我国黑恶势力犯罪的界定与规制——以黑恶势力犯罪区分为视角

安文圣

（辽宁大学，辽宁 沈阳 110036）

黑社会性质组织犯罪是“世界三大犯罪灾难”[1]之一，其社会危害性堪比恐怖活动犯罪和毒品犯罪，对社会经济秩序、社会治安管理秩序和人民的生命安全与财产造成了严重的侵害。 鉴于我国黑社会性质组织犯罪数量总体上升的趋势，2000 年，打黑除恶专项斗争在全国范围内展开。 2018 年1月11 日，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》；2018 年1 月23 日，中央政法委召开全国扫黑除恶专项斗争电视电话会议，全国扫黑除恶专项斗争开始。 从“打黑除恶”到“扫黑除恶”的转变，一字之差，却是对黑恶势力“打早、打小、打苗头”刑事政策的切实体现与充分落实，也是对惩治犯罪和保障人权的刑法目的之升华。当前， 行之有效的依法推进扫黑除恶专项斗争成为首要任务。

一、问题的背景与提出

“黑恶势力犯罪是影响我国社会稳定的 “毒瘤”，对黑恶势力犯罪惩治的力度、广度和深度，是反映一个地区社会治安状况的“晴雨表”[2]。 自2018年1 月23 日以来， 全国扫黑除恶专项斗争如火如荼，取得了实质性的进展。 在本次扫黑除恶专项斗争中，将黑社会性质组织犯罪与恶势力犯罪作为共同的重点打击对象，准确、清晰的对黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪进行定位，是认定黑恶势力犯罪的基础。

“黑”，是指黑社会性质组织，“恶”是指恶势力，“‘恶'与‘善'相对，在现代汉语中的核心词义就是‘不好'的意思，如‘恶果'‘恶名'，同时也有凶狠的含义，如‘恶霸'‘恶棍'”。[3]二者之间有一定的联系，但也存在相应的区别，并不能以此混同。黑社会性质组织和恶势力的定义不明，容易造成打黑扩大化，也会违反罪刑法定原则，从而滥用刑罚权。 因此，要做到有针对性的对我国黑恶势力犯罪进行防控与治理，就要全面、 准确的理解黑社会性质组织和恶势力的相关要义， 从而实质性地依法推进扫黑除恶专项斗争，发挥刑法惩罚犯罪和保障人权的机能，保证扫黑除恶工作实现预期的目标， 维护公平正义和社会稳定。 鉴此，界定黑恶势力犯罪之要义，对其进行防控与治理，是本文着力解决的问题。

二、黑社会性质组织的界定

（一）黑社会性质组织的认定

1997 年刑法典中规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，为我国打击黑社会性质组织犯罪提供了法律支撑，严密了我国打击黑社会性质组织犯罪的刑事法网， 这也是罪刑法定原则的切实体现。2000 年12 月5 日，最高人民法院发布《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2000 年司法解释》），第1 条规定了刑法第294 条规定的黑社会性质的组织，一般应具备以下四个特征，即组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征。 2002 年4 月28 日，全国人大常委会发布《关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第1 款的解释》（以下简称《2002 年立法解释》），该立法解释对上述《2000 年司法解释》规定的黑社会性质组织的四个特征进行了补充和完善。至此我国黑社会性质组织的特征正式被确立， 即同时具备：1.组织特征：形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；2.经济特征：有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；3.行为特征：以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；4.危害性特征：通过实施违法犯罪活动， 或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。 2011年颁布的《刑法修正案（八）》将原来立法解释规定的黑社会性质组织的四个特征上升为立法，为实务部门在打击黑社会性质组织犯罪提供了法律依据。笔者认为，对以上黑社会性质组织的四个特征应做实质性的准确把握，全面、准确的理解四个特征不仅是罪刑法定原则的要求，更是依法治国之下推进国家治理体系和治理能力现代化建设的意涵，也是有效巩固基层政权和切实保障人民群众安全的应有之义。

（二）准确把握黑社会性质组织的四个特征

2018 年1 月16 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《2018 年指导意见》），其中第二部分专门规定了“依法认定和惩处黑社会性质组织犯罪”，对黑社会性质组织罪的四个特征作了进一步完善。

