“套路贷”行为规制刍议

● 钱立波 胡公枢/文

“套路贷”是近年来频繁见诸新闻媒体的名词和现象，2018年以来尤多。当人们还不了解“套路贷”为何物，还在争议“高利贷”行为是否入刑时，作为“高利贷”升级版的“套路贷”已疯狂来袭。“套路贷”及其衍生行为社会危害严重，但对什么是“套路贷”，“套路贷”应否入刑以及如何入刑等问题，存有较大争议。本文拟避开“套路贷”的认定争议，从实务视角剖析“套路贷”案件的行为表现以及司法适用中的困惑，并提出解决问题之策。

一、“套路贷”行为表现

“套路贷”表现形式多样，就笔者所在地办案情况看，主要表现为以下六个方面：

一是借款扣除首期利息，俗称“砍头息”。如双方约定借款3000元，出借人会将首期800元利息先予以扣除，实际支付给借款人2200元，本金仍按照3000元计算。这实际上虚增了借款的本金和利率。多数借款人不会计算实际本金和实际利率，默认了名义本金，在公安机关找其谈话的时候，其所陈述的本金仍包含“砍头息”。该类行为的欺骗性在于，出借人未明确告知借款人实际本金和实际利率，类似商品房含公摊销售，即使买方知道不合理但还是会购买，这种“九出十三归”的借贷方式，为出借人后续实施 “套路贷”行为创造了条件。

二是借据借款金额翻倍打，随意打。借款人借款3000元，扣除首期800元利息，实际到手2200元，借据却打成6000元。虽然借款双方约定并认可“实际”本金为3000元，但如果借款人无法按时归还欠款，出借方就会按照借据金额向借款人家属索要欠款，或以借据所载金额向法院提起诉讼。翻倍打借据导致很多情形下借款人不清楚自己实际借款金额和利息。出借人还会视借款人的还款能力，随意打借据，如某出借人对没有还款能力的借款人说：“你经常打借条，还不如打张大的借条，这样就不用经常打了。”所谓翻倍打借据，很多情形下变成随意打借据，借款人自己也不清楚有多少张借据在出借人处。

三是归还欠款方式苛刻，利息畸高。仍以上述案件为例，借款人借款3000元，出借人规定，要每7天归还800元利息，在本金未一次性还清前，所有归还的都算利息。如此苛刻的还款条件，没有几个借款人不违约的。计算发现，本金2200元，7天利息800元，7天的利率达36.36%，折算成年利率1896.10%。［1］如果考虑复利，可以更清楚地看到出借人的收入状况与行业暴利。出借人第1期获得800元的利息，全年有51期的复利利息，至年末本息合计800（1+36.36%）51元，依此类推，见“表1”，出借人全年可以获得221亿余元年金终值。

表1 年金终值计算

四是采用暴力和软暴力方式索要债务。常用的软暴力方式有：将借款人手持借据的照片发朋友圈，配以极其侮辱、威胁、咒骂性的话语；将以上内容张贴到借款人所在村居；到借款人家门口用高音喇叭持续播放讨债录音；将油漆、粪便泼到借款人住所；在借款人所在村居拉侮辱性横幅；利用打电话软件，向借款人亲朋好友频繁讨债；到借款人家属经营的场所进行滋扰讨债；将借款人带到特定地方，不筹到钱不准其离开；一直跟随借款人索要债务等等。常用的暴力方式有：对借款人拳打脚踢；电棍电击；对借款人打巴掌；暴力非法拘禁借款人；暴力强迫借款人重新出具借据，并强迫其家属担保等。在常见的软暴力、暴力之外，出借人还有以到法院提起虚假诉讼方式索要债务。

五是肆意认定违约，设置高额违约金。出借人乘借款人需要钱之际，或签订明显不合理的合同协议，或在向借款人催收欠款的时候，肆意认定借款人违约，要求支付高额的违约金，或在借款的时候预先以保证金的名义扣留借款本金，待借款人逾期还款的时候，单方面主张从保证金内扣款等。如某“套路贷”案件中，出借人以车辆抵押贷款70000元，实际到手64200元，双方约定每月29日为还款日，违约金为借款金额的20%，由于2月份无“29日”，借款人在3月1日还款，出借人即认定借款人违约，并通过车上的定位系统，偷走借款人的车辆，提出要支付14000元违约金及8000元的拖车费才能取回车子。［2］

