偷换收款二维码侵财行为的刑事责任

马诗清

（中国人民公安大学 法学与犯罪学学院，北京 100038）

随着信息化时代的到来和互联网数字技术的蓬勃发展，人们线上移动手机端支付的方式越来越普及。 在小额消费或购物时，许多人喜欢扫码支付，这种新兴的支付方式一方面确实为人们的日常生活提供了便利条件，但另一方面也为犯罪分子提供了可乘之隙。 偷换商家收款二维码是犯罪分子主要实施的手段行为之一，针对这种行为准确定性，不仅是刑法理论研究的新课题，也是司法实践中的亟需厘清的关键问题。

一、问题缘起与理论争点

2017 年8 月，石狮市人民检察以被告人邹某犯诈骗罪起诉到石狮市人民法院，法院认为被告人构成盗窃罪。 基本案情是：被告人邹某在2017 年2 月至3 月期间，数次到当地市场的摊位店铺中，趁着店主老板没有防备的时候，把原本商家店主的微信收款二维码偷换成自己个人账户的收款二维码，共获取不正当利益约6983 元。①参见石狮市人民法院（2017）闽0581 刑初1070 号。这个案件在一定程度上引起了人们的热议，一方面是因为行为人邹晓敏的犯罪手段新，借助二维码来实施犯罪行为；另一方面是因为检法两机关在案件如何定性问题持有的观点相左。

从司法实践对于偷换商家收款二维码案件的处理结果来看， 盗窃罪和诈骗罪是主要被考虑适用的罪名，最终以适用盗窃罪定罪量刑的居多，也是主流的观点。如在“唐繁坤盗窃一审刑事判决书”②参见贺州市八步区人民法院（2018）桂1102 刑初369 号、“程子俊、李鑫盗窃罪一审刑事判决书”③参见长春市宽城区人民法院（2018）吉0103 刑初376 号。和“刁某某盗窃罪一审刑事判决书”④参见扬州市广陵区人民法院（2018）苏1002 刑初359 号。中被告人皆被认定为盗窃罪。 然而， 在刑法学界关于关于偷换商家收款二维码行为定性的争议并没有停止，主要集中在诈骗罪[1]与盗窃罪[2]之间，还有学者认为成立侵占罪。[3]上述不同学者观点之间的争议主要集中在以下几个问题：其一，商家和顾客哪个主体是本案的受害人；其二，存不存在诈骗罪所要求的财产处分？其三，顾客支付的货款商家是否占有过？

本文以偷换商家收款二维码案情为切入点，针对以上三个争议焦点， 结合刑法分则中个罪的犯罪构成， 提出关于偷换商家收款二维码定性的个人见解。

二、 行为人实施的偷换二维码侵财行为不符合诈骗罪的犯罪构成

（一）偷换二维码侵财案件的被害人是商家

偷换商家收款二维码侵财案件的被害人究竟是商家还是顾客，是本文所要探讨的第一个问题。少数主张成立诈骗罪的学者认为， 对于本案的被害人究竟是谁无需过多的纠结，只要有人受到损害就行。本文不同意这种看法， 既然偷换商家收款二维码的犯罪行为属于侵犯财产类犯罪， 就必然存在确定的被害人，而且以财产损失为必要条件，同时在诈骗罪的构成中，要满足诈骗罪的逻辑结构，行为人实施诈骗行为，对方基于错误认识处分财产，一方遭受损失，一方骗取财物，互相印证，[4]判断的前提就是确定被害人是谁， 因此无需过多的纠结被害人是谁的观点是不能成立的。有学者主张被害人是顾客，认为考虑谁是被害人应结合实际情况设身处地加以判断，认为在偷换商家收款二维码的情形中， 在当时的情况下， 商家发现顾客支付完成之后自己没有实际得到收入， 会做出不会交付货物或将已经交付的货物收回的举动，换言之，商家对顾客的债权并没有消失，则顾客是真正的被害人。[5]另有观点认为，偷换商家收款二维码侵财案件的被害人不能一概而论， 要从刑法和民法两个角度来看， 要区别于刑事法上的被害人和民事法上的最终财产损失人。[6]