1.组织特征。 即形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。稳定，指稳固安定。 这里指有组织的共同犯罪，严格区别于一般的犯罪团伙的共同犯罪。 较稳定的犯罪组织指犯罪集团。我国刑法典第26 条第2 款明确规定了犯罪集团的定义，即“3 人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团”。“黑社会性质组织本身就是一种犯罪组织， 一种具有特殊性质、要求更为严格的犯罪集团。”[4]黑社会性质组织必须同时具备犯罪集团的以下特征：第一，成员的多数性，即成员必须在3 人以上；第二，具有实施共同犯罪的目的性；第三，具有较强的组织性；第四，具有相当的稳固性。

《2018 年指导意见》指出，发起、创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为，应当认定为“组织黑社会性质组织”；实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为，应当认定为“领导黑社会性质组织”。结合《2018 年意见》中的认定，笔者认为，本罪中的组织者、领导者、骨干成员，是指能不同程度的使黑社会性质组织及其犯罪行为系统的构成整体，依照某种形式、目标加以统筹的行为人。其中组织者的统筹全局能力最强， 社会危害性和人身危险性最大，领导者和骨干成员次之。 组织领导的方式是明示， 诸如通过内部线上、 线下的会议、通讯设备等发布指令，一般认为默许的方式很难达成系统性的黑社会性质组织及其犯罪；组织、领导的时间和场所具有任意性， 既可以是在特定私密的场所秘密私下进行， 也可以是在非特定的公开场合进行。

黑社会性质组织犯罪中的组织特征，是区别于一般共同犯罪和有组织的共同犯罪的根本特征。其中， 要严格区分黑社会性质组织犯罪和有组织的共同犯罪，在罪责刑相适应原则和“打准打实”刑事政策的指导下， 对于犯罪性质不属于黑社会性质组织犯罪的应当认定为其他性质的有组织的共同犯罪。

2.经济特征。 即有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。 获取经济利益的手段既可以是有组织地通过违法犯罪活动等非法手段获取，也可以是通过投资、控股、参股、合伙等合法方式通过合法的生产、经营活动获取经济利益，无论是通过合法的手段获取的经济利益， 还是通过非法的手段获取的经济利益， 其最终目的是支持该组织的活动。 具有一定的经济实力，是指黑社会性质组织获取的经济利益能够维持该组织的生存、运营、发展，并以此经济实力支撑其进行的违法犯罪活动， 即只要其经济实力满足现有规模下黑社会性质组织生存、运营、发展，并以此经济实力支撑其进行的违法犯罪活动， 就可以认定为具有一定经济实力。

3.行为特征。 即以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。 暴力或以暴力相威胁是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，但《2018 年指导意见》指出， 黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，即“其他手段”。 按平义解释，“其他手段”，是指与暴力、威胁程度具有相当性的其他手段， 但随着经济社会的发展和黑社会性质组织手段的衍变，一些暴力、威胁色彩不明显的非法手段花样百出，例如所谓的“谈判”、“协商”、“精神恐吓”、“心理强制”等。对此，应对“其他手段”在一定程度上作扩张解释， 达到应对新形势下黑社会性质组织犯罪所造成的法益侵害。 之所以说是在一定程度之下的扩张解释，是因为“其他手段”实际是以组织的势力、影响和犯界能力为依托，以暴力威胁的现实可能性为基础。 因此，“其他手段”是以暴力、威胁为后盾，至少应当具备暴力、威胁的现实可能性的非暴力手段。

4.危害性特征。 即通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。黑社会性质组织既可以是“通过实施违法犯罪活动”，也可以是“利用国家工作人员的包庇或纵容”， 后者在理论上一般称之为“保护伞条件”。关于“保护伞”条件的理论争议，存在“保护伞”必备说和“保护伞”选择说。

笔者认为，“保护伞” 选择说更具有合理性。 第一，从立法解释的角度，《2002 年立法解释》删除了“保护伞”的特征，增加了“为非作恶，欺压、残害群众”的行为特征。这说明“保护伞”特征只是危害性特征的一种选择性特征，而非必要特征。 第二，从实质的解释论角度，“保护伞” 特征虽然是形式上的一般特征， 但有一般就存在特殊，“在特殊情况下可以完全不具备以下特征”[5]，对此应进行实质性的理解，即“保护伞” 特征是黑社会性质组织的必要不充分要件。 因此，无论从法律主义，还是从当前扫黑除恶的现实状况，都应当采取选择说。

