只要不属于依法不能公开的材料，应当准许辩护律师提出复制侦查机关的讯问录音录像的要求。根据此规定，辩护人申请查阅、复制同步录音录像似乎有了明确的依据，但是在实践中，仍然难以查阅、复制同步录音录像。上述《通知》貌似是在保障辩护人的查阅、复制同步录音录像的权利，实则从本质上根本难以保证。第一，公诉机关通常会以同步录音录像不是证据为由，拒绝将案卷移送，认为法律并没有确立其证据地位。第二，公诉机关以同步录音录像不是案卷材料为由拒绝移送。第三，若同步录音录像涉及到国家机密等依法不能公开的情形，辩护人也不得查阅、复制[8]。《刑事诉讼法》第39条赋予了辩护律师在公安机关、检察机关未提交所掌握的嫌疑人无罪或者最轻的证据时，可向检察机关、人民法院申请调取上述证据的权利；第113条也强制规定公安机关有收集嫌疑人无罪、罪轻、罪重的证据的法定义务；第135条明确规定了任何单位或者个人都负有向司法机关交出证明嫌疑人无罪、罪轻、罪重的所有证据。《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第二条规定检察院对于自侦的案件必须对讯问过程进行全程同步录音录像。

从这些规定可以看出，同步录音录像属于证据，且同步录音录像中包含了证明嫌疑人无罪或罪轻的证据，而辩护人则相应的具有向人民检察院、法院申请调取无罪或者罪轻证据的权利。对于同步录音录像的证据属性笔者倾向于同意部分学者认为：同步录音录像是一种新的特殊证据，兼有言词证据和物证的特征[9]，因此，公司机关以同步录音录像不是证据为由拒绝移送，拒绝查阅的做法是违法的。因此，只有赋予辩方查阅、复制权，才能真正实现同步录音录像的程序价值和实体价值。

3 同步录音录像的证明力

3.1 同步录音录像的证明力存在的问题

3.1.1 多份同步录音录像之间的证据效力等级问题在同一个案件中，往往不止一次讯问，通常是多次讯问，因而往往形成多份同步录音录像。在对口供申请非法证据排除的裁判性程序中，在论证被告人供述的取得是否违法时，只要是该次讯问的同步录音录像证实侦查人员有暴力、威胁等严重违法情形，相应的笔录一律要排除。在多份同步录音录像中，只要出现刑讯逼供等非法取证行为，此次同步录音录像对应的讯问笔录也要强制排除。同步录音录像和同步录音录像之间证明力大小相当，因为单一的一次同步录音录像只与单一的一次讯问笔录具有关联性，与其他此笔录不具关联性，所体现的证明效果是一一对应的关系。在实体性裁判中，多份同步录音录像无论是作为被告人供述和辩解，还是作为证人证言，同步录音录像与同步录音录像之间也会有内容不一致的地方，存在诸多矛盾之处。为解决被告人的翻供问题，两个证据规定针对相互矛盾的被告人供述辩解确立了采信规则；至于前后矛盾的证人证言，新的规定确立了证言印证规则。同理，在指向嫌疑人是否构成犯罪的实体问题上，同步录音录像之间存在的矛盾法官该如何处理却没有的相应的规定。

3.1.2 同步录音录像与其他证据证明力的比较问题在实体性裁判中，同步录音录像中所包含的被告人的供述和辩解的内容，与讯问笔录，书证、物证等其他证据平行的存在于诉讼过程中，其共同作用在于证明犯罪事实、量刑事实。面对同一待证事实，就出现了多份证据出现在法庭上，法官如何取舍，如何采信的问题，也即不同的同步录音录像中出现不同的供述时，对哪一次进行采信的问题。如果同步录音录像与被告人供述和辩解产生了矛盾，那么同步录音录像的真实性更优于讯问笔录，嫌疑人所做的供述更趋向真实情况。然而，同步录音录像是否均比讯问笔录具备绝对的优先性，没有任何例外情况，尚没有定论[10]。在同步录音录像和其他物证、书证所指向的内容有重大矛盾时，同步录音录像和其他证据之间的证明力如何认定。在认定同步录音录像与其他证据的证明力大小时，是继续适用这些固有的规则交由法官自由心证还是根据同步录音录像的特性制定相对应的证明力规则，法律均未予以明确。