上述两种观点有待商榷，本文主张的观点是，本案的被害人是商家， 且无论是在民法领域或是刑法领域所得出的结论是同一的。

在民法领域的视角下，本文认为，在事实上顾客通过自己的移动端完成了扫描商家提供二维码的付款行为， 已经从客观上合理合法的履行了商家和顾客之间所约定的民事合同义务， 顾客方主观上无任何过错。顾客扫描二维码付款的行为方式，符合约定的交易方式且无任何瑕疵。通常情况下，在顾客扫码付款后，商家进行一个确认的过程，原则上商家完成了确认顾客的付款行为， 且也履行了自己依据买卖合同约定的义务，可以说在民法意义上的双方就“交割完毕”，也即双方民事上的交易行为履行完毕。 依照双方约定或者交易习惯， 扫描商家提供的二维码是顾客应该履行的合同义务，这是毫无疑问的，但对于商家所提供的收款二维码的真实性、有效性、有无风险性，从顾客的角度而言，顾客没有必要、没有义务去核实，退一步来讲，顾客确实也没有能力完成核实。商家有责任有能力提供正确的收款二维码，监督收款二维码不被篡改， 同时顾客完全可以对其存在合理信赖。进而，商家的收款二维码被偷换的财产损失由商家承担，交易风险理应归责于商家，而不是与之相反，否则便是强人所难，违背“法律不强人所难”的法谚。 因此，商家是本案的被害人。

在刑法领域的视角下，基于刑法的谦抑性，一般的行政违法行为刑法是不予理会的， 更何况是民事上的财产损失人。按照本文上述所论，既然认定偷换商家收款二维码侵财案件的被害人是商家， 且顾客本身在客观上无任何财产损失、 在民事合同履行的过程中无任何过错， 能够确定的是商家的损失无法向顾客主张赔偿的。若依据“应区别于刑事法上的被害人和民事法上的最终财产损失人”的观点，在偷换商家收款二维码侵财行为中民事上的最终受损人认定是商家，而形式上被害人则认定为顾客。 那么，笔者不禁要反问到顾客连基本的财产受损人都不是，怎么能构成刑事法上的被害人呢？因此，将民法上的财产受损人和刑法上的被害人相区分的观点是不合理的。

（二）诈骗罪所要求财产处分不存在

要满足诈骗罪的成立条件，成立诈骗罪的，必须满足诈骗罪的构成要件， 其一便是对财产有处分行为。诈骗罪的基本构造的一环是，仅有行为人和被害人双方， 且财产的处分人和财产的被侵害人为同一人。[7]虽然在三角诈骗中，财产的处分人和财产的被侵害人不是同一人，可以相互分离，但是财产的受骗人与财产的处分人须为同一人，换言之，在成立诈骗罪的模式下， 需满足财产处分人是在被骗的基础上实施处分财产的行为， 被骗者是否处分财产是区分诈骗罪和其他财产犯罪的重要标准。 凡是被骗人没有处分财产的，不成立诈骗罪。[8]

就本文所要关注的偷换收款二维码的具体案情来看，可具化成如下几个方面的事实关系。 其一，行为人在暗中利用秘密的方式方法将商家的收款二维码更换为个人的收款二维码。其二，商家和顾客皆产生了错误认识。 商家以为被替换过的二维码是自己的二维码；顾客是想把支付款支付给商家，却最终将钱款扫码支付给了行为人。其三，顾客和商家对于收款二维码具体拥有者错误认识的产生是由于行为人偷换商家收款二维码的欺骗行为造成的。其四，顾客的扫码付款行为确实在客观上是对自己财产的处分行为， 是否满足诈骗罪要求的财产处分行为不能一概而论。其五，行为人非法取得支付款与顾客扫码付款的行为之间刑法上的因果关系。

针对上述事实关系中的第四点， 诈骗罪的财产处分行为，其中又细分为几种观点：观点一，认为顾客同时是被害人和受骗人， 满足二者之间的诈骗条件，成立诈骗罪。[9]观点二，认为顾客是受骗人、商家是被害人，成立三角诈骗。[10]还有观点认为商家是财产的处分人，即商家是受骗人和被害人，从而主张二者成立普通诈骗罪。 上述观点有待商榷。