黑社会性质组织犯罪的目的或危害结果是称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响， 侵害的法益是经济秩序和社会生活秩序， 并非国家安全和公共安全。 “称霸一方”和“一定区域或者行业”的判断，应当与“形成非法控制或者重大影响”相结合，即是否在“一方”或者“一定区域或者行业” 形成非法控制或重大影响，以形成非法控制或重大影响的范围来判断一定区域或者行业的范围。

需要指出， 黑社会性质组织犯罪的四种特征需要同时具备，不能对其进行割裂、孤立的理解。四者之间应是紧密联系、互为表里、缺一不可的有机统一关系，四位一体，共同构成黑社会性质组织犯罪的特征。

三、恶势力的界定

（一）恶势力的认定

恶势力，并非是一个法律用语，其概念并未注入刑事立法，最初与流氓团伙和带有黑社会性质的组织参混使用。 1995 年，第八届全国人民代表大会第三次会议所做的《政府工作报告》中，首次提出恶势力的概念，但仍被排除在规范之外。 1997 年《刑法》将黑社会性质组织犯罪予以法定化，而恶势力依然未以法定的形式予以确立。 2000 年，全国范围内的打黑除恶专项斗争首次实施，同期，最高人民法院出台了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》， 此次司法解释将恶势力的概念规范化。 2009 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009 年纪要》），以司法解释的形式首次对恶势力做出专门规定，其指出：“恶势力是黑社会性质组织的雏形，有的最终发展成为了黑社会性质组织。 因此，及时严惩恶势力团伙犯罪，是遏制黑社会性质组织滋生，防止违法犯罪活动造成更大社会危害的有效途径。”至此，我国司法机关在恶势力的问题上认识取得一致。 从《2009 年纪要》可以看出，恶势力在一定程度上具备黑社会性质组织的一些特征，但并未完全具备。恶势力是量，黑社会性质组织则是质，即从恶势力到黑社会性质组织的转变是一个从量变到质变的过程。 当然， 并非所有的恶势力在量的积累的过程中都会达到质的变化， 只有完全具备黑社会性质组织的四位一体的特征时候，才完成质变。 虽然《2009 年纪要》仍然将恶势力定位为犯罪团伙，但“审判机关力图将恶势力纳入犯罪集团的用意也十分明显”。[6]这就在“黑”与“恶”之间形成了区分，为实务部门办案提供了参考。

2018 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称 《2018 年指导意见》），进一步规范了恶势力的概念的同时， 将恶势力犯罪组织定义为犯罪集团， 并区分了恶势力犯罪和恶势力集团犯罪， 其指出：“恶势力犯罪集团是符合条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有3 名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起， 共同故意实施3 次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动”。 这就将恶势力纳入了刑法的共同犯罪与犯罪集团之中，将恶势力犯罪法定化，在法律上界定了恶势力的概念。

2019 年4 月9 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布了《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称 《2019 年指导意见》），对恶势力的概念、特征、形式等作了进一步说明，是对《2018 年指导意见》的进一步完善。 《2019年指导意见》 将恶势力界定为，“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织”。 可以看出，恶势力是违法犯罪组织，同时《2019 年指导意见》将恶势力犯罪集团界定为“符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织”， 可以得出恶势力犯罪集团＝恶势力+犯罪集团。 但是，在刑法中，犯罪组织即指犯罪集团，如何理解恶势力与恶势力犯罪集团成为界定恶势力犯罪的关键。

