论我国生命权与死刑的规范和实践

范天梦

（武汉大学法学院，湖北 武汉 430072）

在现代法治国家中，公民的生命权、自由权、财产权和政治权利构成了基本权利体系的基本内核——现代社会的一切关乎基本权利保障的制度安排，都是围绕着这个基本内核而展开的；“四项基本权利”之限制或褫夺程度成为衡度一国公民基本权利之容量及其保障水平的基本标尺。[1]作为一切人权的基石，生命权之重要性不言而喻。 通过梳理我国《宪法》、《刑法》以及《刑事诉讼法》关于生命权和死刑的规范，立足于我国死刑实践，发现不足，能够为我国死刑制度改革方向提供理性判断。

一、我国生命权刑的规范

（一）生命权——最重要的人权

生命权作为所有人权中最重要也是最基本的权利，失去生命权其他权利必无所依附。 2004 年3 月14 日，十届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》，把“国家尊重和保障人权”写入宪法，由此把尊重和保障人权的主体变成了国家，把尊重和保障人权变成了宪法规范。 此外，我国《宪法》规定了公民享有包含选举权与被选举权和言论、出版、集会、结社、游行、示威的政治权利，宗教信仰自由，人身自由和人格尊严，住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密，申诉、控告和检举权，劳动权，获得物质帮助权，文化教育等方面的权利，这些权利的实现必须以生命权的实现为依托，故而国家尊重和保障生命权就成了国家尊重和保障上述公民基本权利的题中应有之义，此为当然解释。

（二）国家保障生命权的义务

1.国家保障生命权的消极义务

我国《宪法》第37 条规定：任何公民，非经人民检察院批准或者决定或人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。 禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。举轻以明重，任何公民，非经中级以上人民法院判决并经最高人民法院核准并签发死刑执行的命令，不被执行死刑；禁止以非法方法剥夺公民的生命。

同时，根据我国《刑法》打击犯罪、保护人民的立法目的， 即是对非法剥夺他人生命者予以惩戒以保护人民的生命权。 同时，针对犯罪分子的生命权保护，《刑法》第48 条规定：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。 对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。 这是我国基本的死刑政策，即“保留死刑，严格控制死刑”，我国现在还不能废除死刑，但应逐步减少适用，可杀可不杀的，一律不杀，体现了我国在立足于基本国情的前提下对犯罪分子生命权的保护。

此外，我国《刑事诉讼法》规定了审判公开原则、保障辩护原则和法院定罪原则， 保障被告人的合法权利不被肆意地侵犯。另外，死刑案件须由中级人民法院一审管辖、二审必须组成合议庭开庭审理、由最高人民法院核准死刑且组成合议庭进行、 死刑复核的调查程序和检查监督、 死刑执行令由最高人民法院院长签发及死刑执行停止的相关规定， 上述程序设计都从制度上最大限度地保障了死刑案件审判及执行程序的严谨与审慎， 以尽最大可能避免生命权的剥夺陷入“恣意”的质疑之中。

2.国家保障生命权的积极义务

相对于国家保障生命权的消极义务，国家保障生命权的积极义务除了着眼于刑事审判制度之外，在事实层面往往大有可为。 譬如，我国《宪法》第45条规定：中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。 恰当的扩大理解“生命权”这个词的范围，能够为政府提供更多指引， 保护这项权利需要国家和政府采取积极措施。 诸如全面建成小康社会战略规划；大力推进脱贫攻坚； 完善社会保障制度和全民医疗保障制度；减少婴儿死亡率和提高期望寿命， 特别是采取措施，减少营养不良和流行病；减少核武、战争或武装冲突等其他形式对人类生命的威胁，构建人类命运共同体、积极维护世界和平。在上述层面上，党中央和国务院一直积极作为并在国际上树立了良好的大国形象，同时仍可期待更高水平的国内外的生命权的保障。

二、我国死刑的规范

（一）死刑范围的限制

根据我国《刑法》第48 条的规定：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。何谓“罪行极其严重”？可以根据我国刑法现行死刑罪名进行理解。 我国现行刑法规定了46 个死刑罪名： 危害国家安全罪（7个）、危害公共安全罪（14 个）、破坏社会主义市场经济秩序罪（2 个）、侵犯公民人身权利、民主权利罪（5个）、 侵犯财产罪 （1 个）、 妨害社会管理秩序罪（3个）、危害国防利益罪（2 个）、贪污贿赂罪（2 个）、军人违反职责罪（10 个）。 根据2007 年3 月9 日两高、两部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，我国要坚持保留死刑，严格控制和慎重适用死刑，对极少数罪行极其严重的犯罪分子，坚决依法判处死刑，又要严谨审慎，做到少杀、慎杀。对于“罪行极其严重”的理解，我们还可以参照相关国际人权法规范， 同时立足于中国基本国情探索符合中国国情、具有中国特色的死刑政策。