就第一种观点而言， 在具体案件中顾客没有向行为人处分财物的处分意思。 尽管顾客对扫码付款引起的后果和收款二维码的具体归属人存在错误认识， 并且在客观上也的确基于这种错误认识实施扫码付款的支付行为， 然而顾客扫码付款的行为只存在也只可能存在将支付款转移给商家的处分意思，因为顾客在当时具体的情形下不可能意识到行为人的存在， 也因此不可能在主观上具有将钱款支付给行为人的处分意识。所以，顾客扫码付款的行为不能等同于向行为人处分自己财产的行为， 因此不满足成立诈骗罪必备的条件。就第二种观点而言，在三角诈骗的前提下， 从所要处分财物真正的归属人角度来看，所要处分的财物必须是被害人的财产，而不是财产处分人自己所拥有的财产。 在支付款成功转移支付给商家之前，支付款的所有人仍是顾客，尽管该笔款项在即将打算交易的归属上应是商家所要获得的； 如此情形下， 顾客扫码付款处分自己财产的行为，不属于处分被害人商家的财产，故不满足三角诈骗的条件；就财产处分人角度而言，商家为此类案件的被害人是三角诈骗成立的逻辑起点，退一步讲，即使认为顾客在客观上能完成对商家财产的处分，但是就诈骗罪所要求的财产处分人这个要件来讲，顾客身上是完全不具备的， 因为顾客不可能拥有对商家财产的处分地位或者处分权限。 顾客的处分权限的射程范围只包含自己的财产范围内， 无权处分商家的财产。 就第三种观点而言， 商家出示收款二维码，要求顾客扫码自己收款的行为，目的在本质上是为了完成自己与顾客的交易， 为了实现自己在提供服务或货物的基础上，使自己获得收益，没有将自己的财产转移给行为人的意思和行为， 主观上没有基于错误认识将财产转移给行为人， 故不符合诈骗罪的所要求的处分意识。

综上所述，在被害人是商家的前提下，偷换商家收款二维码侵财行为不成立诈骗罪的根本在于，不满足诈骗罪所要求的财产处分行为。 顾客扫码付款的行为， 主观上只具备与商家之间的处分意识与处分行为；商家对行为人偷换二维码的情况不知情，也不可能存在与行为人之间的处分意识与处分行为。因此，不管是三角诈骗还是普通诈骗皆不能成立。

三、 行为人实施的偷换二维码侵财行为符合盗窃罪的犯罪构成

（一）商家对顾客转移的支付款建立了占有

按照占有的转移是完全违背被害人的意思还是利用被害人的瑕疵意思， 可以将侵犯占有的财产类犯罪分为两大类， 违背被害人意思类犯罪和利用被害人的瑕疵意思类犯罪。[11]从本质上来说，就被侵害方的角度而言，区分盗窃罪与诈骗罪关键在于，前者是违背被害人的意志而转移占有， 而后者则是基于被害人的瑕疵意思获取财物。[12]因此，盗窃罪的本质特征是侵害他人的占有并建立新的占有。质言之，如果财产并非处于被害人的占有之下， 就不满足盗窃罪的基本特征， 进而也就不可能成立针对被害人财物的盗窃罪。[13]所以，就本文所要表达的观点，针对偷换商家收款二维码侵财行为应在不能评价为诈骗罪的前提下，在被害人为商家为基础上，若要评价此种行为成立盗窃罪， 就必然要说明且论证顾客扫码转移的支付款，商家对此已经建立了占有，并且这种占有关系已经被行为人所侵害。

多数学者的观点认为偷换商家收款二维码侵财行为应认定为诈骗罪， 主要原因是针对占有是否被转移的问题，无法进行合理的解释，主要观点集中在此类案件中， 顾客的支付款直接从自己的账户扫码转移到了行为人的账户， 商家至始至终在事实上从未占有过该笔支付款， 行为人也没有侵害商家的占有。 从而说行为人成立秘密窃取商家账户钱款的观点毫无立足点可言的， 因为根本没有成立盗窃罪空间。[2]此外，还有观点认为成立盗窃罪的间接正犯。[11]

本文认为，上述观点存在一定瑕疵，主要的原因是将法律规范与案件的客观事实杂糅在一起进行考量。刑法作为法律规范，其主要作用不在于对事实的科学认定， 实际上要把某个或某种具体的案件事实转化成刑法中个罪构成要件， 是把规范与事实相结合的过程， 法律人的目光要在事实与规范之间往返流转。需要指出的是，将规范适用于某一具体案件事实时，应该注意到，“案件事实并非是一种‘裸'的事实，而是一种构成要件该当的事实，而是经由规范的‘格式化'而形成的一种法律事实”。[14]应该从本质上把握盗窃罪的基本特征， 只要案件本身的客观事实条件满足盗窃罪的构成要件， 就可以把相关行为评价为盗窃罪。 对于客观行为的实时性的有无及贴合程度，不足以阻却盗窃罪的成立。