六是贷款过程复杂，本金和利息混同。某“套路贷”案件中，夏某向叶某借钱3000元，欠条打5000元，实际到手2400元，以7天为1期，每期利息600元，到第7天夏某还不出钱，叶某让其再向其借钱3000元，欠条同样写5000元，扣除第1期利息600元，扣除上次借款利息600元，实际到手1800元，又到第7天，夏某仍还不出钱，叶某再让其借，实际到手1200元，再到第7天，夏某还还不出钱，叶某再让其借，实际到手600元。夏某共向叶某借钱四次，打了四张借据，共20000元，总借款时间28天，实际到手6000元。又过了7天，夏某依旧还不出钱，叶某就把夏某推荐给张某，由张某借5000元给夏某，扣除“砍头息”到手4000元，夏某打10000元欠条给张某，用这4000元归还叶某四次借款的利息2400元，剩余到手1600元。经此转换，在一个月左右的时间，夏某实际到手7600元，实际归还0元，借据打到30000元，接下来每7天要归还3400元利息。这只是某一借款人的某一笔借款情况，一个案件中如有数百个借款人，每个借款人有数十笔借款的话，仅凭借据，以及当事人所描述的情况，实难区分借款的实际本金和利息。

二、“套路贷”司法适用争议

（一）认定“套路贷”为诈骗存有争议

2018年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布的《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》规定，对于套路贷案件的定性要从整体上进行把握，一般定性为诈骗罪案件，但有两个前提：一是整体上看行为人有非法占有的目的，二是行为人采取了诈骗的行为。实务当中的困惑是：有的借款事实，出借人乘人之危，设置苛刻的借款条件，或者翻倍打借条并以借条金额向法院起诉等，由此推定其对超出索要借款本金及合理利息部分具有非法占有的目的，但也有很多借款事实，存在相反的情形，借款人明知自己没有还款能力，向多个借款人借款不还，甚至逃匿，本身具有非法占有的目的；对于诈骗行为的评价，则更加困难，从查办的案件看，均难凭常识明显地认定出借人对借款人采取了诈骗行为。

（二）“套路贷”中非法拘禁认定存有争议

2000年最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的”，以非法拘禁罪定罪处罚。实践当中的争议是如何认定行为人采取了“非法扣押、拘禁”的行为。在利用软暴力非法拘禁他人方面，一种观点认为，软暴力不构成非法拘禁。行为人虽不让借款人离开，但未明显限制借款人的人身自由，未殴打借款人，借款人可以使用电话与外界联系等，难以认定借款人被非法拘禁。一种观点认为，软暴力可以构成非法拘禁。无论是暴力还是软暴力，只要侵犯了非法拘禁罪的客体，即“他人根据自己的意愿自由支配自己身体活动的权利”，［3］都应属于非法拘禁。

在硬暴力非法拘禁认识方面，也存有争议。第一，非法拘禁初始行为的认定。有观点认为，非法拘禁罪中的非法拘禁，必须要有行为人主动实施非法拘禁他人的前行为，而不能是该他人主动到行为人指定的场所。第二，非法拘禁证据的采信。非法拘禁发生时，一般只有借款方和出借方在场，出借方承认殴打他人的口供较难获取，对仅凭借款人的指控及伤情鉴定证据能否认定犯罪事实认识不一。第三，非法拘禁罪不及主犯问题。实务中常出现只有催债的员工因非法拘禁受到刑事处罚，催债单位老板逍遥法外的情形。

（三）“套路贷”中敲诈勒索、寻衅滋事认定存有争议

对于“套路贷”中的敲诈勒索、寻衅滋事行为，有观点认为可考虑以敲诈勒索罪或寻衅滋事罪予以处罚。司法实践中，有的出借人通过威胁手段向借款人要钱，如出借人发微信称“‘糖儿’抓住老子打死你”，出借人威胁借款人的家人称“如果不替项某某还钱，就把项某某搞死”等，这些行为能否认定为敲诈勒索；另一方面，出借人在索要借款的时候，行为极为恶劣，严重超出一般社会道德底线，如对借款人的住处泼粪便，多次对借款人进行极具侮辱性的咒骂，如咒骂“畜生出来还钱了”“出去被车撞死”“你家里死人了”等，并在出借人微信、借款人村居广泛传播，对借款人家属、借款人住处进行滋扰等，这些行为显然具有扰乱社会公共秩序的法益侵害，对此是否可以适用寻衅滋事罪，如果能够适用敲诈勒索罪或寻衅滋事罪，那么如何进行评价，是否会影响对案件的整体定性，值得认真思考。

（四）“套路贷”中非法经营认定存有争议

2012年最高人民法院就“何伟光、张勇泉等非法经营案”批复广东省高级人民法院，认为发放高利贷的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。“套路贷”与高利贷在行为表现方面具有类似性。从刑法理论上看，高利贷行为具有非法经营的罪质。非法经营罪客观方面中的“违反国家规定”是指违反“许可证制度、审批制度等”规定。［4］高利贷活动，特别是职业高利贷活动，有别于传统的民间借贷，具有职业性、专业性，放贷人员使用专门的借据范本、雇佣专门的催收人员、有一套严密的放款、计息、收款方式等，应属于金融活动的范围。金融活动是一种特许活动，故高利贷活动是一种未取得特许活动的非法经营行为。至于高利贷行为是否具有扰乱市场秩序的“严重性”，达到应予刑事规制的严重程度，可根据行为的手段、表现、后果等加以认定。笔者认为“套路贷”行为，可被认定为具有扰乱市场秩序的“严重性”。