（二）死刑案件的程序保障

根据我国《刑事诉讼法》的相关规定，我国对于死刑案件的程序保障主要包括两个方面：针对所有刑事案件的程序保障和针对死刑案件的特殊程序保障。

1.针对所有刑事案件的程序保障

首先， 刑事诉讼法基本原则包括了严格遵守法定程序原则、审判公开原则、保障辩护原则、法院定罪原则、认罪认罚从宽制度，以这些原则为统领保障刑事诉讼被告人的人权。

其次，刑事诉讼法通过设立法律援助辩护、值班律师制度以及通过委托辩护形式保障刑事被告人依法享有辩护权，而辩护人的会见权与通信权、查阅案卷权、 申请调查取证权和调查取证权等权利确保了被告人辩护权的有效实现。

最后， 刑事诉讼法通过证据制度依法认定案件事实，保障刑事被告人的权利。通过规范法定证据种类及其标准，证明标准，证据收集、运用原则以及非法证据纠正和排除规则等证据制度确保刑事案件审判以事实为依据，有效地避免冤假错案，保障刑事被告人的合法权利。

2.针对死刑案件的程序保障

首先， 可能判处死刑的案件应当由中级人民法院第一审管辖，确保案件审理的审慎。

其次，被告人判处死刑的上诉案件，第二审人民法院应当组成合议庭，开庭审理；同时，同级人民检察院应当派员出席法庭。

再者，死刑由最高人民法院核准。 即便是中级人民法院一审案件被告不上诉，也应当由高级人民法院复合后，报请最高人民法院核准。 高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或发回重审。 最高人民法院复核死刑案件以及高级人民法院复核死缓案件，都应当由审判员组成三人合议庭进行。 此外，最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的， 应当听取辩护律师的意见。最高人民法院复核死刑案件应当接受最高人民检察院监督。

最后， 死刑执行令应由最高人民法院院长签发执行死刑的命令。交付执行后，发现判决可能有错误的， 罪犯揭发重大犯罪事实或有其他重大立功表现可能需要改判的，罪犯正在怀孕的，罪犯可能有其他犯罪的， 共同犯罪的其他犯罪嫌疑人到案可能影响罪犯量刑的，都应当停止执行死刑，并立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定。除第三项外原因消失后最高人民法院院长应当重新签发死刑执行令，由于第三项原因停止执行的，应报请最高人民法院依法改判。

（三）特赦、减刑或大赦

在许多国家，通过大赦、特赦或减刑已成为先在事实上废除死刑、 嗣后于法律上废除死刑的重要途径。 我国《宪法》第80 条规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会及其常务委员会的决定发布特赦令。 《刑事诉讼法》第16 条规定，经特赦令免除刑罚的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。除此之外，再无其他关于特赦、大赦的规定。 新中国成立以来，我国先后进行过9 次特赦，特赦对象包括反革命罪犯和普通刑事罪犯、战犯，但是都没有对死刑犯进行特赦的先例。

罪犯请求减刑的权利显然不适用于被判处死刑立即执行的罪犯， 而可能适用于被判处死刑缓期二年执行的罪犯， 在缓刑二年期满转为无期徒刑之后就可能适用减刑制度， 但除了被判处死刑缓期执行的累犯以及因犯故意杀人、强奸、抢劫、绑架、防火、爆炸、 投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪而被人民法院决定限制减刑的罪犯， 以及犯贪污罪被判处死刑缓期执行被人民法院决定终身监禁， 不得减刑、假释的罪犯。 根据我国相关刑事法律规定，被判处死刑缓期二年执行的罪犯在缓刑二年期满后转为无期徒刑的罪犯，由监狱提出建议，经省级监狱管理部门审核同意后， 提请罪犯服刑地的高级人民法院裁定。人民法院应当组成合议庭进行审理。非经法定程序不得减刑。

（四）死刑执行范围之限制

我国《刑法》第49 条规定：犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满75 周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。 此处规定之“不适用死刑”指的是对于上述主体，法院不应当判处死刑，包括死刑立即执行与死刑缓期二年执行。另外，根据我国《刑事诉讼法》第262 条规定，执行死刑时发现女性罪犯怀孕也应停止执行死刑， 并报最高人民法院改判。

三、我国死刑的实践

我国宪法除了2004 年修宪新增的“国家尊重和保障人权”的宣言式规定外，对生命权也并未有明确规定， 仅能够通过关于其他公民基本权利作出此推断。中国进一步贯彻刑罚谦抑原则，立足我国基本国情，让死刑问题真正回缚于轨道。

