“亲亲相隐”制度问题研究

关茵茵

（湖南师范大学，湖南 长沙 410081 ）

一、“亲亲相隐”制度的含义及历史演变

传统中国是一个传统宗法伦理社会，在儒家血缘主义伦理学说的影响下，“家天下”理论在当时的社会条件下盛行，从世袭君主制到宗族文化，亲情伦理成为连接整个社会最为重要的中心思想，因此当时的国家往往允许民众更重亲情而不是重法律。孔子曾有“吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣[1]”的论断，这是“亲亲相隐”最初的表达，此时其只是一种法律思想，还不是一项法律规定。而首次运用“亲亲相隐”思想来审断案件的事例发生在西汉时期，董仲舒提及《诗经·小雅》中“螟蛉有子，蜾蠃负之”和《春秋》经义从司法上确认了父子之间有罪可以相互隐瞒，以及将养父子关系视为亲父子关系，这是“亲亲相隐”思想的萌芽阶段。

直到汉宣帝下诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”[2]这一诏令首次运用儒家的仁学对亲情伦理价值进行肯定，是古代以家庭为本位的伦理价值在国家立法层面上的首次出现；并且也是第一次详细又正面地肯定了妻、子、孙为夫、父、祖隐罪在法律上的正当性，是对孔子“亲亲相隐”思想范围做了最大限度的扩张，使其进入古代法律制度领域。

唐代，“亲亲相隐”制度逐渐得到发展及完善，从《唐律·名律》篇“同居相为隐”的规定，以及谋叛以上国事重罪不得相隐、必须告发等规定可以看出，首先“亲亲相隐”制度的范围扩大到同财共居及一定范围内的亲属也可互相容隐的阶段；其次规定了谋叛以上的国事重罪不得互相容隐，这体现了“亲亲相隐”制度的程度受到限制，平衡了国家利益和个人利益；最后重新规定了尊长为卑幼隐罪的权利甚至义务，而不仅限于卑幼为尊长容隐，由此双向隐匿制正式确立。这一“同居相为隐”制度的大体格局在宋、元、明、清得以维持，未曾有本质的变化。

从“亲亲相隐”制度在我国的发展变化来看，其是我国古代法律制度中的一项重要刑法原则，可以总结出“亲亲相隐”的具体内涵是指在一定范围内的亲属可以相互隐匿犯罪，若对该范围内应该相互隐匿的亲属进行告发，则告发者将被处以刑罚。[3]

然而随着新中国法律制度的重新建立，有关“亲亲相隐”的观念在现代法律制度发展中消失了，“亲亲相隐”制度连同传统封建法制被视为糟粕而统一废除。在特定的大时代背景下，国家为集中一切力量发展，大力提倡传统文化中的国家“大义”思想要高于家族的“宗亲”观念，当两者发生冲突时，作为一名合格的革命者自然应该“大义灭亲”。此时的违法犯罪分子被隔离在国家范围以外，仅被视为反动阶级的一部分，因而配合国家缉拿犯罪分子便成为每个公民及其亲属的一项重要义务，民族“大义”思想是每一个革命者都必须坚持的。正因如此，不管是1979年刑法还是修改以后的1997年刑法都有相关规定。

而随着经济和社会的发展，大多数民众的外在经济条件变好，人们开始转向追求内心的富足，此时由于人性的回归，家庭观念重新成为主流思想，在法律制度上人权与法治相适应的观念逐渐获得认可。在这一过程中，“法不容情”式的法制模式逐渐遭到民众的抵制和批判，社会各界都提出相应意见，国家出于对秩序和效率的考量，更倾向于让民众“法不容情”，这样的模式可以快速查明案件；而普通民众更愿意从人性的弱点或者人权的角度出发，希望国家能够接受其“亲亲相隐”，认为追求“法不容情”违背了人性，也是对人类社会赖以维系的信任关系的破坏，且并不利于家庭关系的维系。为顺应民意，我国2012年修改的刑诉法第188条第1款对其进行了规定，证人在接到法院通知的情况下没有正当理由不出庭作证的，法院可以强制其出庭，但被告人的配偶、父母、子女例外。该规定在范围上局限性较大，因为该条款只是规定了不强制执行近亲属出庭作证的义务，即并不是说近亲属可以不作证，只是法院不能强制其出庭而已。而被告人的近亲属在不出庭的情况下，还可以通过其他方式作证，如书面、录音等也可以作证，也就是说近亲属作证的义务仍然存在，这样的规定显然没有达到民众的期待值。并且这样的规定在当下“以案卷笔录为中心”的裁判模式中并无优势，因为法官普遍通过阅读检察机关移送的案卷笔录来展开庭前准备活动，证人证言、被害人陈述、被告人供述等言辞证据会成为书面证据，法官普遍通过宣读案卷笔录的方式进行法庭调查，大多数通过案卷笔录中的相关资料进行判断并以此作出该案裁决。[4]综上可以看出，在外审判阶段，法院并不依赖证人出庭来进行案件审理，证人出庭作证也不是刑事诉讼中至关重要的一环。

