论“三权分置”中经营者之“土地经营权”的性质

吴祖祥

(河南财经政法大学，河南郑州，450002)

为实现农业规模化经营，提高农业生产力，实现农业现代化，解决三农问题，解决人地分离问题，盘活农村土地承包经营权，中央提出了“所有权、承包权、经营权”三权分置政策。此项政策具有重大的时代历史意义。本文从法律的角度就“三权分置”中经营者之“土地经营权”的性质发表拙见，以求教于方家。

一、“三权分置”中经营者之“土地经营权”的性质：学者观点评析

（一）学者观点

关于“三权分置”中经营者之“土地经营权”的性质，学者意见存在分歧，主要有物权说、债权说和物权化之债权说三种观点。

1．物权说。持物权说观点的学者认为，服务于“三权分置”改革目的，赋予“土地经营权”以物权性质，这样可以凭借物权的长期性和效力的排他性，增强经营者的投资、生产积极性[1]。首先，物权说满足了解决矛盾的需要。土地承包经营权的主体身份（集体经济组织的成员）所具有的封闭性与土地经营权的财产性所具有的流动性之间的矛盾日益尖锐，造成了土地承包经营权的利用效率低下与规模化经营需求之间的矛盾；造成人口大规模流动与土地流转不畅的矛盾。同时，“物权说”顺应了“三权分置”改革目的。“三权分置”改革目的中一项重要目的就是：通过促进土地经营权的流转，推动适度规模经营和发展现代农业。为达到此目的，一方面，促进土地经营权的流转；另一方面，侧重保障经营者的利益。如何保障经营者的利益呢？将经营权定性为物权。经营者因此成为用益物权人，凭借物权强烈的排他性，经营者才能放心经营土地，放心地对土地进行长期有效的投资。这样就提高了土地利用效率，推动农业的规模化经营和现代农业的发展，更好地从制度上服务于三农。如果赋予土地经营权以债权属性，债权无排他性，且具有不稳定性，原承包方（出让方）将随时破坏债之关系，收回土地经营权。债权一般具有短期性，这将会大大降低经营者受让经营权的积极性，严重阻碍土地经营权的流转，不利于实现规模化经营和农业现代化。

2．债权说。土地经营权的性质是债权[2]。学者从物权和债权在对抗力、存续期间、转让性、权利内容和对价五个方面对比，得出土地经营权是债权的结论。物权是排他性权利，债权是请求权，具有相对性，不具有对抗第三方的效力。土地经营权是受让方通过合同形式，请求出让方将其土地经营权“给付”，是出让方和受让方双方的关系，一般不对抗第三方。物权一般长期存续，债权存续期限的长短，取决于当事人双方的合意。即土地经营权的流转，就是取决于双方的合意。物权具有转让性，目前，土地经营权不能随意再流转，得到发包方、承包农户的书面同意的除外。物权人拥有“占有、使用、收益”权能，债权人只是在一定期限内借用物权人的相关权能，具体内容依合同而定。通过土地经营权流转合同，受让方只是“借用”出让方的土地占有、使用等权能。物权不以对价为要素，租赁债权以对价为当然要素，土地经营权的取得，支付了土地租金对价。在今后相当长时期，将土地经营权定性为债权，是出于对土地承包经营权人（农户）的优先保护。土地经营权物权化的目的是平衡权利关系[3]。

也有学者认为：不宜过分强调土地经营权[4]。土地是农民的，在未来很长一段时间，农民仍然需要从土地中获取收益。土地是中国几亿农民的基本保障。现代的农地制度改革不应朝分离承包权与经营权的方向走，而应向强化土地集体所有权的方向走。

3．物权化之债权说。此观点认为：土地经营权在性质上为债权，而在其转让、抵押时，又赋予其物权效力。土地经营权界定为债权并物权化是国际通行做法。日本、德国、瑞士、法国的民法都将不动产租赁权界定为债权，立法强化承租人的地位，推进租赁权物权化。如德国有关“农地用益租赁”的规定，日本的《农地法》规定了农地租赁权物权化。

