留置权程序规范问题研究

余 沁

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

《监察法》中的留置措施取代之前的“两规”正式纳入监察委员会的执行措施，成为一种新型的监察调查手段，为当前新形势下的反腐败斗争提供了强有力的武器。作为监察体制改革中最严厉的一项调查措施，留置措施的合法正当实施是监察体制改革遵循法治化道路的缩影。由于《监察法》刚出台不久，留置措施的具体程序适用规定略显粗糙，因此，如何在法律层面上细化留置措施规定，以适应实践操作的需求显得极为迫切。

一、留置措施的启动程序

作为一项新型监察手段，留置措施程序的启动无疑占据规则运行的首要地位。遵循权力制约和正当程序的双向标准，立法者对留置措施的启动程序整体上规定较为严格，但仍有模糊地带急待完善。在程序的启动上主要分为具体适用条件和审批程序两个方面进行探讨。

（一）留置措施的具体适用条件

出于留置措施的严厉性，《监察法》第22条对适用的案件类型、证据条件和必要性条件进行了具体的规定，具有一定的合理性，但仍存在措辞不清楚、条件宽泛的问题。

第一，留置措施适用的案件类型限于严重职务违法和职务类刑事犯罪，这说明对于一般的行政违法违纪行为是禁止使用留置措施的，体现出案件性质的恶劣性与实施手段的严厉性相适应，一定程度上符合比例原则的要求。同时在第2款中，留置措施的适用范围扩大到了涉嫌行贿犯罪和共同犯罪的涉案人员。然而，监察机关对于立案前发现的被调查人涉嫌职务类刑事犯罪是否能采取留置措施呢？笔者认为，出于程序的正当性和严格规定适用条件的考量，监察机关采取留置措施的起点应当定为正式立案以后，即对于被调查人自首、他人举报有一定违法犯罪事实及证据但未正式立案时，应当禁止采取留置措施。

第二，就证据而言，与强制类措施实施的严谨性保持一致，监察机关必须已掌握一定的违法犯罪事实及证据，但仍需要进一步调查相关的重要问题。在证据层面上法律对留置措施的适用具有时间节点上的严格控制，是过去已经掌握一定的违法犯罪事实及证据，然而该事实和证据还不足以证明被调查人的罪行，需要采取进一步调查。不难看出，法律禁止在无任何证据的情况下为更好地方便监察机关调查而采取留置措施，也禁止监察机关在已经收集到足够事实和证据的情况下为对被调查人方施加压力而滥用权力，在证据条件上具有正当性基础。

第三，就必要性条件而言，主要考虑两个因素。一是案情自身复杂重大，采取留置措施便于查明具体案情、惩罚犯罪；二是被调查人可能存在妨碍调查的行为，例如涉嫌自杀逃跑或者伪造毁灭证据串供等，给侦破案件带来严重的不利影响。可见，以上两个因素只要存在任意一种情形，便会实质性阻碍反腐案件的调查，加大案件侦破难度，与当前严峻的反腐形势导致的监察资源紧张相冲突，故该条件一定程度上适应了现实反腐的需求。但我们也不难发现，留置措施在必要性问题上对妨碍调查的行为给予监察机关较大的裁定权，在现实操作中“可能”的判断很有可能会出于监察机关的主观判断，而非是出于是否真正存在妨碍调查的行为。因此，应当要求监察机关要有证据证明被调查人可能存在妨碍调查的行为以适应留置措施严厉性的要求。同时，对于案情重大复杂也应作具体化的规定，经过常年对贪腐案件的办理，我们实际上对案件的重大复杂性是有准确的认识的，比如案件涉及人数众多、涉及跨国跨地域犯罪等，加以规定可以防止用语的模糊性带来的权力滥用。

（二）留置措施的审批程序

《监察法》在对适用留置措施的具体法定情形进行明确规定后，如何严格规范审批机关决定采取留置措施的审批程序就显得至关重要。中央纪委监察部明确表示，监察委员会在行使调查权时，必须坚持调查决策要严，设置严格的审批程序，强化对权力的监督制约[1]。《监察法》第43条对审批机关和审批程序做了初步规定。