二、“亲亲相隐”制度价值分析

（一）“亲亲相隐”制度的古代价值分析

“亲亲相隐”制度作为古代一项重要制度，必然有其存在的重要意义。首先，“亲亲相隐”制度建立在家庭伦理和封建君主制的基础上。“亲亲相隐”成立的前提是两者之间有血亲或者姻亲以及非血缘关系，比如奴婢、护卫之类，他们的义务就是为主隐瞒，也是为了整个血缘关系的稳定，血缘家庭伦理价值观是其被立法的宗旨。其次，“亲亲相隐”制度通常是以义务的形式呈现出来的，即血缘家庭成员之间相互容隐，或者奴婢等对主人的容隐，都是在履行封建法律制度规定的义务。这些义务是建立在伦理道德规范之上，并由其进行评价的。例如卑幼隐尊长是尽“孝”的义务，同辈兄弟之间相隐被评价为“悌”，奴隐主则是“忠”的体现。最后“亲亲相隐”制度是符合封建国家追求的。古代历来讲究“家天下”的理念，在继承方面也要求男性继承，皇位的传承也是在宗族里选择；而且“亲亲相隐”也是有界限的，其规定在危害到皇权、国家利益的时候是不能相隐的。

当然，传统的“亲亲相隐”制度也有它的负面价值。其一是等级制度比较明显。传统“亲亲相隐”制度本就是建立在封建君主制基础上的，无论是夫妻、父子、祖孙还是奴仆对主人本就处于不平等地位，这是为维护尊卑等级秩序而设定的，其中即使存在尊重人性的本能，以及维护亲情的性质，但这一制度最终还是为封建君主统治服务的。它主要强调卑对尊的绝对容隐，而尊卑双方的容隐权利和义务却不尽相同。其二是“亲亲相隐”制度可能会导致某些犯罪分子在亲属的帮助下，逃脱法律的制裁，使其逍遥法外，成为法律制度的漏网之鱼。[5]鉴于此类情况，处于现代社会条件和法律制度下，我们应当在综合考虑现实政策法规后，建立起符合现代法治要求的“亲亲相隐”制度。

（二）“亲亲相隐”制度的现代价值分析

1.“亲亲相隐”制度的法律价值。1999年“依法治国”理念正式被写进《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）中，体现国家治理要在法律条件下进行，而不是仅听从某个人的意见和观点，这成为建设法治社会的重要方略。为顺应国际社会人权观念的时代潮流，我国在2004年3月14日通过的《宪法修正案》也明确规定了“国家尊重和保障人权”，人权理念逐渐盛行。2004年9月16日召开的中国共产党第十六届四次会议，正式提出了“构建社会主义和谐社会”的历史任务，诚信友爱、公平正义等成为和谐社会的基本特征。而在党的十八大以来，习近平总书记的家国情怀和家风思想也在社会中引起强烈反响。在这样的时代背景下，重新构建亲亲相隐制度也具有不可忽视的价值意义。

第一，以上国家政策和法规的变化充分说明了“亲亲相隐”制度的内核是符合《刑法》保障人权的基本原则的，重新构建该制度有利于刑事政策更好地实行。“亲亲相隐”体现的人道主义和尊重人性内涵是构建和谐社会的根基之一，并且在某种程度上，“亲亲相隐”制度的内涵理念也符合我国当代构建和谐社会的要求，与以人为本，促进人与人之间、人与社会之间和谐发展的时代命题相互对应，与社会主义核心价值观相契合。

第二，“亲亲相隐”制度符合刑法期待可能性理论。期待可能性理论所具有的人道关怀价值，允许“亲亲相隐”制度存在，其效果必定会利大于弊。同时，“亲亲相隐”观念发自人类本性，即使将其规定为犯罪，也并不能保证类似的行为以后不会发生，这符合期待可能性理论的核心内容。将亲属相互隐匿犯罪的行为由道德合理性上升到法律权利，就会改变人们进退两难的境况，使人们不用被迫违背自己的良心去检举、揭发亲属犯罪，也更符合人性和社会情理。[6]

第三，“亲亲相隐”制度符合刑法的人道主义。刑法的人道主义是指刑法的制定与适用首先肯定是立足于人性，为了维护社会基本秩序而建立的。而亲情关系是人们维系社会关系的基础，如果人们仍然是亲属之间相互举报，那么社会的基本秩序将会被打破，国家根基也不复存在。所以人们出于本性去维护家庭成员的利益时，也会得到社会大多数人的理解和认可。“亲亲相隐”制度正是人性对于亲情追求的正面回应。

第四，“亲亲相隐”制度符合刑法中罪责刑相适应的原则。当出现亲属窝藏、隐匿犯罪嫌疑人的情况时，该亲属在亲情观念的支配下，为了帮助其逃脱罪责隐瞒真相，但并非是出于自己的主观恶性去实施犯罪行为，该亲属的主观恶性相对于其他犯罪行为而言要小得多。如果犯罪嫌疑人未犯罪，其亲属就根本不会出现隐匿的情况，因此其亲属再次实施此种帮助行为的可能性也非常小，也就是说其人身危险性较小。因此，重新构建“亲亲相隐”制度是罪责刑相适应原则在实践活动中的具体体现。