从形式上看，似乎《2019 年指导意见》对恶势力和恶势力犯罪集团的定义存在矛盾， 也与共同犯罪的立法相抵触。 然而，从实质的解释论分析，按组织的严密程度，犯罪集团可分为普通犯罪集团、黑社会性质组织和黑社会组织。 恶势力犯罪集团的组织严密程度高于普通犯罪集团， 尚未达到黑社会性质组织的严密程度。 《2019 年指导意见》对恶势力的界定并未表明其有特殊的组织形式或组织程度，鉴此，对界定恶势力概念中的“组织”应做共同犯罪的理解，即恶势力结伙犯罪。 至此， 恶势力犯罪是一种带有“恶势”色彩的共同犯罪，既包括恶势力结伙犯罪，也包括恶势力集团犯罪，这就与一般共同犯罪、普通犯罪集团犯罪和黑社会性质组织犯罪相区分。

（二）恶势力的特征

以黑社会性质组织犯罪作为参照，恶势力也有自己的基本犯罪特点。 全面、准确地把握恶势力犯罪的特征是正确界定恶势力犯罪的应有之义，也是依法进行扫黑除恶活动的必然要求。 根据《2018 年指导意见》和《2019 年指导意见》，恶势力具有以下特征。

1.组织结构特征

根据《2019 年指导意见》，恶势力犯罪分为恶势力结伙犯罪和恶势力共同犯罪，二者的组织结构特征则必然不同。 “经常纠集在一起”和“一般为3人以上，纠集者相对固定”这是恶势力犯罪的组织结构特征。“经常纠集在一起”强调了恶势力犯罪的这种共同犯罪性质[6]，但比共同犯罪的社会危害性和人身危险性更大，区别于一般的共同犯罪。 根据我国刑法第25 条的规定，共同犯罪，指2 人以上共同故意犯罪。 而恶势力一般为3 人已上，举轻以明重，恶势力结伙犯罪当然是具有“恶势”色彩的共同犯罪，其与共同犯罪的区别就在“恶势”上。 那么其“恶势”色彩体现在哪里呢？也就是与一般的共同犯罪的社会危害性和人身危险性的区别主要体现在哪里呢？

笔者认为，在组织结构特征中，恶势力结伙犯罪的“恶势”主要体现在以下两个方面。 一是人数上的纠集性：共同犯罪中的人数是2 人以上，而恶势力团伙犯罪人数，一般为3 人以上，且经常纠集在一起，具有纠集性。二是相对固定性：恶势力团伙犯罪的纠集者相对固定，是指有相对明显的首要分子；重要成员相对较为固定；成员之间结合的相对紧密，尤其是重要成员之间的结合；实行犯罪行为后，其结伙形式是否存在具有任意性。 虽然成员之间结合的相对紧密，但是，还未形成较强的组织性。

恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有3 名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起， 共同故意实施3 次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。 恶势力犯罪集团必须完全符合犯罪集团的特征。可以看出，恶势力犯罪集团的组织性和稳定性程度相比恶势力结伙犯罪有了质的提升。 这也是恶势力结伙犯罪和恶势力集团犯罪的根本区别。

2.行为特征

恶势力犯罪的行为特征是指暴力、 威胁或者其他手段。 恶势力犯罪和黑社会性质组织犯罪都是暴力犯罪，其主要行为手段就是暴力、威胁。 从《2019年指导意见》来看，以暴力、威胁实行的恶势力犯罪主要是：强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪行为。 包括具有为非作恶、欺压百姓的特征。 暴力、威胁的行为与黑社会性质组织犯罪中的暴力、威胁相同。但是“其他手段”指的是与暴力、威胁具有相当程度的其他手段，还是暴力、威胁之外的“其他手段”？

笔者认为， 应当参照上文中黑社会性质组织犯罪中“其他手段”的论述进行理解，即恶势力犯罪中的“其他手段”是以暴力、威胁为后盾，至少应当具备暴力、威胁的现实可能性的非暴力、非威胁手段和软暴力手段。 根据《2018 年意见》，软暴力是指有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，构成犯罪的行为。需要指出的是，黑恶势力犯罪的主要手段是以暴力、威胁手段为主，非暴力和软暴力手段为辅，且暴力、威胁手段是必要的，难以想象黑恶势力犯罪只以非暴力手段和软暴力手段实施违法犯罪活动的情形。

3.危害性特征

根据《2019 年指导意见》，恶势力在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。恶势力直接侵犯的主要法益是经济秩序、社会管理秩序和公民人身权利、民主权利和财产权利。相较于黑社会性质组织犯罪直接侵害的法益的范畴更加宽广，涉及到与公民切身相关的人身权利、民主权利和财产权利。 所以，实践中，恶势力犯罪的数量相较于黑社会性质组织犯罪的数量要多， 其现实危害性的范畴要更广更大。