从我国刑法第264 条的条文内容来看， 没有对盗窃罪的成立条件构成要件给予明确规定， 专家学者的学理解释是当下司法机关判定行为人成立盗窃罪的主要依据。诚然，针对盗窃罪的方式是否包括以平和的方式公开取财，还存在争议，但依照通说的观点，盗窃罪的定义是指以非法占有为目的、秘密窃取他人财物的行为。 从区分盗窃罪与其他侵财犯罪的角度而言，可以视“秘密窃取”为盗窃罪的本质属性，“从事实推论至规范， 或者从规范推论至事实，一直是一种有关‘事物本质'的推论。 ”[15]“秘密窃取”这个盗窃罪的本质，是将规范和事实联系在一起的中介， 是将事实行为评价为刑法个罪的关键。那么， 商家是否占有过顾客扫码转移的支付款呢？在刑法理论上关于盗窃罪占有转移的观点是，行为人把被害人的合法占有变为自己的非法占有，主要是用来解释区分传统意义上盗窃罪和侵占罪。[16]关于认定财产占有的归属权，一方观点是取决于主体对于财产物理上的占有，另一方观点，主体对财产的占有更主要的判断标准是观念层面上的意识形态的占有，以社会一般观念为内容的“规范性视角”来判断占有的有无。[17]

以美国1869 年发生的Haslem v.Lokwood（马粪争夺案）可能会给我们一些启发。“马粪争夺案”的基本案情是，原告收集了18 堆马粪后回去取车，准备次日运走。 在原告运走前， 被告已经把马粪全部搬光，于是原告将其告上法庭。 就案件的结果，马粪判给谁并不重要， 重要的是由此所引发的社会效应以及对公民观念的影响。[18]若把马粪判给原告，在社会上人们就会有这样的预期：经过人类劳动的成果，都是有主人的财富因而就会受到法律保护。 只要有这样的共识，人们就会积极的创造财富，整个社会和国家也会更加富强。 与之相反，如果把马粪判给被告，则会形成另一种预期：只要没人看管的东西，就可以随意拿取， 生产者在看管财富上花费的的时间和精力也会增多，多到足以抵消财富本身的价值，人们会丧失创造性和积极性，最终导致整个社会、国家逐步衰败。 把“马粪争夺案”中的视角转移到本文所要探讨的商家是否占有过顾客扫码转移的支付款呢？ 同样也会有两种结果、两种预期。如果认为占有是实体上的物理占有， 那么商家在此类案件中没有占有过支付款，则会形成一种预期，在其他类似扫码收款交易的过程中，由于不是现实的实物交割，商家花费在检查监管自己是否收到支付款上的时间精力就会变多，在一定程度上会影响交易的效率，更重要的影响在于对交易的安全的不信任程度就会增加， 久而久之，整个社会的交易风险就会上升，长此以往，这是不利于经济发展的。与之相反，如果认为占有是观点层面上的意识占有， 在顾客与商家达成交易合意的同时，顾客扫码付款的瞬间，商家已经在观念意识上占有了支付款， 这样的理解并不会超出人们的心理预期，反而是更加符合人之常情的。 同时，也会形成一种预期， 商家只要已经按照了交易约定履行了义务，那么支付款的占有是理所应答的，这无疑会增加商家创造财富的积极性与主动性， 不仅对经济发展会起到积极的促进作用， 还能更好的发挥法律对社会经济活动的预期功能， 促进人们建立对相互间权利义务关系和行为后果的稳定预期， 进而做出合乎理性的行为选择。[19]实际上，在偷换商家收款二维码的案件中，顾客扫码转移支付款给商家，在扫码支付的瞬间， 商家与顾客之间已经完成了转移钱款占有的合意，无论是所有权属上还是社会观念上，商家已经建立了对支付款项的占有和所有，而且，就盗窃罪“秘密窃取”的本质特征而言，行为人采用偷换替换收款二维码的手段方式， 把应该属于商家的合法的占有财产利益转成自己的非法的非法利益， 是完全符合盗窃罪的本质特征的。需要指出的是，在刑法条文本身没有对盗窃罪作限制规定的前提下， 基于对传统盗窃罪的解释方法不能合理的解释、 解决新兴的犯罪现象， 从而否认新型盗窃罪的成立想法是不可取的，在一定程度上忽视了刑法解释的重要意义，不利于克服刑法表述的某些缺陷， 也不利于刑法的发展和完善。