三、“套路贷”行为规制

（一）加强对高利贷的行政干预和规范

刑法是最后的规范，具有谦抑性，［5］当其他规范都失效的情形下，刑法才予以介入。作为高利贷的升级形式“套路贷”之所以形成，很大程度上是由于长期以来行政部门对高利贷的监管缺失。建议：第一，采取措施，将高利贷者及其变相形式，全面纳入监管范围，并严格规范借款利率等借款方式。第二，加强金融管理法规、市场管理法规、治安管理法规的运用，对违反规定的，要及时作出处罚决定。在治安管理方面，2015年厦门市公安局出台的《厦门市公安局关于规范讨债纠纷类警情处置及法律适用问题的意见》值得借鉴。要重视对高利贷违反规定的行政处罚及其方式研究，行政处罚具有“制止性、预防性和补救性等属性”，［6］没有处罚作为后盾的行政管理起不到震慑规范作用。第三，加强宣传、引导、提示，如向公众宣传法院仅支持24%范围内的年利率，支付超出36%的年利率，可以要求返还等。第四，给予高利贷者以行业地位，与其让其在“灰色”地带自由旋转，不如使其在阳关下接受监督。

（二）逐一认定打击“套路贷”行为

在尚无“套路贷”专门罪名或视“套路贷”整体行为为一罪的前提下，司法上仍然要逐一认定每一具体的犯罪事实是否够罪。如在2017年上海市第二中级人民法院审理的“陈某某等非法拘禁、敲诈勒索、诈骗案”中，法院认定“‘许某’已经超额还款，‘陈某某’等人仍以非法拘禁等方式强行向‘许某’及其家属索要60万元，构成敲诈勒索罪”。［7］又如2017年上海市宝山区人民法院审理的“瞿琪奇等诈骗案”中，法院以被害人实际未收到借款，却被要求出具12万元的虚假借据，还被制造虚假的“银行流水证据”，被告人以此虚假借据向被害人索要“欠款”，认定该起事实构成诈骗犯罪。［8］不论这样的定性是否正确，可以看出司法机关是选择对被告人众多“套路贷”业务中的某一事实进行刑法分析，而非概而论之。

（三）加快出台规制“套路贷”的法律或司法解释

“套路贷”的基本形态是高利贷，高利贷是否以非法经营入罪的争议由来已久，若短期内不能出台将“套路贷”、高利贷作为非法经营入罪的法律或司法解释，建议对“套路贷”的常见表现非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事、诈骗等，先以司法解释加以规制。如对“套路贷”涉非法拘禁罪的，建议司法解释明确规定，对“套路贷”者要债过程中，使用软暴力，限制借款人人身自由，即使借款人可以使用电话，有适当的活动自由，仍应以非法拘禁论处；对“套路贷”催债人员在要债过程中使用暴力，原则上可以推定其负责人主观明知；对非法拘禁“前行为”的认定宜作扩大解释，借款人被叫到出借人指定场所，根据当时的情景，在未得到出借人同意无法离开的，可以认定为非法拘禁行为。“套路贷”过程中涉嫌敲诈勒索的，明确“套路贷”者以威胁或要挟的方法索要超过36%年利率的利息构成敲诈勒索罪。对“威胁或者要挟”的方法，可进一步明确为包括口头当面威胁、在照片上附威胁性话语并张贴或转发的威胁，以及泼油漆等滋扰行为的威胁。

注释：

［1］七天利率计算公式：800÷2200=36.36%；一年利率计算公式：800÷2200÷7×365=1896.10%。

［2］参见胡公枢：《“套路贷”的刑法规制路径》，载《中国检察官》2018年第4期（上）。

［3］高铭暄：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第467页。

［4］参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第287页。

［5］参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第7-8页。

［6］［德］汉斯·J.沃尔夫等：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第319页。

［7］参见上海市第二中级人民法院刑事裁定书：《陈某某1等非法拘禁、敲诈勒索、诈骗案》，文号（2017）沪02刑终1182号，引自北大法宝，法宝引证码CLI.C.10773666。

［8］参见上海市宝山区人民法院刑事判决书：《瞿琪奇等诈骗案》，文号（2017）沪0113刑初1232号，引自北大法宝，法宝引证码CLI.C.47228086。