值得注意的是，《2018 年指导意见》和《2019 年指导意见》都并未提到恶势力的“保护伞”，这说明“保护伞”并非是恶势力犯罪的一般必要特征。 但并不能排除有“保护伞”的恶势力犯罪，也不能认定有“保护伞”的恶势力犯罪就是具备黑社会性质组织的犯罪。 黑社会性质组织犯罪中“保护伞”特征本就是充分不必要条件，更不用说满足“保护伞”特征下的恶势力犯罪就会出现并不满足黑社会性质组织犯罪的其他特征的情况，例如，不满足黑社会性质组织犯罪的经济特征等。

基于对黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪的分析可以得出， 二者在以下内容上具有不同程度的区别。一是组织结构特征：黑社会性质组织具备犯罪集团的全部特征；犯罪人数较多，至少在10 人以上；有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。 恶势力结伙犯罪一般为3 人以上； 纠集者相对固定且具有纠集性。 恶势力犯罪集团具备恶势力团伙犯罪的全部特征且具备犯罪集团的全部特征。二是行为特征：黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪都要求以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。但在“其他手段”中，前者是以暴力、威胁为后盾，至少应当具备暴力、威胁的现实可能性的非暴力手段的其他手段。后者中的“其他手段”则包括非暴力手段和软暴力手段。三是经济特征：黑社会性质组织中经济特征是必要条件，即必须具备“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益， 具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”的经济特征，而恶势力犯罪并未对经济特征进行要求， 也就是说经济特征的有无，并不影响恶势力犯罪的认定。 当认定后的恶势力犯罪出现经济特征时，则要参照黑社会性质组织犯罪的经济特征对其进行考察。 四是危害性特征：黑社会性质组织犯罪侵害的直接法益是经济秩序和社会管理秩序，并将“保护伞”特征作为其充分不必要特征。恶势力犯罪直接侵害的法益较前者更广更多，包括经济秩序、社会管理秩序和公民的人身权利、民主权利和财产权利，但并未要求“保护伞”的条件。

黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪存在一定程度的联系，这印证了恶势力犯罪是黑社会组织犯罪的雏形，但二者的区别仍是主要的，其中经济特征和危害性特征是二者的实质区分，组织结构特征和行为特征是二者形式上不同程度的区分。 只有精准把握二者的联系和区分，才能对其精准定性，从而彰显法律的公平正义， 高效高质地开展扫黑除恶专项活动。

四、法治下的防控与治理

（一）严守罪刑法定原则的红线

罪刑法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，要求法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、明确性原则。其“本质上是对国家与个人关系的重新界定， 是为现代社会所需的合乎法治原则的一种处理方式。”[7]因此，不属于刑法明文规定的行为，即使其程度再严重，也不能科处刑罚。黑恶势力犯罪案件具有复杂性，在法律上对“黑”与“恶”明确区分和全面把握，是精准打击黑恶势力犯罪的根本要求， 也是罪刑法定原则中明确性原则的要求。黑社会性质组织犯罪从1997 年被立法规范化在刑法典中，到《2019 年指导意见》等相关立法、立法解释和司法解释颁布， 形成了一整套相较专业化、系统化的黑社会性质组织犯罪治理体系，为开展“扫黑”工作提供了法律根据和法律保障。 然而，我国刑法并未规定恶势力犯罪的相关内容，在认定“恶势力”时，一般依据如司法解释等规范性文件中的相关规定，这就与罪行法定原则中的明确性原则相违背。

鉴此，是否应修改刑法典，将恶势力犯罪予以立法化，以及如何立法化便成为学者们争论的议题。刘仁文教授和刘文钊博士认为，“未必需要增设新罪名， 也可考虑采取指导意见的思路以量刑情节的方式在刑法总则或者分则的相关条文中增设从重处罚甚至加重处罚的条款，以达到填补处罚空隙的目的”[8]姜涛教授认为，“要借鉴国外有组织犯罪的立法,降低《刑法》第294 条规定的“黑社会性质组织”成立的门槛,将在相对固定的区域或行业内,形成违法犯罪势力大肆实施多种违法犯罪活动的“恶势力”纳入到黑社会性质犯罪处罚的范畴”[9]。 张心向教授认为，“比较可行的路径是在《刑法》第294 条‘黑社会性质组织特征'之后再增加一款，即‘对于尚不完全具备黑社会性质组织特征的犯罪组织， 依照其所犯的具体犯罪从重处罚'”[10]。