（二）偷换商家收款二维码的侵财行为成立盗窃罪

综述所述， 对偷换商家收款二维码侵财行为的定性结果呼之欲出， 本文认为该侵财行为应被认定为盗窃罪。其一，要明确的第一个前提是偷换商家收款二维码侵财案件的被害人是商家。其二，在这个前提之上进一步分析， 商家对行为人以秘密的手段偷换商家收款二维码的行为并不知情， 仍然指引顾客继续完成扫码付款的行为。 在扫码付款的整个过程中，顾客与商家二者都没有针对行为人的财产处分，因为，在顾客转移支付款的当时，顾客和商家对行为人的存在是完全不知情的， 不满足诈骗罪所要求的犯罪构成条件，也因此不成立诈骗罪。 其三，当顾客完成扫码付款的瞬间， 在承认商家对顾客转移支付的支付款已经建立了占有的基础上， 这种观念上的占有是刑法必须保护的， 行为人打破这种合法占有转为自己的非法占有，不符合侵占罪的犯罪构成，故不成立侵占罪。与此同时这种占有，违背了商家的意志，从而符合盗窃罪秘密窃取他人财物的本质特征。因此， 偷换商家收款二维码的侵财行为应被认定为盗窃罪。

对于盗窃罪间接正犯的观点， 本文想谈几点看法。就刑法中的正犯理论而言，设立正犯理论的基本目的是在于扩张正犯的成立范围。 行为人操纵不知道实际情况的第三人从而实施犯罪， 第三人可以理解是行为人的“犯罪工具”，究其实质可以认为是行为人自己实施了犯罪行为。诚然，若以共犯从属说为基本理论前提， 因为实施具体实行行为的第三人不需要承担刑事责任，进而也就不能惩罚共同犯罪人，从而导致了刑事处罚上的真空地带。 正是为了打破真空地带的藩篱，因此间接正犯理论才应运而生，但同时间接正犯理论也有造成处罚未遂犯的时间节点偏早的潜在可能， 故有学者认为可以将间接正犯消解于教唆犯之中。[20]由此可见，在认定具体罪名的过程中，在运用间接正犯理论的必要性不是很强时，就不宜应用间接正犯理论进行规制犯罪， 也即在能运用一般盗窃罪评价行为人的行为时就不宜提出成立盗窃罪间接正犯的观点。 客观上来讲，盗窃罪的间接正犯理论相比于普通的盗窃罪而言，异同点主要在于对案件中所有的行为主体皆给予了刑法层面的评价， 一方面间接正犯理论确实比较详实全面；但另一方面，也造成了有限司法资源的滥用，详言之， 需要进入刑法视野中进行评价的行为应该是以犯罪构成要件所必需，而不是越多越好，否则可能导致刑法评价的多余。 盗窃罪的间接正犯观点基本同普通盗窃罪持有相同的立场， 所以偷换商家收款二维码的侵财行为成立普通的盗窃罪， 而不是盗窃罪的间接正犯。

四、结语

本文就偷换商家收款二维码侵财行为的定性做了专门的探讨，认为偷换商家收款二维码侵财行为应被认定为盗窃罪。 在实际的社会生活中，随着科技的不断发展，新型的犯罪的手段方式和行为模式也会层出不穷。 法律本身所具有的滞后性、模糊性和稳定性等基本特征，难免会导致法律在面对这些新的犯罪现象会感到无所适从、力不从心。 为了协调这种“动态犯罪”与“静态法律”之间的交互不对称，为了解决这种矛盾的状态，在考量权衡相关犯罪行为现象时必须抓住事物的本质。以此为契机，才能更准确的判断和解释刑法分则各个罪名构成要件的具体内涵， 同时也有利于司法者权衡考量某种新兴的犯罪手段和方法是否符合某个具体罪名构成要件的标准。

就偷换商家收款二维码侵财行为定性而言，无论认定为是诈骗罪、盗窃罪还是侵占罪，每种观点的论证证成都不可能做到天衣无缝、 滴水不漏的解决掉案件所引发的司法实践中的疑难问题。但是，毋庸置疑的是通过学者之间的理论碰撞、 观点摩擦会使司法实践中的选择罪名的种类更加灵活和多元，同样也会使法官对案件的说理解释更加透彻， 更能使人民群众信服。不结合实际的理论是虚构的，刑法理论必须要立足于客观存在的基本事实， 以事物的本质特征为切入点， 充分地挖掘刑法自身所拥有的潜在效用，解释“永远是创造的进程”[21]，合理的解释刑法，才能充分地发挥刑法应有的规制功能，进而赋予刑法与时俱进的生命力。