（二）对上述观点的评析

物权说一概强调经营者取得的土地经营权为物权，过度强调了对经营者的保护，牺牲了仍然依赖承包地生存者以及短期内人地分离的土地承包经营权人的利益，脱离了制度存在的现实基础，进而影响此制度效力的发挥和适用，阻碍了土地承包经营权人的流转积极性。有时候，土地承包经营权人不愿将“土地经营权”让与给经营者，使经营者取得效力较强的物权，土地承包经营权人宁愿撂荒而不愿让对方得到物权性的土地经营权。当前中国农村，仍有相当一部分农民靠地吃饭，有些地方实现规模化经营的条件也不具备，土地承包经营权人愿意为经营者设定债权，让经营者利用土地、从事农业生产，尽管这部分土地经营权不是流转的主流，也不能将经营者取得的利用土地的权利一律定性为物权。

债权说的理由也不够充分。首先，不能以权利存续期限的长短、对价和转让性等因素来区别物权和债权。因为，没有任何法律规定以存续时间长短判定是物权亦或是债权；物权的移转仍然遵循民法的公平、正义原则，仍然讲究对价。只要是非禁止、限制流通的财产权益，均可流转。现行法对土地经营权流转须经发包方的书面同意的限制规定，是出于对依赖土地生活的部分农户生存利益的保护。再说，物权的转让也同样受到法律的限制，如毒品、涉黄物品等法律规定为限制流通物。其次，若将土地承包经营权人让与给经营者的“土地经营权”定性为债权，与土地承包经营权人的土地经营权的物权性相冲突。

学者认为“目前不宜过早强调土地经营权”的观点也是欠妥的。这种观点的实质就是认为经营者的土地经营权是债权。首先，家庭承包经营耕地流转面积不断增长。截至2017年年底，全国家庭承包经营耕地流转面积5.12亿亩，流转面积占家庭承包经营耕地面积的37%。流转入农户的比重持续下降[5]。农用地流转已经成为实现农用地规模化经营和农业现代化的手段，也是农村剩余劳动力释放并转入其他行业，从而增加农民收入来源进而提高农民收入水平的手段。

而留守在农村的老年人则可通过低保、精准扶贫等农村社会保障制度，实现其生活保障。农村只有极少数因老人及子女需要赡养、抚养问题的青壮年劳力留守在家经营家庭包产到户的土地。即使留守在家，他们还得代耕代种其他农户的土地或者通过非农劳动取得非农收入，他们往往还要靠农村扶贫款来满足日常生活开支。

其次，是通过设定物权还是债权来间接实现土地承包经营权，取决于双方的合意。通过合意，经营者可以选择受让土地经营权这种物权，也可以选择对承包地的债权。

再次，解决三农问题，提高农业生产力，实现农业现代化，农地规模化经营已经成为主要手段。土地经营权让与是农用地规模化经营的前提和基础。让经营者取得用益物权性质的土地经营权，有利于提高经营者的投资、经营积极性。当然，经营者更希望取得物权。从法律制度层面上讲，赋予经营者的土地经营权以物权性质，同时要充分尊重土地承包经营权人的意愿。

最后，可以建立土地承包经营权的评估机构，确保流转对价的公平、合理，还可以建立反聘土地承包经营权人参与经营活动等方式来保障土地承包经营权人的生活来源问题。消除土地承包经营权人流转土地承包经营权的后顾之忧，以调动其流转积极性。

债权物权化说也存在问题。纵观我国实际，没有必要对农用地租赁权物权化。因为我国的土地所有制是公有制：国家所有制和集体所有制。我国现行法确定了国家土地所有权和集体土地所有权制度，且规定了土地承包经营权为用益物权制度。因此，土地承包经营权人的土地经营权的物权性已经确定，债权物权化没有存在的空间；况且，租赁权物权化，一般来讲是指“买卖不破租赁”。再次，土地经营权的流转方式多种多样，租赁权的设定只是其中一种方式，它不能涵盖其他形式。由于我国农村、农业水平及分布的不均衡性，由于农民对土地的依赖程度和收入来源不同，在土地经营权流转中，赋予经营者以物权还是债权，应当尊重双方的合意，平衡流转双方权利和利益关系，这样既能推动规模化经营，实现农业现代化，又保障了农民的合法权益，既与解决“三农”的初心吻合，又有利于推动社会和谐发展。

二、“三权分置”中经营者之“土地经营权”的性质

《物权法》第125条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用、收益的权利。依照该条规定，土地承包经营权人（农户）的土地承包经营权就是指土地承包者依照承包合同取得的“土地经营权”，此处的“土地经营权”是一种用益物权。

土地承包经营权的主体是土地承包经营权人，即农户。客体是农村土地（指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地除外），内容是占有、使用、收益权能。取得方式是签订土地承包合同。可见，土地承包经营权的主体身份具有特殊性——集体经济组织的成员（即农户）。取得方式具有特殊性——承包合同。