1.留置措施的审批机关

按照纵向层级的高低，《监察法》区分了设区的市级以下监察机关和省级监察机关的报批留置对象：设区的市级以下监察机关在使用留置措施之前需要报上一级监察机关，而省级监察机关仅需要向国家监察委备案即可。可以看出，该条在保障公民的基本权利和保证监察效率之间进行了权衡，对于县市级监察机关，出于对公民基本权利的谨慎考量，应当将审批权限收归上一级的监察机关；对于省级监察机关，出于提高监察效率的需要赋予其直接审批的权能，但需要向国家监察委员会备案以加强监督。

然而，我们也能看到，当前《监察法》只对省级以下监察机关和省级监察机关的报批问题进行了规定，那么对于国家监察机关应当向谁进行报批？笔者认为应当进一步明确各级监察机关的报批机关。对于国家监察机关来说，法律既然允许省级监察机关进行自我审批，国家监察机关当然具有自行决定的权力。不过这里存在的一个问题是，国家监察机关是否应当同省级监察机关一样进行备案？它应当向谁备案？笔者认为，出于对留置案件的统一管理、为留置措施的完善提供实证资料以及监督审批程序的考量，国家监察机关也应当及时备案，报全国人大常委会备案。

值得关注的另一点是，《监察法》第17条规定上级监察机关有权对下级监察机关进行指定管辖，而省级以下监察机关的报批机关又是上一级监察机关，这就有可能出现市级监察机关为掌控案件的留置权，将自己的案件指定下一级监察机关审理的情况。笔者认为，为避免该类情形出现，应当补充规定将指定管辖案件留置措施的审批权限统一收归省级监察机关。

2.留置措施的审批程序

《监察法》第43条仅规定实行集体研究制，值得肯定的其明确否定了北京市首例留置案件中由党委领导单人审批的做法，[2]严格划分了政治领导职能和执法职能，遵守正当法律程序，有利于促进留置措施更加谨慎稳妥地使用。然而，《监察法》目前并未对该方式作出明确规定。山西省试点中省监察机关审批留置措施是通过省监委执纪审查专题会议研究最后决定，[3]也并未具体说明如何适用集体决策制。笔者认为，应当细化集体决策制的审批方式，首先应当遵循民主集中制的原则。会议应先由案件的主审人主持汇报案件的相关情况，案件的参与人均应到场参加并发表自己的意见。应当派至少一位本级主任级别人员列席会议进行监督，最后通过案件参与人员的讨论按照三分之二以上多数决形成留置审批的意见，并制作纸质版意见表和会议讨论情况表，上报该级监察机关对应的留置审批机关的负责人进行最终的审核和审批。负责人对留置审批意见不认同的，应当书面阐明理由交于案件主审人，此时案件主审人应重新召开会议，负责人应当参加，二次会议通过三分之二多数决形成的意见为最终意见。

此外，《监察法》中对备案制度规定的非常模糊，而实践中对备案制度存在单纯备案和进行实质性备案审查两种方式。笔者认为应当采取第二种模式。留置措施作为约束人身自由的调查手段，单纯备案可能会流于形式，和留置措施的性质不相匹配。为贯彻比例原则和程序正当的原则，理应对其进行实质内容上和程序上的备案审查。这与省级和国家级监察机关自身可以决定实行留置程序并不矛盾，反而提供了一种新的救济途径。对于备案不合格的案件，通过监察机关纵向权力的制约即可进行及时救济，不予留置或者允许程序上的瑕疵补正，这同时也对采取自行审批的监察机关起到很好的监督作用。

二、留置措施的期限

留置期限的设定需要综合考量职务犯罪调查的难度与法治反腐背景下尊重保障人权的要求。从这个层面上来说，期限的长短对于留置措施能否合法有效的实施意义重大，留置期限与后续刑期折抵的衔接对保护被留置人的人身自由具有重要价值。同时，在留置不适时、违反期限规定时应当及时采取解除措施，使得被留置人的权利得到及时的补救，此时对于解除机关的确定也显得尤为重要，需要后续的法律进一步明确。