笔者认为， 需要以刑法介入的形式对恶势力犯罪作出规定， 这也是罪刑法定和罪责刑相适应的要求。但是，只需要将认定后的“恶势力”犯罪规范为法定从重情节或者酌定从重情节即可， 不需要专门在刑法分则中设置相关的恶势力犯罪的罪名。

刑法作为风险社会下的最后保障， 面对恶势力犯罪行为侵害的经济秩序、 社会管理秩序和公民的人身权利、民主权利和财产权利，理应对其作出刑法上的回应， 尤其是在目前刑法规范不能充分反应现实需求的情况下， 有必要以实体规范的形式实现对法益的充分保护和对犯罪行为的全面评价。“在扫黑除恶专项斗争中介入刑法手段， 体现了法治社会建设中对刑法机能的实践和罪刑法定原则的践行”[11]。那么， 是否需要在刑法分则中将恶势力犯罪拟定为专门的犯罪， 则取决于其侵害法益的危害行为是否能在现有刑法体系中被充分评价， 以及其社会危害性程度和违法性程度是否能被充分体现。根据《2019年指导意见》，恶势力犯罪直接侵害的法益是经济秩序、社会管理秩序与公民的人身权利、民主权利和财产权利，并列举了相关犯罪行为，如强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，分析发现，此类行为一般都是与侵害经济秩序、 社会管理秩序与公民的人身权利、民主权利和财产权利的法益相关。《刑法》中对此类相关的法益都有了明确的保护，相关罪名都比较准确和全面，对于恶势力犯罪的危害行为和所侵害的法益可以予以全面的评价，因此，不需要专门设立相关的恶势力犯罪的单独罪名。但是，“恶势力”犯罪行为下所侵害的法益， 与一般犯罪行为下所侵害的相同法益相比，前者的社会危害性、违法性程度更加严重。对前者处以同后者相同的刑罚，不仅与罪刑法定中的明确性原则相悖， 更与罪责刑相适应原则相左，无法做到刑罚的轻重，与恶势力犯罪分子所犯罪行和承担的责任相适应。因此，应将“恶势力”从刑事立法上规定， 将其作为法定从重情节或者酌定从重情节，充分与罪责刑相适应，这也是罪刑法定原则的要求。

（二）坚守刑法谦抑性的原则

刑法谦抑性原则，是指“只有行为具备严重的社会危害性和刑罚的不可避免性时， 刑法才有介入空间”[12]。 在扫黑除恶专项斗争中，刑法的介入是惩罚犯罪和保障人权目的之需要， 也是实现刑法机能之要求。 但是，刑法作为司法保护的最后一道屏障，理应对其慎之又慎， 避免出现打击扩大化和泛刑法化的恶性循环。

在黑恶势力犯罪中，一方面，刑法并非作为处理法律纠纷的唯一工具，只有当行政、民事或者其他社会手段无法全面、准确对其进行法律评价时，刑法才有其被发动的必要性。 另一方面， 社会生活千姿百态，社会发展日新月异，刑法无法涵射社会生活的全部，也无需涵射社会生活的全部。 因此，刑法的谦抑性要求刑法介入的时机不宜过早。那么，刑法何时介入才是合适的时机？笔者认为，首先应当判断危害行为是否造成了法益侵害或危险， 若未造成法益侵害或危险，则应当阻断刑法的介入，运用民事、行政或其他社会手段对其进行规范评价。 若危害行为造成了法益侵害或危险，那么，应当充分分析其侵害或危险的程度， 倘若其程度并未达到值得科处刑罚的程度或达到值得科处刑罚的程度较小， 也应当阻断刑法的过早介入， 运用其他司法和社会控制手段对其进行规制。 当法益侵害或危险程度已经达到了值得科处刑罚的程度，这就意味着，其他法律和社会手段无法对其行为进行全面、综合的评价。 这时，刑法才作为司法保护之最后一道屏障登场， 发挥惩罚犯罪和保障人权之功效。