土地承包经营权人对土地承包经营权的行使方式有多种：（1）直接行使。即土地承包经营权人亲自对承包地行使土地经营权。土地承包经营权人在承包合同规定的土地上从事农业生产，自己利用土地，对承包地行使占有、使用、收益权能。（2）间接行使。即土地承包经营权人将承包地交给经营者从事农业生产。土地承包经营权是一种财产权，具有流通性。

土地承包经营权人间接行使土地经营权又分为两种方式：（1）通过转让、互换、转包、入股等方式将自己享有的土地经营权让渡给经营者，经营者因此取得用益物权性质的土地经营权。土地承包经营权人基于其成员身份和承包合同，取得了土地经营权。土地承包经营权人将土地经营权转让给经营者，经营者便取得了土地经营权。经营者基于土地经营权，对土地进行占有、使用和收益。（2）土地承包经营权人通过租赁、代为耕种、短期托管、无偿耕种等方式为经营者设定债权。经营者基于债权的行使，达到利用土地，在土地上从事农业生产的目的。土地承包经营权人对土地承包经营权的间接行使，就是让经营者取得用益物权或者债权。经营者通过行使用益物权或债权，实现利用农村土地的目的。

“三权分置”政策的实质是鼓励土地承包经营权人间接行使土地经营权（即鼓励土地经营权的流转）。“三权分置”中经营者的土地经营权，从法律意义上讲，是指经营者利用农村土地的权利。经营者直接受让土地经营权，其取得的土地经营权属于用益物权；经营者通过直接受让土地经营权以外的方式取得利用农村土地的权利属于债权。

至于让经营者取得何种性质的权利，首先决定于当事人的合意。双方当事人可以根据合意，将土地经营权让与给经营者。当然移转物权的合意必须以物权法定原则为前提。当事人只能选择创设法律规定的那些种类的物权，且物权的内容也不得违反法律规定。若土地承包经营权人不想让经营者取得物权，可以和经营者约定，通过建立债之关系，与经营者形成债权债务关系。如订立土地经营权租赁合同、短期托管合同、代耕代种合同等，实现土地经营权的流转。

由于债权变动的灵活性、短期性和债权所具有的相对性，土地承包经营权人可以通过债之关系的设立实现土地承包经营权，既实现了土地承包经营权人的身份利益，又不会因长期失去土地经营权而影响生机，也不会使土地撂荒。其实，仅靠地吃饭，其收入是相当低的。可以这么说，他们中的大部分同时要有其他收入来源或获得社会保障。那种认为承包地是土地承包经营权人的“养命地”，从土地承包经营权人处取得的经营土地的权利一概是债权的理由是不充分的。再说，债权也是一种民事权利，它和物权一样受到法律的保护。债权也具有排他性，至少能排除债务人对债权的干扰。债务人不履行债务，干扰债权人债权的实现，债权人有权要求债务人承担不利后果。

权利只是实现利益的手段，物权和债权，都是实现利益的手段，物权、债权均可实现相同的利益。如，我可以购买房屋（创设物权），我也可以租赁房屋（取得债权），无论取得何种权利，我都可以达到对房屋的占控（占有、使用、收益），以满足日常生活起居的利益需求。你能说买来的房屋和租赁来的房屋在占控方面、居住利益方面有实质性区别吗？除有无处分权能外，是没有的。买来的房屋，用来居住，租赁的房屋，也是用来居住。二者在满足权利人居住利益方面并无区别。

有学者认为，在民法典的物权编中规定土地承包经营权人可以在土地承包经营权上为经营主体设立土地经营权，并对其性质、内容提出了看法[6]。笔者认为此种观点值得商榷，理由如下。

1.没有必要在土地承包经营权上再设定新的用益物权。如前所述，从实质意义上讲，土地承包经营权就是用益物权性质的土地经营权。只不过是土地承包经营权的主体具有限定性，只限定为集体组织的成员。土地承包经营权是集体组织的成员通过订立土地承包合同的方式取得的。经营者通过让与合同受让的土地经营权，就是土地承包经营权人通过承包合同取得的权利。因此，经营者取得的土地经营权，是从土地承包经营权人处受让的土地经营权，而不是一种新设定的用益物权。如通过征收将集体土地所有权变更为国家土地所有权，国家从集体处通过继受方式取得土地所有权，而不是原始取得土地所有权，当然不是新设的一种土地所有权。国家土地所有权和集体土地所有权都是土地所有权，只是主体身份不同，但本质上都是主体对土地的支配权，即享有占有、使用、收益和处分权能。