（一）留置措施的期限

《监察法》第43条明确规定留置时间最多只有3个月。这一规定实际上是参考了“双规”的期限，在参考标准的选择上具备理论与实践上的合理性。与其性质相近的刑事拘留措施最长拘留期限只有37天，考虑到职务类犯罪案件调查的难度，显然拘留措施的期限难以满足现实需要。而留置措施的本质目的是通过控制被留置人的人身自由，查明职务类犯罪案件的事实真相，就目的上而言，留置措施和“双规”是一样的。如前文所述，“双规”是反贪调查实践选择的结果，对侦破案件发挥过不可代替的作用。那么借鉴其运行机制就存在实践操作上的合理性。

第43条进一步对留置措施期限进行了更为合理的弹性规定，一般而言时间最多3个月，在特殊状况下可以延长，延长时间最多3个月。这就表明，留置措施的执行机关对留置期限的长短有一定的变通权限，但县市省的监察机关在想要延长期限以方便调查案件时，要求报上一级监察机关进行批准。故留置措施的期限最长可达6个月。这种阶梯式的期限设计巧妙地平衡了限制监察机关过大执行权限和加大反贪力度之间的关系。将延长期限的批准权上交给上一级监察机关，既显示出对被留置人权利的高度重视，也能够从侧面上起到监督下级监察机关的作用。同时，监察机关可以及时解除不当采取留置措施的行为，体现监察机关严格执行比例原则，尊重保障人权。可见，《监察法》目前对于留置措施期限的规定较为合理，但出于保护人权和法益均衡的更高要求，笔者认为对该延长期限的规定应当进一步具体化。

首先，就延长期限的原因而言，法律只规定了特殊情况，但对特殊情况究竟是什么未加明确。尽管法律要求省级以下监察机关延长期限时要上一级监察机关批准，确实能够起到一定的把关作用，但对省级机关延长期限的审批事实上是没有规定有其他机关进行监督的。笔者认为，出于对留置措施高强制性的考量，对延长期限的原因进行列举式规定、统一标准是有必要的，具体而言，可以包括案件过于复杂、被留置人情绪不稳定等情况。其次，目前3个月的延长期限给予了监察机关较大程度的适用自由。但我们也同时注意到，并非所有适用留置的职务类犯罪案件在需要进行延长时都会用满这3个月的期限。最后，从人权的保障的角度来看，延长期限本身就是对被留置人人身自由的又一次剥夺，对被留置人的心理和身理上都会产生巨大的压力。因此，在期限的延长上应当结合前文提到的延长期限适用情形的特殊程度，进一步分割延长期限，形成“1＋2”的模式。即首次延长期限的限定是1个月，此时的批准机关是上一级监察委员会。如首次延长期满仍然需要延长，则需向省级监察委员会进行报批，但最长不得超过2个月。

（二）留置措施的期间计算与刑期折抵

1.留置措施的期间计算

谈及诉讼法上的期间问题，无法避免涉及到期间的计算。在重新适用期间时可能产生两种结果，一是重新计算期间，二是连续计算期间。留置措施的期间计算也同样面临这个问题。从第43条的措辞中我们不难看出，法律对于留置期间的计算采用的是连续计算的方式，即一般以3个月为限，可以延长一次不超过3个月。这里学界一个争论的问题是对于在被留置人留置期间发现其之前犯有重要的罪行，对期间是重新计算还是连续计算？根据《刑事诉讼法》的规定，如果是在侦查期间发现犯罪嫌疑人之前犯有重要的罪行，是自发现之日起重新计算侦查羁押期限。但是笔者认为在留置措施中出现上述情形应当与该条文区别对待。首先，按照对留置措施期限规定的书面理解，延长期限的适用的原因是出现了特殊情况。而被留置人在被留置期间发现之前犯有的重要罪行也并非具有普遍性，是特殊情况的外延。同时，也正好满足留置要求的需要采取进一步调查措施的证据要件。