（一）关于死刑适用之最严重的犯罪

我国现行 《刑法》 中涉及死刑的罪名共有46个，随着国际和国内形势的逐渐趋稳，学界对刑罚轻缓化的呼吁，以及国际公约的要求，我国先后在1997 年、2011 年和2015 年对《刑法》进行了全面修订，死刑罪名也大幅削减。 1997 年《刑法》共有68个死刑罪名，《刑法修正案（八）》减少13 个死刑罪名，《刑法修正案（九）》进一步减少9 个死刑罪名，限制死刑并逐步废除死刑已经在路上。胡云腾博士早在1993 年就曾经在其博士论文中提出中国废除死刑的百年梦想， 将废除死刑的进程分为三个阶段，其认为：“由于各个罪名废除死刑的条件有早有晚，因而也有个时间顺序问题，有的立即就可以废除，有的则需要过一段时间以后才能废除。”[2]在此，首先需要确立的是废除死刑的原则，就此，理论界已达成共识即非暴力犯罪应当优先于暴力犯罪废除死刑。但具体非暴力犯罪废除死刑的先后顺序依然存在争议。[3]

对废除死刑的罪名应当考虑犯罪的性质， 对此学界提出如下观点：第一，涉及国家安全的罪名不宜取消死刑；第二，涉及公共安全的罪名且已规定死刑的罪名，不宜取消死刑；第三，非暴力不涉及他人的性命的罪名应该取消死刑。 只有确立了这样的一个原则，才能考量哪些罪名应当保留死刑，哪些罪名可以废除或可以优先废除死刑。根据以上论述，可以将犯罪分为侵害国家法益的犯罪、 侵害社会法益的犯罪和侵害个人法益的犯罪， 这是从贝卡里亚以来就确立的犯罪三分法。 根据二战以后各国废除死刑的经验来看， 侵害国家和社会法益的犯罪相对于侵犯个人法益的犯罪较早废除死刑， 这是从国家和社会本位刑罚观向个人本位刑罚观转变的体现， 因此在死刑废除的进程中， 故意杀人罪就被称为是死刑的最后堡垒。这也印证了相关国际法规范关于“最严重的犯罪” 较为一致的解释是谋杀以及其他带有严重后果的暴力犯罪。[4]

根据陈兴良教授的设计， 我国现有死刑罪名应当按照如下顺序逐步废除死刑：首先，非暴力犯罪优先于暴力犯罪废除死刑；其次，在非暴力犯罪中，优先考虑废除备而不用和偶尔适用死刑罪名的死刑；最后，根据暴力程度轻重，在暴力案件中有限废除暴力程度较轻的罪名的死刑。[5]

（二）我国死刑案件之审理程序应符合人权保障精神

我国在死刑审判方面亟待改善的是死刑犯的辩护权。在死刑复核程序中，我国刑事诉讼法仅规定了死刑的复核主体， 对死刑复核期限以及死刑复核期间被告及其辩护律师的参与权与辩护权均未给予细化规定， 这导致实践中被告在复核程序中没有再主动请求救济的可能。

根据对死刑复核裁定文书的统计， 在我国死刑复核程序中辩护律师提出辩护意见的案件占死刑复核案件总数的9.13%，即高达90.87%的死刑复核案件被告人无律师帮助， 死刑复核程序中的辩护极为不充分。[6]因此，还需构建死刑复核程序强制辩护制度，以切实保障被告人的辩护权。

（三）死刑执行对象的限制

我国《刑法》第49 条规定：“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满75 周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”。此条所规定的关于死刑执行对象的限制，主要包括三类人，一是犯罪时未满18 周岁的未成年人， 二是审判的时候怀孕的妇女，三是审判时已满75 周岁且非以特别残忍手段致人死亡。关于此条文的解释，首先，不满18 周岁是以犯罪时为准，即犯罪时只要不满18 周岁，哪怕追诉时或者审判时已满18 周岁的犯罪嫌疑人或被告人亦不得宣告更不得适用死刑。 其次， 审判时怀孕的妇女，一是需要对“审判时”进行扩大解释，即不仅限于法院审理阶段， 而是从羁押到执行的整个刑事诉讼过程；二是需要对“怀孕”进行扩大解释，即在审判期间怀孕的妇女即使流产（包括人工流产和自然流产）均不适用死刑。最后，审判时已满75 周岁的老人，例外规定了如果以特别残忍手段致人死亡的可以适用死刑；即必须同时满足“以特别残忍手段”和“致人死亡”两个条件才能适用死刑。