第五，“亲亲相隐”制度符合现代罪责自负原则。当一个案件发生，需要逮捕嫌疑人，在搜集证据以确定其罪的过程中，许多公安机关办案人员都会想到两种最简单的方法：一种是直接逮捕嫌犯后通过其口供获得，另一种就是通过对与嫌犯朝夕相处的亲属进行询问获得。这是最传统、方便的取证途径，也是最节约人力资源的方法。[7]基于此类情况，侦查人员往往将犯罪嫌疑人和其近亲属视为一体，为了快速查明案件事实、搜集犯罪证据，在对犯罪嫌疑人的近亲属进行调查或询问具体情况时，往往会在其认为“有必要”时，采取强制传唤、拘留等强制措施，如果犯罪嫌疑人近亲属不配合，严重的话甚至会以我国《刑法》规定的包庇罪、妨害作证罪等相关罪名来拘捕和惩罚他们，却忽略了现代法治社会遵循罪责自负原则，使得无辜家属也被迫承担责任。

2.“亲亲相隐”制度的社会价值。（1）提高罪犯的社会认同度，维护社会稳定。道德价值作为法律的基础，“亲亲相隐”是对人性最基本的关怀，也是尊重和保护人权的真实体现。在对罪犯进行改造的时候，亲人的鼓励和关怀，不仅能帮助罪犯正确认识错误，也有助于化解罪犯内心的矛盾，让他们树立重新做人的信心和安心改造的决心。它会冲淡刑事法律所固有的僵硬或者冷酷的面具，显示出刑事法律温暖和宽容的一面，从而使监狱人员的改造更能得到其认同和配合。[8]也不会因为家庭成员“法不容情”思想而心灰意冷，对亲属产生对立情绪和仇恨心理，使罪犯出狱后“重操旧业”，甚至可能催生亲属相残的人间悲剧，这并不利于维护社会的稳定。（2）促进家庭和谐，巩固国家发展的根基。社会是无数家庭的联合体。在所有的社会关系中，家庭关系是最基础的。国家的长久发展就在于各个家庭的健康发展，下层关系基础牢固才能保证上层国家建筑的稳定发展。因此，维系亲情关系实际上是维系和谐社会的基础。试想如果某些人犯罪可能是一时冲动所致，这时其亲人也站在其对立面，对其充满提防和敌意，没有任何期许其改正错误的态度，那么作为国家根基的家庭将会瓦解，社会成员之间最基本的诚信、友爱、关怀等因素也就无从谈起，整个社会的安宁和秩序将会被打破。[9]（3）符合国际发展趋势，促进民族融合。“亲亲相隐”制度并不仅在中国传统社会存在，其还普遍存在于各国历史中。根据法史学家的研究可以看出，“亲亲相隐”制度曾频繁出现在中国法律发展史中，而在西方古希腊、古罗马时期相关制度也初见端倪，并且在近现代无论是大陆法系还是英美法系国家的法律规定都有提及。近年来，随着国家的日益强大，我国传统文化儒学思想和“人权”思想在世界范围内得到广泛关注，这为“亲亲相隐”制度的回归提供了动力[10]，其符合世界法律思想、制度的发展趋势，为促进世界各民族大融合提供了共同点。

三、“亲亲相隐”制度对我国当代法律制度的借鉴

“亲亲相隐”制度作为中国传统文化的基础，是世界人类文明普遍认可的。不可否认，纵观古今，传统的“亲亲相隐”制度并不完善，存在许多令人诟病的问题，但其所蕴含的对于人性的尊重和对亲情观念的维护，以及尊重人们基本权利等精神都有其合理性。在我国当前致力于建设法治社会，以及习近平总书记家庭观等主流思想的带领下，有必要用现代发展的眼光重新思考我国“亲亲相隐”制度，取其精华，去其糟粕，赋予其新的、具有现代价值的意义，以期完善相关立法。

一方面，我国古代“亲亲相隐”亲属的适用范围较为稳定，在界定现代法律“亲亲相隐”的亲属范围时，可以参照传统“亲亲相隐”制度的亲属范围。其范围主要包括夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹，祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女也涵盖其中，符合现代多数家庭的近亲属成员构造，有利于维护家庭关系的融洽和构建和谐社会。可以考虑将我国现行《刑法》中与包庇有关的罪名如第310条的窝藏、包庇罪，第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪，第311条拒绝提供间谍犯罪证据罪，第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，第349条的包庇毒品犯罪分子罪的犯罪主体排除上述范围内的亲属，有助于法律的统一性。

另一方面，可以考虑免除这些家属在刑事诉讼中必须作证的义务。不仅仅是免除其强制到庭的义务，还要进一步考虑排除上述范围内的亲属作为证人，即亲属享有对案件的沉默权，不用必须承担提供线索的责任，这样也表明立法者和执法者对人伦亲情的爱护和对基本人性的尊重。[11]因此，我国现代法制的建设，更应该立足于吸取本国传统文化养分，为“亲亲相隐”制度或者其他优秀传统文化留一席之地，巩固法律的发展根基，不绝对模仿他国的方法，增强普通民众对现代法律的亲和力和归属感。