2.留置措施的刑期折抵

刑期折抵在现代刑罚领域已经从简单的法律规定演变为一种现代法律制度，其实为刑事实体救济制度，旨在救济未决羁押之正当性瑕疵。[4]留置措施限制被留置人人身自由，此时的被留置人已经处于羁押状态，这与被留置人员判处刑罚执行时限制人身的强度并无本质区别，理应能够进行刑期折抵。《监察法》第44条规定在涉嫌犯罪的被留置人移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑，则此前的留置时间可以1天折抵管制2天，折抵拘役、有期徒刑1天。该规定与刑事强制措施的刑期折抵运用法理相同。管制作为对人身自由约束较低的刑罚，可以双倍折抵；拘役和有期徒刑限制人身自由的强度与留置处于同一层级，只能1日折抵1日，这也是监察程序与司法程序的衔接在期限上的体现。

（三）留置措施的解除

留置措施的解除主要分为两种，一种为自动解除，即在留置期限届满或者延长期限届满时自动解除[5]；另一种是决定解除，即由机关决定对留置措施是否进行解除。自动解除的情况相对比较简单，笔者在这里主要讨论的是第二种情况。《监察法》要求对不当采取留置措施的情况监察机关应当及时补救，为监察机关的决定解除提供了法律依据。然而，法律并未说明是只有本级监察机关监督部门对本级监察机关采取的留置措施可以及时解除，还是上级对下级也同时拥有解除的权限，甚至可以越级进行解除。笔者认为应当允许各级监察机关对本级以及下级监察机关采取的不当留置措施及时解除。留置措施的严厉性决定了补救措施必须高效及时，且上下级监察机关之间是领导与被领导的关系，因此，及时监督补救下级监察机关的不当留置措施是其应有之义。

此外，对于留置措施的不当使用，除监察机关依职权决定解除外，应当允许被留置人有申诉权，即被留置人有权向监察机关提出申请要求解除不当留置措施。通过建立被留置人的申诉制度，及时保障被留置人的权利。山西省改革试点资料中曾提到保障被留置人申辩权，但在《监察法》的最终定稿中笔者却并未发现相关表述。未来的《监察法》有必要对其进行规定并予以细化。同时，对留置措施不当造成留置期限过长严重损害被留置人合法权益的行为，监察机关在查证后确认被留置人申诉内容属实的，应当积极采用国家赔偿予以救济。

三、留置措施的执行程序

留置措施的具体执行是保障留置措施合法有效实施的关键，直接决定了该项措施是否能发挥真正的效用。执行程序中的规范化与实践操作联系的最紧密，主要涉及的问题包括执行主体、执行场所、执行流程和与强制措施的衔接几个方面。

（一）留置措施的执行主体

留置措施的执行涉及是否允许其他机关协助执行的问题，《监察法》第43条规定，监察机关可以依据工作需要请求公安机关配合，此时公安机关应当依法提供帮助。该条赋予了监察机关要求公安机关协助执行的权力。笔者认为，这一规定在促进留置措施高效实施和制约监督监察执行机关上都具有一定的价值。由于法律未配备监察机关类似“法警”的强制执行队伍，因此在实施留置的实践过程中可能面临执行人手不足等现实问题，而留置的具体操作过程与公安机关的职能内容存在共通之处。具体协助内容包括采取留置措施时运送被留置人至留置场所、在留置期间看护被留置人等。公安机关协助执行能够促进监察官将更多精力集中于案件审理工作，促进留置措施更好实施，提高监察机关办案效率。与此同时，让位于监察体制外的公安机关参与到留置措施的执行中，能够有效监督留置措施，遵守正当程序的要求。