3.2 明确同步录音录像的证明力

3.2.1 同步录音录像之间 在实体性裁判中，同步录音录像的二重作用在于与讯问笔录进行对比或者作为证人证言，揭发第三人的犯罪事实，证明待证事实，属于言辞类证据。使用言辞证据间的证据优先规则，针对证人证言前后矛盾的情形确立了证据印证规则，即要求该证人证言能够与其他证据进行印证，所反映的案件内容存在交叉或者重合。

3.2.2 同步录音录像与其他证据之间 首先，在程序性裁判中，同步录音录像可用来证明侦查行为合法与否，为证明侦查行为未违反程序，公诉方会提交情况说明、甚至申请侦查人员出庭作证，最好的证明就是公开同步录音录像。在对被告人供述进行非法排除的程序中，同步录音录像毫无疑问是控方能够提出的具有最高证明力的证据。从证明力规则的角度分析，证据三性中，真实性是对证据的定性分析，而相关性则是对证据的定量分析。从证据本身的载体来说，该证据必须是真实存在的，从证据所证明的案件事实来说，证据所反映的信息必须是真实的、可靠的。其次，在实体性裁判中，同步录音录像具有被告人供述和辩解的性质。在这种情况下，通常是法庭对同步录音录像与讯问笔录之间的差异如何进行取舍的问题。由于两者的存在形式不同，载体不同，包含的信息量也不一致，必然存在很多差异，无论是形式上还是内容上，但并不是所有不一致的地方都应该进入讨论或者排除的范围，只有那些与案件事实相关的，影响到定罪和量刑的，涉及被告人的刑事责任的相异点才应当进行比对，进而决定是否予以排除。由于侦查人员对同步录音录像的重要性认识不足、有罪推定的思维定势，而且受记录人员的个体素质不一，因此同步录音录像的证明力比讯问笔录更强。再次，如果同步录音录像还涉及到第三人的犯罪，那么同步录音录像就成为了证人证言。和其他证人证言对比，其证明力并无明显的优势，与纸质上的证人证言不同，同步录音录像作为证人证言则是以视频的形式呈现出来。因此，同样作为证人证言，其证明力还需要结合其他证据进行综合认定，借助证言印证规则来确定。《办理死刑案件证据规定》中对矛盾的证人证言如何进行处理进行了规定，如当庭证言优先原则等。

4 同步录音录像证据的保存

4.1 保存同步录音录像证据的问题

如何长期保存同步录音录像证据也存在问题。建设同步录音录像资料库的想法在最高人民检察院《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像系统建设规范（试行）》正式被提出，但就如何防潮、防尘、避免高压和挤压等具体的规范措施却没有具体规定，这些措施在实行过程中面临着诸多的困境，再加上经费短缺，办案人员的短缺，很难使资料库的建设达到建设的标准，导致证据保存面临很大的风险。另外，由于同步录音录像证据在保存上存在的问题和风险，也容易导致这些证据无法达到规定的保密级别，由于证据被泄露而导致法院审理过程中出现先入为主的情况也有可能发生。再加上证据保存的不利而导致同步录音录像资料有被篡改可能，这也很容易产生法律上的不公平，导致发生冤假错案[11]。因此，解决同步录音录像证据保存问题，也是阻碍我国同步录音录像制度发展的障碍之一。

4.2 明确同步录音录像保存规则

同步录音录像证据作为一种证据，在法律上就应该明确得到保存，就必须适用一定的保存规则，使之上升到法律层面进行保护。明确作为证据的同步录音录像证据保存规则，有利于实现证据的保存，从而使之发挥应有的价值。同步录音录像证据的保存规则包括：第一，同步录音录像资料应当一式两份，并由犯罪嫌疑人和讯问人员共同签字确认，一份作为原件由非利益关系的第三方进行保存，不得传阅和复制，另一份作为复制件随案移送，律师要求查阅复制的必须签署保密协议。第二，可以设立移交档案资料库的保管规则或者建立电子数据库的保管规则[12]。证据的保存有严格的要求，只有建立符合条件的资料库或者电子数据库，才能保障同步录音录像资料的不被遗失，才能真正实现同步录音录像资料的有效保存。这样的保存规则是符合现代法治要求的，当然在这一块的经费投入是不可避免的。第三，对于违反保存规定，对同步录音录像资料进行篡改、毁损、涂改的行为进行严厉的打击，切实做好同步录音录像资料的保存工作。总之，明确同步录音录像的保存规则，可以有效避免同步录音录像资料保存过程中可能面临的问题，完善同步录音录像证据的保存工作。