2.背离物权体系的逻辑结构。

土地承包经营权人作为用益物权人，其再在承包的农村土地上为第三人创设与己内容相同的用益物权，会造成物权法中物权类型体系的混乱，也背离了“一物一权”原则。

“三权分置”的本意是推动土地承包经营权人的土地经营权的流转，而非是在土地承包经营权外创设一种新的用益物权。中央“三权分置”政策的出台，微观上讲，主要是解决特别是城镇化进程中人、地分离的矛盾；宏观上讲，主要是解决农业现代化和规模化经营问题。归根结底是要平衡好土地所有权人、土地承包经营权人和经营者之间的利益关系。由于调整土地所有权人和土地承包经营权人之间法律关系的法律规范（如土地管理法、农村土地承包法）比较完善，所以“三权分置”政策的重心是协调土地承包经营权人与经营者之间的利益关系。“三权分置”，归根结底是解决好土地承包经营权人对其土地承包经营权的行使问题和经营者的土地经营权问题。

综上，土地承包经营权人的“土地经营权”是用益物权，“三权分置”中经营者的“土地经营权”根据当事人的合意，可以是用益物权，也可以是债权。

三、“三权分置”中经营者之“土地经营权”制度设计

政府应该构建土地经营权流转平台，正确引导农户自愿选择流转的路径：经营者取得用益物权性质的土地经营权，或经营者取得债权性质的土地经营权。

（一）经营者取得用益物权性质的土地经营权

1.取得条件。土地承包经营权人与经营者签订土地经营权转让合同，合同约定将土地经营权转让给对方。至于土地经营权的内容，物权法已有明确规定（《物权法》第125条）。双方还应到登记机构办理土地经营权变更登记。自登记之日起，受让方取得土地经营权。目前承包经营权确权登记已全面展开，大部分地区已经完成，故土地经营权流转也应采用登记公告制度，从而保障不动产物权变动制度的一致性。更加彰显流转的严肃性。

2.期限。土地经营权的期限不低于五年，且短于或等于承包经营权的剩余期限。为了保护土地承包经营权人对集体经济组织的土地承包经营权的身份利益不受损害，受让方取得的土地经营权的期限应该短于或等于承包经营权剩余期限。同时为了鼓励受让方对土地进行投资，保证其投资受益的收回，要求其受让的土地经营权不得低于五年。如果时间太短，受让方可能因投资收益不能收回而不愿意对土地进行投资，进而会影响对土地资源的充分利用，不能达到物尽其用而造成资源浪费。

（二）经营者取得债权性质的土地经营权

土地承包经营权人与经营者通过合意就利用承包地形成债之关系。其实就是将土地经营权泛化为债权，借助债权之壳，还土地支配权之魂。

1.取得条件。土地承包经营权人与第三方订立租赁合同、代为耕种合同、短期托管合同或无偿耕种合同。

2.期限。土地经营权的期限短于五年，且短于或等于土地承包经营权的剩余期限。

综上，可以在民法典中设立两个条文，分别规制两种性质的土地经营权。民法典物权编中规定：土地承包经营权人与经营者订立土地经营权转让合同，约定将土地经营权转让给对方，转让的期限不低于五年，且短于或等于承包经营权的剩余期限。当事人应当向县级以上地方人民政府申请土地经营权变更登记；未经登记，不发生效力。民法典合同编中规定：土地承包经营权人与经营者可以通过订立承包地租赁合同、代为耕种合同、短期托管合同或无偿耕种合同等取得债权性质的土地经营权，土地经营权的期限短于五年，且短于或等于土地承包经营权的剩余期限。土地经营权自合同生效时设立。

结语

任何法律制度的产生都有其客观物质基础。现阶段，我国农村生产力发展的不均衡，“三农”问题的存在，决定了土地经营者取得权利性质的多元化。权利性质的确定，取决于平衡双方的利益，更取决于发展生产力，发展是硬道理。追求行为自由和权益保障，二者不可偏颇，权益的保障是追求行为自由的前提和基础，行为自由是权益保障的目标。民法是权利法，民法更是自由法，在追求行为自由的过程中保障主体合法权益。而对土地经营者权利性质的设计能够体现民法的精神，能推动中国农村经济健康、和谐、持续发展。