留置措施的执行主体是监察机关具有当然性，具体到监察机关内部是监察人员进行执行。那么对与案件有利害关系可能影响案件公正审理的监察执行人员，在执行留置时理应同样适应回避原则，保障程序正义以实现最终的实体正义。《监察法》第58条规定了自行回避和依申请回避两种类型，包括监察对象或检举人的近亲属、担任过本案证人、与监察事项存在利害关系、可能影响监察事项的公正处理四种回避的情形。但对回避的决定程序和救济程序以及法律责任尚未明晰。笔者认为可以借鉴《刑事诉讼法》的规定，由各级监察委员会主任决定留置措施执行人员的回避，监察委员会主任参与留置措施执行需要回避的，由同级人民检察院检察委员会决定。在对留置措施执行人员的回避作出以前，留置措施执行人员不停止对留置措施的执行。同时，依申请回避被驳回时，被驳回人可以向作出决定的监察委员会申请复议一次，复议的期限为7日。被申请复议机关应当在3日内作出是否回避的决定并告知被驳回人复议结果。对应当自行回避而未自行回避，且无申请回避的情形，本级监察委员会有权决定其回避，应当回避的留置措施执行人员必须服从决定。

（二）留置措施的场所设置

在执行场所的选择上，各试点地区的选择有所差异，一是监察委员会指定地点或者就是纪委部门原“两规”场所，二是公安机关的看守所。《监察法》第22条仅规定留置场所的设立和监管按照国家有关规定执行。可见，法律并未对留置场所具体设定在何地明文规定，而是给予了监察机关选择的自由。当前初期阶段的模糊界定对各地探索场所的合理设置带来了更多的可能性。在试点实践中主要存在两类做法。一是直接使用以前纪委部门“两规”的场所，这里必须说明的是，由于之前“两规”场所只设立在市级以上，而国家监察委有四级，所以县级以下监察机关采取留置措施需要在市级留置场所执行。二是改造看守所里部分设备，增设留置室进行留置。

笔者认为，应当统一将留置措施设立在看守所更为妥当。首先，看守所作为羁押场所，具备较为完善的管理体系和设施条件。监控设施可以直接运用于对被留置人留置期间的全程录音录像中，有效监督监察人员审讯被留置人，同时能够保证被留置人的基本生活条件。其次，留置在看守所为后期留置措施与强制措施中逮捕权的衔接提供方便。例如，对于已经提交检察机关的留置案件，在被退回监察机关补充侦查时，则避免是否需要更换留置场所的争论。最后，这也契合节约司法资源的要求，看守所较为完善的管理体系可以减少监察机关的人力财力的投入，以较低的成本获取比较好的效果。而“两规”场所在之前的实践中作为专门羁押场所，虽然更有利于快速获取犯罪嫌疑人的口供迅速破获案件，但也往往是侵犯犯罪嫌疑人合法权益的庇护所，不利于被留置人的权利保护。需提醒的一点是，将留置场所设置在看守所并不等于被留置人是司法羁押，而是借用看守所现有的条件实行“一个场所，两套系统”的双向管理。

根据现行《看守所条例》第2条的规定，看守所是羁押被逮捕、刑事拘留的人犯的机关。我们可以看出，现有的看守所看守的对象中是不包含被采取留置措施的被留置人的。留置场所设在看守所是否会有可能造成看守所定义的混淆？按照笔者的理解，如果借用先行有关看守所的法律法规规定答案是肯定的。从看守所的本质出发，其实际上是国家的刑事羁押机关。这与留置措施本质上是一种新型调查手段似乎具有较大的差异。事实而言，留置场所设在看守所只是借用看守所的物理管理条件，是两套系统的垂直管理。笔者认为，在理论上看守所与留置场所仍然是两个概念不能加以混淆。对于同时具有看守功能和留置功能的这个新的物理场所法律是否还应当称其为看守所有待商榷，笔者的建议是应当配合当前《看守所法》的讨论出台进行重新定位和命名。

（三）留置措施的执行流程

《监察法》目前对留置措施的具体执行程序性事项细节问题并未作出规定，但在实践中各地已经进行了初步的探索。浙江省试点实践中由两名办案人员向被留置人宣布采取留置措施，并让其签字接收的方式完成告知程序。