然而， 上述条款虽将未成年人和孕妇排除在死刑之外，但是忽略了精神病患者。关于精神病人是否能够被判决及执行死刑，我国《刑法》并没有明确限制。但是根据《刑法》第18 条关于刑事责任能力规定有所提及：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任， 但是应当责令它的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要时候，由政府强制医疗。 间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪， 应当负刑事责任。 尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或减刑处罚。 ”根据此条，虽未明确规定精神病人是否能够被判决及执行死刑， 但是在最后一款中明确规定尚有辨认或控制能力的精神病人犯罪， 可以从轻或减轻处罚， 即可以理解为即便犯罪性质及犯罪情节应当判处死刑， 但可以从轻或减轻处罚即可以不判处死刑；举重以明轻，对尚未完全丧失辨认或控制能力的精神病人都可以不判处死刑， 那么对完全丧失辨认或控制能力的精神病人更不应当判处死刑，此为当然解释。然而，对犯罪时完全丧失辨认或控制能力的精神病人，自有《刑事诉讼法》来规制，即应当判决不负刑事责任。但是，这些条文仅仅是针对实施犯罪行为时丧失或部分丧失辨认或控制能力的精神病人， 对于实施犯罪行为时具有完全刑事责任能力但是在羁押过程中罹患精神病的犯罪嫌疑人或被告人能否判处或执行死刑立法上是完全空白的状态。即便如此， 对于犯罪时尚有部分辨认或控制能力的精神病人亦没有强制性规定不得判处或执行死刑。鉴于我国司法实践中审前超期羁押现象的存在，犯罪时为完全刑事责任能力但是在羁押过程中患精神病的概率大为增加， 然而我国现行刑事法律中，无论是实体法还是程序法都未给予相应被告应当享受的权利。在邱兴华一案[7]中，学界和社会虽高呼应当对被告邱兴华进行精神病鉴定， 然审判法院却最终拒绝了鉴定申请。在此案中，尽管社会各界高呼权利话语，但是更深层的反思是当《刑事诉讼法》规定了精神病人强制医疗程序的基础上， 我国的强制医疗程序的配套措施是否随之完善起来， 如果法律规定与权利保障只停留在文本上， 那么权利亦无从谈起。

（四）死刑犯之赦免请求权

令人遗憾的是， 我国的赦免制度长期处于边缘化状态，关于赦免制度的法律规定零散而粗糙，仅仅在宪法、刑法、刑事诉讼法中稍有提及。首先，从赦免的种类来看， 我国目前有明确宪法依据的仅特赦一种，但从其他国家和地区关于赦免制度的规定来看，赦免制度一般应包括大赦、特赦、减刑和复权四种类型。其次，关于特赦，宪法也是点到为止，只说全国人民代表大会常务委员会有决定特赦的权力。

目前，我国还保留了绝对确定刑，即《刑法》第121 条劫持航空器罪，“致人重伤、 死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑”，对此，尽管劫持航空器罪严重威胁公共安全， 但如前文所言， 受死刑宣告者，有请求特赦或减刑的权利，一切判处死刑的案件均得基于大赦、特赦或减刑。故此条在本质上即反对唯一死刑的立法例。即便劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏， 也有必要赋予法官自由裁量权， 根据个案具体犯罪情节具体分析是否有必要适用死刑， 不排除在劫持航空器过程中过失伤人后又中止犯罪的可能性，如此绝对确定处以死刑，不排除有“恣意剥夺生命”的可能。

另外，死缓制度是我国的特色死刑制度，但对于贪污犯罪的处罚，我国《刑法》规定了犯贪污罪被判处死刑缓期执行的， 人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。①参见《中华人民共和国刑法》第383 条。尽管此款虽与生命权无碍，但强制剥夺罪犯的减刑、假释请求权，依然值得商榷，但辩证地来看终身监禁制度，却又无疑是对限制死刑适用的探索， 因此未尝不值得鼓励。

（五）公开死刑执行资料

联合国各有关机构都要求各国向其提供有关本国死刑情况的资料，还要求各国公开有关本国死刑情况的资料。公开死刑资料对于公众有关死刑意见的形成和改变具有重要的作用。在中国已经提出全面推进依法治国的目标，致力于限制和减少死刑的情况下，公开死刑资料不仅无损国家形象，而且将有利于保障公众的知情权和对死刑使用情况的监督、正确认识死刑的功能和作用、批准《公民权利和政治权利国际公约》以及公众对死刑问题的认识和讨论。[8]

近年来，通过最高人民法院收回死刑复核权、已经减少并计划和承诺继续减少死刑罪名、修改《刑事诉讼法》进一步完善死刑复核程序等举措，中国已经向国际社会和国内民众表明，“严格控制和慎重适用死刑”不是空洞的宣示，而是切实的政策。 能否在全面推进依法治国的工作中， 充分认识公开死刑资料的重要性和必要性，尽早公开中国的死刑数据，将是检测中国愿意为限制、 减少乃至最终废除死刑而采取多大努力的一块试金石。 随着司法的日渐公开透明，尤其是随着中国适用死刑数量的不断下降，中国的死刑数据终将解密。[9]