在扫黑除恶专项斗争中， 刑罚若被不加节制的滥用，势必会违背刑法的谦抑性原则，造成刑法的过度干涉和扫黑除恶的扩大化、运动化。这将会扰乱公民生活，阻碍社会发展，造成司法资源的浪费，不仅与扫黑除恶的初心相左， 更与依法治国下的法治精神相悖。

（三）恪守宽严相济的形势政策

《2019 年指导意见》明确作出了正确运用宽严相济刑事政策的有关要求。 在“从严”方面，对纠集者、重要成员、首要分子和主犯，用生命刑、自由刑、资格刑和财产刑等全方位从严惩处， 严格掌握取保候审、不起诉、缓刑、减刑、假释、立功和保外就医适用条件，符合刑法规定的，可以依法禁止其从事相关职业，量刑时要体现总体从严。 在“从宽”方面，对于罪责相对较小、人身危险性、主观恶性相对不大的其他成员，在自首、立功、坦白、初犯等法定或酌定从宽处罚情节中，量刑时要体现总体从宽。

笔者认为，在恪守“从严”方面，虽然严惩犯罪是“从严”的保障，但更应从以下三个方面把握“从严”之要义。首先，要把握好黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪之间的定性和区分，依法严格对二者进行界定，做到罪与非罪和此罪与彼罪之间的正确区分。 其次，应当从严认定黑社会性质组织和恶势力的法律定性，在认定黑社会性质组织时，只有犯罪组织实质性地满足黑社会性质组织四位一体的特征，才能将其认定为黑社会性质组织，从而不会造成越界的错误；在认定恶势力犯罪时，明确区分恶势力结伙犯罪和恶势力集团犯罪， 做到不枉不纵。只有从严定性，才能从严适用法律，定性从严是律法从严之基础和前提。 最后，“从严”并不意味着重刑主义，要防止片面从严、一味从严就要坚持罪责刑相适应原则，“从严”也应当是在罪责刑相适应的范畴内的从严，“从严”下更要做到罪刑相称，罚当其罪。

在恪守“从宽”方面，不仅要对罪责相对较小、人身危险性、主观恶性相对不大的其他成员，在自首、立功、坦白、初犯、偶犯等具有法定或酌定从宽处罚情节中，体现总体从宽。 还要要精准理解“打早、打小、打苗头”的刑事政策，对不构成黑社会性质组织或者具有黑社会性质组织犯罪雏形的恶势力犯罪，依法不认定为黑社会性质组织； 对不构成恶势力犯罪集团的恶势力团伙犯罪， 依法不认定为恶势力集团犯罪；对依法不应当认定为恶势力结伙犯罪，应当按一般的共同犯罪处理。

在宽严相济的刑事政策中，“严是相对的严，宽是相对的宽”[13]。 精准把握宽严相济的刑事政策是正确开展扫黑除恶专项斗争的根本遵循， 亦是依法治国下法治的必然要求， 也是中国特色社会主义法治的应有之义。“宽”与“严”是对立统一的，二者并非是孤立、静止的关系，司法实务部门在运用时不能只倾向一端，要做到宽严有度、宽严有据、宽严有效。正如《2019 年指导意见》中指出的，坚持贯彻落实宽严相济刑事政策，切实做到宽严有据，罚当其罪，实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。

五、结语

党中央部署的全国性扫黑除恶专项斗争， 体现了以习近平同志为核心的党中央对黑恶势力犯罪“零容忍”的决心，更是党中央精准把握国际国内形势下做出的重大决策。 重点把握“黑”与“恶”的司法认定和区分， 是准确理解党中央扫黑除恶精神之要旨，才能有针对性的作出预防和治理。在法治的框架内对黑恶势力犯罪进行防控和治理， 是如期高效完成全国性扫黑除恶专项斗争目标的要求， 也是充分发挥刑法惩罚犯罪和保障人权功能的关键， 更是维护社会公平正义的意涵。