笔者认为，留置措施作为一种调查手段，出于对被留置人的尊重，仍然需要对其进行书面通知。该书面通知应当提前制作完毕，有相应监察机关负责人的签名，通知上应当包含留置对象的基本个人信息、留置的开始时间、一般情形下的留置结束时间、留置的原因、留置场所、对留置不服的申诉救济权。该书面在通知程序上，参考刑事诉讼法中侦查措施，应当有两名监察人员在场，并口头对该通知进行宣读，被留置人需要在回执单上签字确认。同时，在宣布和执行留置措施时，监察委的办案人员必须穿着正装。在告知程序结束后，监察执行人员应当在24小时内将被留置对象带至留置场所。在该过程中若面对被留置对象有反抗尤其是暴力反抗的行为，监察执行人员有强制执行的权限。诸如此类的程序性事项都亟待进一步明确。

（四）留置措施和强制措施的衔接

按照刑事诉讼法的规定，强制措施分为拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。对未适用留置措施的被调查人在案件进入审查起诉阶段，检察机关即可以依照刑事诉讼法的有关规定对其采取相应的强制措施，此时不存在任何衔接。然而，如果被调查人在此前已经被监察机关采取了留置措施，即已处于羁押的状态下，那么不可避免会遇到留置措施和强制措施的衔接问题。监察机关在实施留置措施后移送人民监察机关的案件，《监察法》第47条表示按照《刑事诉讼法》的规定，人民检察院有权对被调查人采取强制措施。这事实上认可了检察机关对留置后是否采取进一步强制措施仍具有审查权限，留置措施的实施不意味着自动延长至公诉阶段的拘留或逮捕此类限制人身自由的措施。监察机关移送案件后，检察机关依然需要依照刑事诉讼法的规定进行审查，重新对被留置人的目前状况进行评估，按照各强制措施的适用条件选择不同的强制措施。这进一步确保了被留置人的基本权益得到合法保护，使得监察阶段顺利过渡到检察阶段。因此，留置期限并非一定要用完才转换到强制措施，留置措施的期限可能与强制措施的期限存在重合，这取决于检察机关在何时决定采取强制措施。

这里特别值得注意的是留置措施和逮捕权的衔接问题。检察机关同时享有批准逮捕和决定逮捕的权力，对于留置案件移送检察院后，检察机关是批准逮捕还是决定逮捕法律并未给出明确回复，而实践中的做法不一。笔者认为，监察机关分离出检察机关职务犯罪刑事调查职能，对于检察机关来说，监察机关不是内部机关，检察机关对被留置人审查逮捕时直接决定逮捕缺乏合理性。故法律应当规定由监察机关报请逮捕，检察机关批准逮捕更为妥当。

此外，对于特殊情况下退回补充调查时是否有变更强制措施的必要也值得讨论。在刑事诉讼法中存在检察机关对认为有必要进行补充侦查的案件重新退回公安机关的情况，在监察法中对于已经被采取留置措施的被留置人，在退回补充调查时是否需要变更强制措施，回到留置的状态中呢？笔者认为是有必要的。检察机关在退回补充调查时实际上案件已经重新回到了监察机关的权限范围内，此时属于继续调查的阶段，而非审查起诉的阶段。这种程序上的回流是有其意义的。留置措施和强制措施两者间存在区别不能并存。而当前法律赋予监察机关的调查措施中只有留置措施涉及对人身自由的强制性，法律并未规定其他具有人身强制性的调查措施。因此，一旦案件退回到监察机关，监察机关无权实施强制措施，必须对强制措施进行解除，选择是否重新适用留置措施。对被采取强制措施的对象是否需要更换留置场所的问题，笔者在前文中已经阐述可以通过将留置场所设置在看守所内的方式较好地解决。

在深入推动廉政建设和反腐败工作的今天，《监察法》的出台对以法治思维和法治方法反腐败具有里程碑式的意义。留置措施作为监察机关最重要也是最严厉的调查措施，其合法实施对整个监察体制合法顺利推进意义重大。在接下来的监察体制改革中，我们应当结合《监察法》的现有规定与改革试点地区的实践经验，对留置措施作出更合理、更具体化的规定，如何在实现反腐败斗争目标与保障公民基本权利中寻求平衡，是本次监察体制改革应当关注的重点。